המוצא אבדה שהוא חייב להחזירה חייב להכריז עליה ולהודיעה ולומר מי שאבד לו מין פלוני יבוא ויתן סימנים ויטול אפי׳ היתה שוה פרוטה בעת המציאה והוזלה חייב להכריז עליה.
כתב המ״מ דעת הרב ז״ל דאע״ג דאסיקנא בגמ׳ דבעינן שתהא שוה פרוטה בשעת אבדה ובשעת מציאה לכו״ע כיון דשוה בשעת מציאה פרוטה חייב בכך והכי משמע התם באלו מציאות, וכ׳ ע״ז הכ״מ דברי הה״מ תמוהין שכתב שדעת הרב הפך מאי דאסיקנא, וע״ז כ׳ הלח״מ כתב הרב בעל כ״מ דדברי הה״מ תמוהים, ולא ידעתי למה כתב כן, והנה שלשה נביאים מתנבאים ולא בררו דבריהם. כונת הרב המגיד הוא פשוט, דאע״ג דבעי שתהא שוה פרוטה בשעת אבדה ובשעת מציאה מ״מ אחר המציאה אם הוזלה חייב להכריז, דלא בעינן אלא שעת מציאה, אכן בהא לא נחית הה״מ אמאי לא הזכיר הרמב״ם דין זה דבעינן שיהיה שוה פרוטה בשעת אבדה ובשעת מציאה, והכ״מ למד בדברי הה״מ דכונתו דלמסקנא סגי שיהיה שוה בשעת מציאה לחוד פרוטה, וע״ז תמה הכ״מ דהוא הפך מאי דאסיקנא, אכן הלח״מ לא נחית לזה ותמה על ד׳ הכ״מ, ובאמת בדברי המ״מ אין רמז לזה ונחית רק לאם הוזלה אחר מציאה, אלא דדבריו תמוהין דהוציא זה ממשמעות והוא מפורש בדף נ״ה, רק הכ״מ למד כן בדבריו משום דבאמת דברי הרמב״ם תמוהים שהשמיט הך דינא דבעינן שתהא שוה פרוטה בשעת אבדה, וכן למעלה בפ׳ י״א כתב אבדה שאין בה שו״פ אינו חייב לטפל בה ולא להחזירה, ולא הזכיר דבעינן שתהא שו״פ בשעת אבדה ובשעת מציאה, ובפשוטו משמע דסגי שיהיה שו״פ בשעת מציאה, וזהו התימה שתמה הכ״מ על המ״מ דלמד בדבריו שהצדיק הרמב״ם בזה והוא באמת הפך מאי דאסיקנא, ואם אמנם כי המ״מ לא נחית לזה כלל ופירש רק דברי הרמב״ם במה דכתב דאם בשעת מציאה שו״פ אף שהוזל אח״כ שהוא גמ׳ מפורשת כנ״ל, אבל עכ״פ דברי הרמב״ם הם תמוהים שהשמיט לגמרי כל הסוגיא.
והנראה דבאמת הרמב״ם השמיט הסוגיא בכונה משום דבמתני׳ לקמן דף נ״ה קתני להדיא המוצא אבדה שהיא שו״פ חייב להכריז, ולא הצריך כלל שיהיה שוה בשעת אבדה אלא בשעת בשעת מציאה לחוד, וכאשר נעיין נראה שהרמב״ם השמיט לגמרי הדרשא על אבדה שאין בה שו״פ מה שאין זה דרך הרמב״ם שדרכו לכתוב גם מקור הדרשא מה שנלמד מקרא להדיא, ובזוטו של ים למד הרמב״ם להדיא מאשר תאבד ממנו ומצאתה, ובאבדה מדעת למד הרמב״ם מאשר תאבד פרט למאבד מדעתו, והכא לא הביא הדרשא לא מאשר תאבד ולא מומצאתה, ולכן אפשר דבאמת סובר הרמב״ם דכיון דממתני׳ מוכח דלא בעינן שיהיה שו״פ בשעת אבדה אלמא דלא ילפינן מאשר תאבד, ואשר תאבד ממנו ומצאתה איצטריך לזוטו של ים ולאבדה מדעת ולא אבדה מדעת ילפינן מאשר תאבד וזוטו של ים ילפינן מקרא דממנו ומצאתה או דומצאתה כדרבנאי וזוטו של ים יליף מממנו לחוד, ואבדה שאין בה שו״פ הכא מסברא או דיליף מרבית ואונאה:

בא בעל האבדה ונתן סמנים שאינם מובהקים אין מחזירין [לו] עד שיאמר סימנים מובהקים, והרמאי אע״פ שאמר סימנים מובהקים אין מחזירין לו עד שיביא עדים שהיא שלו, אמרו חכמים והיה עמך עד דרוש אחיך אותו עד שתחקור אחריו אם רמאי הוא אם לאו.
השגת הראב״ד: שהיא שלו וכו׳. א״א סימן מובהק לגמרי עכ״ל.
המ״מ הבין בדעת הראב״ד דסובר דאפי׳ בסימן מובהק לגמרי אין מחזירין לרמאי, ולפי״ז צ״ל הציון בד׳ הראב״ד לא על שהוא שלו אלא על סימנים מובהקים דסיפא דגם בסימן מובהק לגמרי אין מחזירין לרמאי, והב״ח והש״ך בחו״מ סי׳ רס״ז כתבו דסובר הראב״ד דבסימן מובהק מחזירין לרמאי והוכיחו מזה שהציון הוא על עד שיביא עדים שהוא שלו, שע״ז כתב דסימן מובהק לגמרי נמי מהני.
והנה המראות הצובאות בפתיחה לסי׳ כ״ד כ׳ דמדברי הראב״ד בש״מ מוכח כדעת המ״מ שכ׳ שם דאם סימנים דרבנן גם סימן מובהק דרבנן. וא״כ ברמאי שתקנו שלא להחזיר בסימנים ואוקמא אדאורייתא אין חילוק. וכ׳ המה״צ דכן כתב הבעה״מ בשם הר״ש וכ״מ להדיא בש״מ שם בשם הראב״ד ע״ש, וכשעיינתי ראיתי דבדברי הראב״ד שם בהשגתו על הבעה״מ מבואר להיפוך שכתב וז״ל. ואי איתא לפרושי הכי הוא דמפרשינן מאי לאו בסימנים ואפי׳ בשאינו מובהק דקרא לא מפליג בהו. לא בעדים שלא יהא רמאי ואז נחזיר לו בכל סימן, אבל בסתם אין מחזירין לו אלא בסימן מובהק וכ״ש לרמאי עכ״ל. ומוכח דגם לרמאי מחזירין בסימן מובהק דהא לא כתב וכ״ש לרמאי דאפי׳ בסימן מובהק אין מחזירין.
איברא דלדברי הראב״ד בפירושו שהביא המה״צ דמדאורייתא אין חילוק בין סתם סימנים לסימן מובהק משמע דלרמאי אפי׳ בסימן מובהק אין מחזירין וצ״ל דבהשגות על בעה״מ חוזר ממש״כ בפירושו. וא״כ אפשר דגם בהשגתו על הרמב״ם דעתו כן. אלא דבאמת אין להוכיח כלל מדברי הראב״ד בפירושו דמפרש הגמ׳ אי נימא סימנים דרבנן דאז גם סימן מובהק דרבנן. אבל הראב״ד להלכה כאן הא לא השיג על הרמב״ם שכתב בהלכה דסימנים דאורייתא. וכיון דכל עיקר דין רמאי דלא מהני ביה סימנים הוא מדרבנן כמש״כ הריטב״א בש״מ. וכן כתב המה״צ בעצמו א״כ שפיר אפשר דסובר הראב״ד דכיון דסימן מובהק עדיף דמחזירין גט אשה אפי׳ אי סימנים דרבנן א״כ שפיר דסובר דגם לרמאי מחזירין.
והנה המ״מ כתב וז״ל דע דיש ג׳ מיני סימנים ס״מ ביותר כמו נקב בצד אות פלוני מחזירין אבדה לדברי הכל והרי הן בעדים וכו׳. וזהו שיטת הרמב״ן דסימן מובהק מהני לכו״ע מדאורייתא ודלא כהראב״ד. אבל מה שכתב והרי הן כעדים אינו מדוייק דהא לרמאי אין מחזירין לשיטת הרמב״ם אפי׳ בסימן מובהק, אלא דכונתו דלענין ברור שאינו מצוי שיהיה גם באבדה של אחר נקב בצד אות פלוני. חשיב בירור זה כעדים דהוא ודאי ולכן מהני גם לענין גט ומיתת הבעל ומה דלא מהני ברמאי נקב בצד אות פלוני הוא משום דכיון דרמאי הוא שמא דרש וחקר מבעל אבדה ונודע לו הסימן. ולכן גם בנקב בצד אות פלוני לא מהני. ובאמת צריך להבין טעמו של הרא״ש דסובר דסימן מובהק מהני גם לרמאי. ואולי סובר דסימן מובהק ממש אינו מצוי שיודיע האובד לאחרים. ורק סימן אמצעי כמו מדה ומשקל אפשר להתודע לרמאי שלא בגדר סימן רק בדרך שיחה בעלמא, אבל זה ודאי אינו מוכרח ושפיר מסתבר שיטת הרמב״ם דלרמאי לא מהני אפי׳ סימן מובהק ואין מחזירין לו אלא בעדים:

הסימנים המובהקים סומכין עליהם ודנין על פיהם בכל מקום דין תורה, והמדה או המשקל או המנין או מקום האבדה סימנים מובהקין הן.
הרמב״ם פסק כאן דסימנים דאורייתא ובפ״ג מה׳ גירושין גבי גט כתב דצריך נקב יש בצד אות פלונית. ובפי״ג כתב דאין מעידין אלא על פרצוף הפנים אם החוטם אע״פ שיש סימנים בגופו ובכליו, וכבר הקשה זה בכ״מ ובזה היה אפשר לומר דמפני חומר איסור אשת איש חשש להחמיר כמ״ד סימנים לאו דאורייתא. אכן גם בה׳ נחלות פ״ז ה״ג כתב דאם יש סימנים מובהקים ואבד זכרו יורדין לנחלה משום דלא החמירו בדברים אלו אלא מפני איסור כרת, ומוכח דדוקא אבד זכרו אבל בסימנים לבד אין יורדין לנחלה.
והנראה בזה דהנה התוס׳ כתבו בדף כ״ה דאמר את האבדה לאו משום שהוא חשוד לשקר אלא דאמרינן ליה כי היכי דאת אבדת וכו׳. וכונת התוס׳ א״א לומר דאין אנו חושדין אותו כלל דהא אינו ת״ח. ואין לומר דרק לענין טב״ע צריך ת״ח משום דאמר בדדמי אבל שקר לא יאמר. דא״כ נוכל להכריז האבדה והסימן וע״כ דבודאי אין אנו מאמינים לסתם עובד שאינו ת״ח, אלא די״ל בכונתם דזה מסתבר דמה דאמר שם האבדה היה צריך להיות ראיה שהיא שלו משום דכיוון האבדה נמו אינו מצוי דכמו דמדה ומשקל הוי סימן בשביל דיש כמה מיני מדות ומשקלות ה״נ יש כמה מיני אבדות ומדנתכוין לומר האבדה היה צ״ל סימן. ורק החסרון הוא משום דמצוי שיאבד גם איש אחר אבדה כזו. איברא דלכאורה לא נוכל לומר דעכ״פ יש לנו ראיה שהוא אבד חפץ כזה מדנתכוין לומר החפץ. דהא אם נאמר שזה החפץ הנמצא הוא של אובד אחר אין לנו שום ראיה שנתכוין דהא שלו לא נמצא כלל. אלא דמ״מ אם אמרו לו המקום והוא אמר האבדה אז האבדה בעצמה הוי סימן. וזהו מש״כ התוס׳ דלאו משום שהוא חשוד לשקר דבלא טעמא שגם אחר אבד היה גם כיוון האבדה סימן שאינו משקר.
אכן מדברי הרמב״ן גבי אין סימן למטבע הביאו המ״מ בפי״ד הל׳ י׳ שכתב חוששין שמה הוציא את זה ומאחר נפל והוא אבד אחרת כיוצא בה משמע דאפי׳ היכי שאין אומרין שהאבדה שלו מ״מ אנו אומרין שאבד אבדה כזו. וצ״ל בדעתו דזה שנתכוין לומר האבדה מכריח אותנו לומר שאבד אבדה כזו דלכוין כסומא בארובה אינו מצוי ויותר מצוי שאבד אבדה כזו. ובשביל זה נתכוין לומר האבדה. ובאמת מוכח כן מד׳ הגמ׳ דאמר מ״ט אמור רבנן רקתא דנהרא לא הוי סימן דאמרינן ליה כי היכי דאיתרמי לדידך איתרמי נמי לחברך ומשמע דעכ״פ אמרינן דהוא נמי אבד.
ולפי״ז נוכל לומר דהנה בב״ב דף קע״ב ע״ב אמר רבה דלא חיישינן לנפילה ואביי אמר דלנפילה דיחיד לא חיישינן לנפילה דרבים חיישינן, והנה אליבא דרבה דסובר דנפילה דרבים נמי לא חיישינן אפשר דהיינו דוקא היכי דלא איתחזק נפילה. ומצאתי כן בפנ״י ואף שאחיו של הגרעק״א הקשה עליו דכיון דהשליח יודע שאבד א״כ למיחש על אחר הוי כמו דלא איתחזק נפילה. אבל באמת סברתו אינו מוכרחת דאפשר לומר דבנמצא כיון דאיתחזק נפילה לפנינו לא מהני מה שהוא אבד דאפשר כמו שהוא אבד כן גם אחר אבד, אכן אף דלכאורה הא רבה לא סבר סברת אביי דנפילה דיחיד דאי לא״ה איך מייתי ראיה, אך אפשר דסברת רבה דאינו חושש לנפילה הוא כמו שאמרתי בישוב ד׳ החכ״צ שכ׳ דהיכי דאיכא סימנים בגופו לא חיישינן לשאלת כלים משום דהוי שאלה דיחיד, והקשו עליו האחרונים דהא לא קיי״ל כאביי, ועוד דאביי גופיה לא התיר אלא בנפילה דיחיד אבל בשאלה דיחיד לא התיר מדצריך לומר על פקדון כיון דשמיה כשמיה לא מפקיד גביה. וישבתי שיטת החכ״צ עפ״י שיטת הרמב״ן שהסביר הא דמייתי רבא ראיה דלא חיישינן לתרי יצחק מדמגבין בשטרי דחבי בר נאני ונאני בר חבי אע״ג דשכיחין טיבא, דדחקו בזה הראשונים רש״י ותוס׳ דהא גבי תרי יצחק לא הוחזקו ובהוחזקו בודאי הוי אסור ובשטרי דחבי בר נאני הוחזקו, ופי׳ הרמב״ן דרבא מייתי ראיה דאמרינן כאן נמצא וכאן היה וכונת הרמב״ן ע״כ דכאן נמצא וכאן היה לחוד אינו מועיל דא״כ אף על אדם סתם דאזיל מקורטובא לאספמיא נאמר הכי וזה א״א. וע״כ דהוא בצירוף עם חששא דיחיד והיינו כאן נמצא וכאן היה עם סברא דלא שכיחא תרי יצחק, ולכן ס״ל לרבה דג״כ בנפילה היכי דאיכא כאן נמצא וכאן היה עם סברא דנפילה מזהר זהירי מהני.
ולכן אפשר לומר דרבה היה מודה בסברת אביי דלא חיישינן לנפילה דיחיד רק דסובר דהוצאת ממון עדיף טפי וכעין מה דכתב הנמוק״י בהא דהקשה דהא בכתובות לא סבר רב אשי כאן נמצא וכאן היה, ותי׳ דהוצאת ממון שאני אך באמת מרב אשי אין קושיא כלל כמו שכ׳ הש״ש דהתם איירי רק לענין להחזיק ריעותא דמומין מזמן לזמן ולחלק מקודם רשות הבעל לאח״כ. ולא שייך לכאן נמצא וכאן היה שבכאן דאנו מחזקין דאותו שנמצא הוא שהיה ואין אנו מחדשין אחר. או השטר שנמצא ביד יוסף בן שמעון הוא שהיה בידו מקודם ואין אנו מחדשין שהיה מקודם ביד אחר ומידו בא לידי זה ע״י מסירה או נפילה, והשתא דהכי נוכל לומר להיפוך דסברת כאן נמצא וכאן היה כיון דהוא גדר חזקה מהני אפי׳ להוציא ממון, אבל סברא דנפילה דיחיד כיון דהוא רק סברא דלא שכיחא לא מהני בזה להוציא ממון כמו דאין מוציאין ממון באומדנא, ולכן סובר רבה דאפשר להוכיח דלא חיישינן לנפילה אפי׳ לנפילה דרבים, דדוקא משום כאן נמצא וכאן היה מהני להוציא ממון.
ולפי״ז נמצא דאם חיישינן לנפילה דיחיד א״כ ע״כ הא דמחזירין אבדה הוא משום דסימנים מהני אפי׳ לברר לגמרי, אבל אי לא חיישינן לנפילה דיחיד א״כ אפשר דסימני אבדה לא מהני אלא לברר דאינו רמאי והיינו שהוא אבד, וכיון שהוא אבד אבדה כזאת בסימנים כאלה. א״כ למיחש שמא עוד אחר אבד בסימנים כשלו הוי נפילה דיחיד, ונ״מ דגבי עדי מיתה כיון דלא שייך שם סברא דנפילה דיחיד דהא אין אנו יודעין כלל אם זה הבעל מת לכן לא מהני סימנים וגבי גט למאי דקיי״ל כרבי זירא דבהוחזקו אפי׳ באין שיירות מצויות חיישינן. לשיטת הרא״ש בדעת הרמב״ם. ומוכח דגבי גט חיישינן לנפילה דיחיד, א״כ שפיר דלהלכה לא מהני גבי גט סתם סימנים. אלא דוקא נקב בצד אות פלונית.
ונראה דבמה שכתבנו נוכל לבאר ד׳ הרמב״ם במה שכ׳ על מצאו קשור בכיס דפסק הרמב״ם אם מצאו קשור בכלי שהניחו בו ויש לו טב״ע בארכו ורחבו של גט. וכבר הקשו למה צריך שני הדברים. אכן באמת טב״ע בארכו ורחבו של גט אינו אלא סימנים והיינו דלא צריך שידייק ארכו ורחבו במדה רק שע״פ טב״ע בארכו ורחבו מכיר שזהו ארכו ורחבו של גט שלו, ולכן שפיר דבאמת היה אפשר למיחש לשאלה ואף דכאן לא שייך שאלה דהא בעצמו יודע שהניחו בכלי זה ולא השאיל אותה מ״מ אפשר למיחש דשמא מי שמצא הכלי הניח שם גט שלו. אך יש כאן סברא דכאן נמצא וכאן היה ושאלה דיחיד לא שייך כאן אף שע״כ צריך לחוש לאותו השם שכתוב בגט, רק כיון דמיירי הרמב״ם בשיירות מצויות דכ׳ הרשב״א דהוי נפילה דרבים, אבל היכי שיש סימנים בארכו ורחבו של גט ע״כ לשיטת החכ״צ הוי שאלה דיחיד ומבוארים דברי הרמב״ם.
איברא שאינו מבורר אם הרמב״ם פוסק הא דחיישינן לשאלה והאחרונים הוכיחו דהשמיטו הרי״ף והרמב״ם הא דחיישינן לשאלה, אבל באמת לא מצינו ג״כ ברמב״ם שיתיר לענין איסור א״א חשש שאלה, והנה הוכיחו מהא דהזכיר הרמב״ם גבי השבת אבדה במקום אוכף מרדעת. ומוכח דלא דווקא אוכף דלא מושלי. אך אפשר דבאמת לענין השבת אבדה לא חיישינן לשאלה, דאף דפוסק דסימנים דאורייתא מ״מ אינו מוכרח לחדש חשש שאלה דזה דוקא אי אמרינן דילפינן איסורא מממונא. אבל אי לא ילפינן איסורא מממונא לא קשה מהא דאעפ״י שיש סימנים בגופו ובכליו ולא צריך לחדש חשש שאלה, והרמב״ם דפוסק דאע״ג דלא הוחזקו כר׳ זירא אלמא דלא ילפינן איסורא מממונא וממילא א״צ לחדש חשש שאלה, מ״מ יש לומר דהיינו דוקא לענין ממון אבל לענין איסור א״א כמו דמחמירין לענין סימנים ולענין לחוש לשני יוב״ש אע״ג דלא הוחזקו כן נמי חיישינן לענין שאלה, וזהו ד׳ הרמב״ם דאף שמצאו בכלי שהניחו בו מ״מ הוי חיישינן שמא אחר לקח הכלי והניח גט אחר וצריך לזה גם הא דסימנים, ואף דבהגט יש שמו ושם אביו וא״כ הוא כשאלה דיחיד, כבר כתבנו דכתב הרשב״א דבשיירות מצויות חשיב נפילה דרבים וממילא הוי שאלה דרבים, והרמב״ם הא מיירי כאן בשיירות מצויות, ולזה צריך גם סימני הגט וחשיב שאלה דיחיד, וטב״ע בארכו ורחבו של גט לא חשיב אלא כסימנים וכמש״כ.
ובאופן אחר נוכל לומר במה דכתב הרמב״ם דדוקא היכי דאבד זכרו יורדין לנחלה עפ״י מה שכתב הרמב״ם בה׳ שאלה ופקדון דהיכי דבא ונתן סימנים על חפץ של יתומים בעינן שאביהם לא היה אמיד ומוכח דבסימנים לבד אין מוציאין, וההסבר דאף דמצינו דסימנים מהני דאורייתא היינו היכי דהדבר בספק, אבל היכי דהוא ודאי לא מהני סימנים, וכיון דחזקה כל מה שביד אדם הוא שלו לא מהני סימנים להוציא ועיין מש״כ הקצוה״ח בסי׳ רנ״ט סק״ב, ולכן נראה ע״פ מה שכ׳ הרמב״ם לחלק בין מים שאין להם סוף דאם נשאת לא תצא, ובין ספינה שאבדה בים דנותנים עליה חומרי חיים וחומרי מתים, וכ׳ הריב״ש דהיכי שלא עמדו עד שתצא נפשו אע״ג שרובן לאבד מ״מ אסור מדאורייתא משום שיש חזקת אשת איש וחזקת חיים. ורק היכי ששהו עד כדי שתצא נפשו הוי מיעוטא דמיעוטא. ולכן נוכל לומר דהיכי דלא אבד זכרו יש חזקת חיים וחזקה הוי כודאי ולא מהני סימנים, ואף דהיכי שנמצא אחד מת לכאורה לא שייך חזקת חיים דהא ע״כ אחד מת, מ״מ נראה דשייך גם בזה חזקת חיים דהא מצינו חילוק בין ראינוהו חי מבערב ולא ראינוהו חי מבערב לענין נגע באחד בלילה דאלמא דעל אותו שלא ראינוהו חי לא שייך להעמידו בחזקת חיים דחזקה לא שייך אלא היכי שהחזקנו אותו מקודם. ומטעם זה נראה מה שכתבו בתוס׳ דחזקה שלא נתבררה בשעתה לא הוי חזקה וממילא אפשר דכאן נמי אף שאחד בודאי מת מ״מ שייך להעמיד אותו שידענו אותו בחזקת חיים, ומשום הכי לא מהני מדאורייתא סימנים כנגד חזקת חיים, ולזה היכי דאבד זכרו דאיתרע חזקה אז מהני מדאורייתא סימנים:

באו שנים זה נתן סימני האבדה וזה נתן סימני האבדה כמו שנתן האחר לא יתן לא לזה ולא לזה, אלא תהיה מונחת עד שיודה האחד לחבירו או יעשו ביניהן פשרה, נתן האחד את הסימנים והשני הביא עדים יתן לבעל העדים, זה נתן סימנים וזה נתן סימנים ועד אחד הרי העד אחד כמו שאינו, ויניח.
הגרעק״א בחידושיו לב״מ הקשה דאמאי לא נימא יחלוקו. דהא הוי חלוקה יכולה להיות אמת דאפשר הוא של שניהם, והוי כמו זה אומר אני ארגתיה וזה אומר אני ארגתיה, והמוצא תופס בחזקת שניהם, ונראה דכיון שמחויב המוצא להשיב לבעלים לא הוי השבה במה שיעשה חלוקה והוי כמו גבי אי תפסינן לא מפקינן שכ׳ הרמב״ם שיחלוקו ברצונם ובשבועה דד׳ הרמב״ם שם לכאורה תמוה דמה שייך שבועה היכי שיחלוקו ברצונם, ומוכח דבאמת היה שייך דין חלוקה מדין שנים אוחזין, ורק דמכיון שתפסו ב״ד לבירור אין מוציאין בלא בירור. ולכן אם שניהם מרוצים שיוציאו ב״ד מידם ויהיה כדין אז ישאר הדין יחלוקו כמו גבי שנים אוחזין ויהיה שייך ג״כ דין שבועה, ולפי״ז גם כאן אם יתרצו באופן זה שיניח המוצא מידו ויעמוד על הדין שביניהם אז צריך להיות דין חלוקה ובשבועה כמו התם, וסמך הרמב״ם על מה שכתב שם דשם עיקר הלכות טוען ונטען, וכאן כתב רק משום דין דסימנים, ולא נחית לזה ולכן כתב רק עד שיודה האחד לחבירו או שיעשו פשרה.
והנה הרא״ש דאותו שכנגד העד צריך לישבע ולא כתב כן הרמב״ם ומשמע דאינו סובר כן, ונראה דסובר הרמב״ם דלא שייך שבועה אלא היכי דהוא מוחזק ונשאר תחת ידו, דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין אבל הכא אין אותו שכנגד העד מוחזק ולא נשאר תחת ידו כלום, וסברת הרא״ש הוא דמכיון דאותו שיש לו העד מעוכב בשבילו שלא יתן לו המוצא בשביל זה צריך לישבע, והרמב״ם חולק על סברא זו אלא דדוקא היכי שהוא אצלו אז חייב הוא לישבע, ונראה דנוכל לומר דאזלי לשיטתייהו לפימש״כ במקומו באריכות דהרמב״ם והתוס׳ מחולקים, דתוס׳ סברי דלענין דין יחלוקו צריך דוקא שיהיו שניהם אוחזין ממש, וגבי מנה שלישי דמדמה בגמ׳ לטלית היינו משום שהנפקד תופס בחזקת שניהם וכן כתב שם הרא״ש, אבל שיטת הרמב״ם דלא צריך דוקא שניהם אוחזין אלא דאם גם אחד אוחז ואין אנו יודעין מי הוא, דליכא למימר כל דאלים גבר ג״כ יחלוקו, וזהו דמדמי בגמ׳ לטלית משום שהנפקד תופס בחזקת בעל הממון, ולכן יש לומר דשיטת הרא״ש דהמוצא תופס בחזקת שניהם, ולכן שפיר הוי נשבע ונפטר במה שאינו מניח למוצא ליתן לאותו שיש לו עד אחד, אבל הרמב״ם סובר שהמוצא אינו תופס בחזקת שניהם אלא בחזקת בעל הממון ולכן לא חשיב נשבע ונפטר.
ולכאורה מוכח דלא כמש״כ מהא דאמרינן בפ׳ הבית והעליה אם היה אחד מהם מכיר מקצת אבניו נוטלן, ואמר ע״ז בגמ׳ דאיירי בשיש עסק שבועה ביניהם, ומעיקרא מוקים הגמ׳ בחד תירוץ דמיירי דמנחי ברה״ר אלמא דאע״ג שהם מונחים ברה״ר מ״מ חייב שבועה אף שאינו נשבע ונפטר, אכן אפשר לומר דיש נ״מ בין היכי שהדין יחלוקו ובין היכי שהדין יהא מונח, שבדין יחלוקו כבר נחשב בחזקת שניהן וכמו שכ׳ התוס׳ שם, אבל היכי שהדין יהא מונח סובר שפיר הרמב״ם שלא נחשב בחזקת שניהם, ולבד זה אפשר לומר דהא דקאמר כגון שיש עסק שבועה ביניהם א״א דמיירי כפשטיה וכשנפל ברה״ר דא״כ הוי ליה הילך, וכבר העיר בזה הנתה״מ וכתב דמיירי או שנשברו אותם שהוא מודה בפשיעתו. או שנלקחו לרשותו דרך גזלה וא״כ אפשר לומר דגם אותם שהוא אומר איני יודע מונחים ברשותו כיון דע״כ לא מיירי בשמונחים כולם ברה״ר ולא הוי דומיא דרישא, ונראה דבשביל זה השמיט הרמב״ם הא דאם היה אחד מכיר מקצת אבניו משום דבפשטה א״א להעמיד דהוי ליה הילך וצריך להעמיד באופן שלקח לרשותו. וכבר כתב בה׳ טוען דין משואיל״מ בטענת שמא:
-השמטות ומלואים-
עיין מש״כ בפ״ט מהל׳ טוען הל׳ ז׳ באריכות, ועוד נראה דבמחלוקת הרמב״ם והרא״ש יש לתלות בדברי הר״ן בפ׳ גיה״נ שהבאתי שם דלהר״ן דסובר דע״א נאמן באבדה ע״כ צ״ל דהא דאינו נאמן בסימנים וסימנים משום דע״א בהכחשה אינו נאמן וכ״כ בתשובות המהר״ם מינץ וע״כ צ״ל ששניהם טוענים ג״כ שמכירין בטב״ע דאל״כ ליכא הכחשה דאפשר שניהם אבדו והע״א מכיר בטב״ע שזהו של אחד, ולכן הרא״ש יסבור כהר״ן ושפיר שייך שבועה, אבל הרמב״ם לא יסבור כהר״ן ופשטות דין סימנים וסימנים והע״א לא משמע שטוענין בטב״ע ומ״מ אין הע״א נאמן, וא״כ ממילא לא שייך שבועה דהא אין הע״א מכחישו שהוא לא אבד חפץ בסימנים כאלו.

הכריז או הודיע ולא באו הבעלים תהיה המציאה מונחת אצלו עד שיבוא אליהו ובכל זמן שהאבדה אצלו אם נגנבה או אבדה חייב באחריותה ואם נאנסה פטור ששומר אבדה כשומר שכר הוא מפני שהוא עוסק במצוה ונפטר מכמה מצות עשה כל זמן שהוא עוסק בשמירתה.
לשון הרמב״ם אינו מדוקדק במה שכ׳ ונפטר מכמה מצות ולא כלשון הגמ׳ דפטור מלמיתב ריפתא לעניא. ומשמע שבמה שנפטר ממצוה אחרת שאין בה הפסד ממון ג״כ הוי בזה שומר שכר, ונראה דבא ליישב דאף דאמר הגמ׳ באין בין המודר דפרוטה דרב יוסף לא שכיחא, אבל שאר מצות ביחד כמו כל מה שנשנה במשנת אלו דברים זה שכיחא, ובמודר הנאה צריך שיהנה ממש הנאת ממון ומה שממילא פטור מלעשות מצוה לא הוי הנאה דאסור במודר הנאה. אבל בשומר כל טובת הנאה מיקרי שכר.
והנה בנמוק״י בנדרים כתב דאף דפרוטה דרב יוסף לא שכיחא מ״מ שכר גבי שומר מיקרי. ובטעמא דמילתא נראה דמה שיש לו דין שיהיה פטור מלמיתב רפתא לעניא כשיבוא העני בשעה שעוסק, זהו טובת הנאה תיכף ונקרא שכר גבי שומר, וגבי מודר מותר הנאה כזו, אלא דוקא הנאה של ממון ממש בשעה שבא העני כשהוא עוסק ובזה אמרינן דלא שכיחא. ואף דקיי״ל ויתור אסור במודר הנאה היינו עכ״פ הנאה ממש אלא שאין משכירין כיוצא בה. אבל במידי דאתי ממילא צריך דוקא של ממון. ולכן כיון דעיקר הפטור מלמיתב ריפתא לא שכיח לא חיישינן לזה. וכן כתב הר״ן שם דכיון דלא שכיחא לא מבטלינן בשבילה מצוה עשה:

וצריך לבקר את האבדה ולבדקה כדי שלא תפסד ותאבד מאליה שנאמר והשבותו לו ראה היאך תשיבנו לו, כיצד מצא כסות של צמר מנערה אחת לשלושים יום. ולא ינערנה במקל ולא בשני בני אדם, ושוטחה על גבי מטה לצרכה בלבד אבל לא לצרכה ולצרכו, נזדמנו לו אורחים לא ישטחנה בפניהם ואפילו לצרכה שמא תגנב.
אבל לא לצרכה ולצורכו, כתב המ״מ ע״ז בעיא דלא איפשטא שם ולחומרא, וכן כתב הרא״ש, והרי״ף השמיט אבעיא זו ולא הזכירה והביא רק ברייתא דנזדמנו לו אורחים. וכתב כתי׳ הגמ׳ וכתב דגם לצורכה אסור וכמש״כ הרמב״ם. ומכיון שהביא תי׳ הגמ׳ על הברייתא קשה עוד יותר למה לא הביא דין דלצרכה ולצורכו. ולפלא על הראשונים שלא עמדו בזה ורק בעל ההשלמה הביא האבעיא.
ונראה דבפסחים דף כ״ו איפלגו אביי ורבא בלא אפשר וקא מכוין ומייתי בגמ׳ ע״ז ברייתא דנזדמנו לו אורחים להוכיח דלא אפשר וקא מכוין אסור. ודחי כמו דדחי הכא בגמ׳ דמקלי קלי לה אי משום עינא אי משום גנבי. וא״כ מוכח בגמ׳ דאי לא אפשר וקא מכוין אסור ודאי אסור לצרכה ולצורכו. וכיון דהרי״ף פסק שם דלא אפשר וקא מכוין אסור ממילא פשיטא דלצרכה ולצורכו אסור. ומה שכתב הרי״ף תי׳ הגמ׳ על הברייתא משום דסובר דמ״מ תי׳ הגמ׳ אמת להלכה ואפי׳ לצרכה אסור כיון דאיכא למיחש משום גנבי. וגם בדעת הרמב״ם אפשר דאינו רק לחומרא אלא דאסור בודאי כמו דמוכח מסוגיא דבפסחים.
אלא דקשה על הרא״ש והמ״מ שכתבו דהוא בעיא דלא איפשטא ולחומרא. וצריך לומר בדעתם דהא דלא אפשר וקא מכוין כתבו בתוס׳ שם דהיינו דלא אפשר אלא בטורח גדול. ולכן זה ודאי דכיון דלא ידע טעמא דמקלי קלי לה הוי מוכח מברייתא דלצרכה ולצרכו אסור. אלא דיש לומר דכ״ז באפשר דהיינו שבלא טורח יוכל לשטוח את האבדה אחר שילכו האורחים. ולכן פושט מברייתא דנזדמנו לו אורחים. וסבר דאשמעינן בברייתא דאפי׳ לא אפשר אלא בטורח מדקתני סתמא. אבל מכיון דמשני טעמא דמקלי קלי לה ובנזדמנו לו אורחים אפי׳ לצרכה אסור, אין ראיה מברייתא לא על דינא דלא אפשר וקא מכוין ולא על דינא דלצרכה ולצורכו, וכיון דהכא בב״מ שהוא בדוכתא לא אפשטה האבעיא לא נוכל להוכיח מסוגיא דפסחים דזהו לפי ההו״א דלא ידע טעמא דמקלי קלי לה.
והנה התוס׳ כתבו דהא דאסור הוא גזירה שמא יתמשך ומסוגיא דפסחים לא משמע כן דא״כ לא הוי שייך לדין לא אפשר וקא מכוין. וזה העיר ח״א הגרא״ש ני׳ ולדבריהם גם בפרה צ״ל משום גזרה וכן כתבו להדיא, אבל באמת לא דמי דבפרה א״א לומר שמא יתמשך דהוא דין על העבר וצ״ל דפסלינן גזרה משום פרה אחרת וזהו דוחק דפרה לא שכיחא שנגזור משום פרה אחרת, ובראיית התוס׳ מספר ומכלי נחושת כבר תי׳ הר״ן דשטיחה הוא טרחא קלה, אבל תשמיש בכלים שלא לצרכן הוא טרחא גדולה ולא חייבו אותו חכמים, ובטעמא דספר כתב דניחא ליה משום מצוה, וגם בספר אפשר לומר הטעם הקודם.
עוד כתבו בתוס׳ דכלי נחושת וכלי כסף אפי׳ לצורכן מותר, כיון שע״י אותו תשמיש אינו יכול לבוא לידי קלקול דאי דוקא לצורך הכלי מאי פריך פקדון מאי עבידתיה גביה כיון שהוא שומר יש לו לעיין שלא יתקלקל, ודבריהם חידוש גדול דמותר להשתמש אפי׳ שלא לצורך הכלי, ולשון המשנה דתנן משתמש בהן לצרכן אבל לא לשחקן לא משמע כן, ולדברי התוס׳ צ״ל דמדתנן אבל לא לשחקן מוכח דלצרכן לאו דוקא אלא דבכלל הוי השמוש לצרכן ודחוק, ועל ראיית התוס׳ מפקדון כתב הרא״ש דפקדון שהבעלים בעיר יכולים בעצמם לבוא וליטפל בו, אבל לדברי הרמב״ם יש לדחות מטעם אחר דמדברי התוס׳ משמע דחיוב שמירה מחייבת להתעסק בהאבדה ובהפקדון, אבל הרמב״ם כתב וצריך לבקר וכו׳ שנאמר והשבתו לו כו׳ ומוכח דמדין חיוב שמירה לחוד אינו חייב בזה, ומשמע דשומר אינו חייב אלא לשמור מסבה חצונית, אבל מה שהחפץ מתקלקל מצד עצמו אין בזה חיוב שומר.
ויש להביא ראיה לזה מהמפקיד פירות אצל חבירו דאם הם אבודים יותר מכדי חסרונן מוכרם בב״ד משום השב אבדה, ואמאי לא יתחייב מדין שומר, ודוחק לומר דכיון דאינו יכול לתקן עיקר הפקדון אינו מדין שומר דמסתבר דעל הדמים נמי שייך שומר כמו אם יבוא גזלן שאינו נותן דמים וחמסן שנותן דמים והשומר יכול לעשות שהחמסן יקח ויתן דמים והניח לגזלן שיקח בלא דמים בודאי מסתבר שחייב.
ובזה יש לבאר מה שעמד הסמ״ע בסי׳ רצ״ח סכ״ב במש״כ המחבר והוא מדברי הרמב״ם וז״ל בד״א בפקדון שהלכו בעליו למד״ה, אבל אם היו עמו באותה הארץ הרי זה לא יגע בו אע״פ שנאבד, וכ׳ ע״ז הסמ״ע וז״ל אבל בטור כתב אבל אם הוא עמו במדינה וסתם מדינה בלשון הגמ׳ ופוסקים הוא עיר. וכ״כ הטור בסי׳ רס״ז אבל אם הם בעיר א״צ לטפל בהן, ודחק שם הסמ״ע להשוות הלשונות, אבל לפי מה שנתבאר תלוי בזה דהרא״ש כתב בטעמא דדוקא בהלכו למד״ה דאי ישנן בעיר אין הנפקד חייב ליטפל בו מאחר שהמפקיד יכול לשמור חפציו שלא יתקלקלו, ולפי״ז צריך לומר דמה דאמר כשהלכו בעליו למד״ה מילתא פסיקתא נקט וה״נ אם הם בעיר אחרת רחוקה דעכ״פ עכשיו אינם יכולים לטפל בהפקדון, אבל לשיטת הרמב״ם דהוא דוקא משום השבת אבדה הוא דוקא אם בעליו במד״ה דאז הוי לגבייהו בגדר אבדה, ולכן כתב דאם הוא בארץ לא יגע בו:

(יד-טו) מצא תפילין שם דמיהן ומניחן עליו שדבר מצוי הוא ביד הכל ואין עשויין אלא למצותן בלבד, מצא דבר שיש בו רוח חיים שהרי צריך הוא להאכילו אם היה דבר שעושה ואוכל כגון פרה וחמור מטפל בהן י״ב חודש מיום המציאה ושוכרן ולוקח שכר ומאכילן. ואם היה שכרן יתר על אכילתן הרי היתר לבעלים, וכן התרנגולים מוכר ביציהן ומאכילן כל י״ב חודש מכאן ואילך שם דמיהן עליו והרי הן שלו ושל בעלים בשותפות כדין כל השם בהמה מחבירו.
השגת הראב״ד: וכן תרנגולין וכו׳. א״א יפה אמר שהרי שנינו שמין פרה וחמור וכל דבר שהוא עושה למחצית שכר הילכך כל מה שיוכל להחזיר ליד בעלים מחזיר עכ״ל.
במש״כ הרמב״ם בתפילין שם דמיהן ומניחן עליו לא פירשו מפרשי הרמב״ם כלום, והסמ״ע והש״ך בסי׳ רס״ז פירשו בדברי המחבר שהוא בתורת מכירה ששם דמיהן ולוקחן לעצמו, וביארו בדבריהם דגם בלשון הרמב״ם מפרשים כן, והנה גבי אחר י״ב חודש כתב הרמב״ם שם דמיהן עליו והרי הן שלו ושל בעלים, וגבי דבר שאינו עושה ואוכל כתב הרמב״ם דימכר בב״ד, ומוכח דשיטת הרמב״ם דהיכי דצריך מכירה מוכרם בב״ד וא״כ אמאי גבי תפילין שם דמיהם, ומשמע דהוא שלא בב״ד דאם שם דמיהם הוא נמי בב״ד. א״כ למה נקט כאן שם וכאן מוכרם בב״ד.
והנה הגר״א ז״ל בס״ק ל״ב במש״כ המחבר כד׳ הרמב״ם דשם דמיהן עליו והרי הם שלו ושל בעלים בשותפות כתב וז״ל ורש״י פי׳ בכולן מוכרן ובב״ד כמש״כ הרא״ש דלכך קאי שם, ותוס׳ פי׳ בכולן שם לעצמו וכמ״ש בתפילין שם דמיהן וכמש״כ בסכ״ד בהגה, אבל מדברי הרי״ף ותי׳ [צ״ל וגי׳] בגמ׳ משמע כרמב״ם שכתב בההיא דסכ״ד מוכרן משום דשם א״א לומר שם דמיהן שהרי טיפולו יותר משכרו וב״י כ׳ משום רבית ע״ש ונסתלקה תמיהת הרא״ש עליו ע״ש עכ״ל. וכונתו במה שכתב הרא״ש וז״ל רב אלפס גורס בעגלים וסייחין ואווזין ותרנגולין מוכרן בב״ד, ולא ידענא טעמא מאי. ובזה כתב דלשיטת הרמב״ם מיושב כיון דמפרש שם דמיהן למחצית שכר. אבל דבר שטיפולו יותר משכרו א״א לומר כן. ומש״כ הגר״א ז״ל מדברי הב״י דהוא משום איסור רבית זה כתב הב״ח מדברי הב״י שפי׳ כן בדבריו. אבל בדברי הב״י אפשר לפרש כמש״כ הגר״א ז״ל. והנה גם הגר״א ז״ל לא ביאר לפרש לדעת הרמב״ם החילוק מתפילין לדבר שאינו עושה ואוכל. וכתב כן על דברי התוס׳ דהוא כמ״ש בתפילין אבל לדעת הרמב״ם לא ביאר.
והנראה דדעת הרמב״ם בתפילין דלא כמו שפירשו הסמ״ע והש״ך, דאינו למכור התפילין והמוצא יקחם לעצמו. דממ״נ אם נימא דבשביל זה דתפילין שכיחי לכן ניחא ליה למכרם. ויש בזה תועלת שלא יצטרכו לשמרם שלא יתקלקלו. א״כ אפי׳ אם המוצא אינו רוצה לקנות ימכרו אותם לאחרים. ולמה הוזכר רק ששם דמיהן ומניחן עליו. והמחבר הוסיף לכתוב אם רוצה, ואפי׳ אם רק לא איכפת ליה ואין נ״מ להאובד. ג״כ טוב יותר למכרן שלא יצרטכרו לשמרם שלא יתקלקלו. וכספים יש להם שמירה בקרקע בלא טיפול והתעסקות. ואם יש קצת טעם דניחא ליה בשלו א״כ למה התירו להמוצא.
ולכן ע״כ דאין הבאור שיקח המוצא התפילין לעצמו אלא שהוא שם דמיהן עליו כמו גבי דבר שעושה ואוכל, אלא דהתם שם דמיהן שיהיה של שניהם בשותפות שיהיה כדאי להמוצא להתעסק והכא אף דבודאי לא יהיה ריוח משהייתן מ״מ כיון דניחא לאדם בשלו, וקרוב לודאי שלא יתקלקלו במה שיניחם עליו, והן עומדין למצותן ע״כ אמרו חכמים בזה תקנה זו שהמוצא ישום דמיהן שאם יתקלקלו קצת. ולהאובד יהיה ניחא לקבל דמים כמו שויין של עכשיו יקח דמיהן, ואם יחפוץ בהתפילין יקח התפילין. והחלוק שבין תפילין לספרים שג״כ עומדין למצותן הוא משום דספרים בודאי יקרעו ע״י תשמיש בהם אבל תפילין קרוב לודאי שלא יתקלקלו ומכיון שהם עומדין למצותן אמדינן דעת האובד דניחא ליה בזה:

[ביאור להלכה זה כלול בביאור הלכה יד]

מה יעשה בדמים ינתנו למוצא ויש לו רשות להשתמש בהן לפיכך אם נאנסו כגון שטרפם גייס או טבעו בים חייב לשלם. ואע״פ שלא נשתמש בהן שכיון שיש לו רשות להשתמש בהן הרי הן אצלו כשאלה.
הרי הן אצלו כשאלה, בב״מ דף כ״ט בגמ׳ איתא והו״ל שואל עלייהו והקשו בתוס׳ דהו״ל למימר והו״ל לוה עלייהו דהא ע״כ קנה המעות דבפ׳ המפקיד פריך אי נאנסו חייב מאי איריא הוציא כי לא הוציא נמי ואם חייב להחזיר אותם המעות עצמם א״כ לא קנאם השולחני בשלא הוציאם ולא מעל כדאמר בפ׳ השואל לא בקע בו לא מעל כיון שהמשאיל יכול לחזור בו, וכ׳ בתוס׳ דנקט שואל משום דנקט אונסין אבל באמת הו״ל לוה, וא״כ קשה על הרמב״ם שכתב והרי הן אצלו כשאלה.
והנראה בזה דהנה בפ׳ השואל פליגי רב הונא ור׳ אמי בשאל קרדום מחברו דר״ה סבר בקע בו קנאו לא בקע בו לא קנאו, ור׳ אמי סבר דלא בקע נמי קנה, ונמצא דלר״ה חיובו של שואל אינו משום שקנה הדבר השאול. אבל לר׳ אמי נוכל לומר דהוא דוקא בשביל הקנין לתשמיש שקנה בדבר השאול בשביל זה נתחייב באונסין, והנה לרב הונא דלא קנה בשאלה זכות תשמיש א״כ חיוב שואל הוא מה שלקח מרשות חברו לרשותו דבר שיכול להשתמש. וא״כ במפקיד מעות מותרין ובדמי אבדה שגם בלא ההיתר תשמיש נתנו המעות לרשותו. א״כ אין שום טעם לחייבו בחיוב אונסין, אבל לר׳ אמי דשואל קונה קנין שאלה א״כ ה״נ כאן במפקיד מעות ובדמי אבדה קונה קנין שאלה להשתמש, ולכן שפיר יכול להתחייב בחיוב שואל אף דגם בלא דין שאלה נתנו המעות ברשותו, ולכן בהמפקיד פריך ר״נ לרב הונא לשיטתו דסובר דשואל לא קנה קנין שאלה, א״כ ע״כ דהא דנתחייב באונסין הוא משום דין לוה ולכן קאמר מאי איריא הוציא, אבל הכא בדף כ״ט קאי הגמ׳ להלכה דקיי״ל כר׳ אמי דשואל קונה קנין שאלה ולכן שפיר אמר והו״ל שואל עלייהו וכן פסק הרמב״ם.
-השמטות ומלואים-
בד״ה והנראה, כתבתי דלר״ה דלא קנה בשאלה זכות תשמיש א״כ חיוב שואל הוא מה שלקח מרשות חברו לרשותו דבר שיכול להשתמש, וא״כ במפקיד מעות מותרין ובדמי אבדה שגם בלא ההיתר תשמיש נתנו המעות לרשותו א״כ אין שום טעם לחייבו בחיוב אונסין, מש״כ דאין שום טעם אינו נכון דהא בלא ההיתר תשמיש הם ברשותו רק בפקדון, אלא דעכ״פ אפשר לומר דלא נוכל ללמוד משואל כיון דבשואל נתחדש הכנסת רשות והכא גם בלא זה הם ברשותו. [עד כאן].
עוד יש לומר דבפ׳ המפקיד שפיר פריך לרב הונא אפי׳ להלכה דלא שייך לומר דקנין שאלה יחייבו באונסין אלא היכי דיש לו הנאה מקנין שאלה שלא יוכל המשאיל לחזור דאז בדעתו לקנות קנין שאלה, ולכן יש לחלק מדמי אבדה לפקדון, דבדמי אבדה נוכל לומר שנתנו חכמים למוצא זכות בהיתר תשמיש וקנין שאלה ואף דבודאי כשיבוא האובד צריך להחזירם מ״מ איכא נ״מ באם יבוא האובד עד שלא נשתמש ויהיה צריך ב״ד לברר אם הסימנים שלו מועילים, או אם יש עליו חשש רמאי שיהיה צריך לברר אם יתנו לו בסימנים דאז כל זמן שאין המוצא צריך להחזיר לו יכול להשתמש בהמעות אפי׳ אם האובד ימחה בידו שלא ישתמש, ונמצא שיש לו זכות תשמיש לכן שפיר יכול להתחייב באונסין בקנין שאלה, אבל במפקיד כיון דכשיבוא המפקיד הוא צריך להחזירם לו כשהם בעין, א״כ איזה תועלת יש לו בקנין שאלה ובודאי אין דעתו לקנות כלל כיון דכ״ז שלא בא המפקיד יכול להשתמש בלא קנין וכשבא המפקיד ע״כ יחזירם, וא״כ לא דמי לחפץ דכששאל ע״כ ישתמש בו, ואין המשאיל יכול לחזור בו ושפיר קנה קנין שאלה, ולכן בהמפקיד דסבר ר״ה אפי׳ נאנסו ע״כ הוא משום דסובר דהו״ל לוה אבל הכא בדמי אבדה שפיר הוא מדין שאלה.
ובדברינו נוכל לבאר דעת הרמב״ם במה שפסק בדמי אבדה דהוי כשואל ולגבי מפקיד מעות מותרין פסק כר״נ דאינו חייב באונסין, והתוס׳ בדף כ״ט כתבו דר״נ ע״כ סבר כרבה דשומר אבדה כש״ח ובדמי אבדה משום שמותר להשתמש הוי ש״ש, והרא״ש פ׳ המפקיד סכ״ו כתב בזה להקשות על הרי״ף שפסק כרב יוסף וכר״נ וכתב מקודם לתרץ משום דכבר הוי ש״ש אסקינן דרגא והוי כשואל, וזה התי׳ הביא הבעה״מ בשם רבינו אפרים ואח״כ כתב דאינו טעם נכון דאין חילוק בש״ש בין שכרו מרובה או שכרו מועט, ובשביל שנתוסף לו פרוטה דרב יוסף לא יהיה כשואל וכן כ׳ בתוס׳ שם, וכתב בשם הראב״ד דהנאת שימוש דמפקיד גריעא לפי שירא לקנות בהן סחורה שמא יבוא המפקיד לתבוע פקדונו, אבל בדמי אבדה יודע שישהא אצלו.
והנה בפ״ז מה׳ שאלה ופקדון הל׳ ה׳ כתב הרמב״ם דהמוכר פקדון ע״פ ב״ד הדמים יהיו מונחים אצלו ויש לו להשתמש בהם והרי הוא עליהן ש״ש, וכתב המ״מ דלמד זה מדין מעות מותרין, ואע״ג דבדמי אבדה הוא כשואל כבר תירצו זה דבדמי אבדה כיון דבאבדה עצמה הוי ש״ש, לכן בדמי אבדה אנו מעלין מדרגה תחת וחייב באונסין וזהו דלא כמש״כ התוס׳ והרא״ש ובאמת קשה על המ״מ שהניח תי׳ הראב״ד וכתב תי׳ הר״א דלא מסתבר, ונראה דבכונה כ׳ המ״מ זה כאן גבי מוכר פקדון ע״פ ב״ד, דגבי מפקיד מעות מותרין שפיר מיושב בתי׳ הראב״ד דהנאת שימוש דמעות פקדון גריעא וכנ״ל, אבל הכא במוכר פקדון ע״פ ב״ד דע״כ מיירי כשהמפקיד אינו בעיר כמש״כ המ״מ בהל׳ א׳, ועוד דהרמב״ם בהל׳ ד׳ גבי דין התעסקות בפקדון כתב בד״א בפקדון שהלכו בעליו למד״ה, והמ״מ למעלה בהל׳ א׳ בדין מוכר פקדון ע״פ ב״ד דכתב דדין זה אינו אלא כשאין המפקיד בעיר הוכיח זה מדברי הרמב״ם אלו, וא״כ אפי׳ אם נימא דדין מוכר פקדון אינו דוקא כשהלכו למד״ה אלא שאינו בעיר, אבל עכ״פ בהכי נמי מיירי, וא״כ לא יתיישב בכאן בתי׳ הראב״ד דבדמי אבדה נמי אינו ודאי שישהא אצלו זמן רב, ורק דכיון דעבר זמן ולא בא האובד סמכא דעתו שעוד יתמשך, א״כ כ״ש כשהלכו בעליו למד״ה דודאי סמכא דעתו של הנפקד שיתמשך זמן עד שיבוא, ולכן בשביל זה הוכרח המ״מ להתי׳ דמעלינן חד דרגא, אלא דבאמת אינו מיושב, דודאי מסתבר כמו שכתבו התוס׳ והרא״ש דבשביל תוספת פרוטה דרב יוסף לא נעשה לשואל.
אבל לפימש״כ מיושב בין בדמי פקדון בין במפקיד מעות דכיון דקיי״ל כר׳ אמי ושואל קנה קנין תשמיש, א״כ נוכל לומר דזהו דוקא היכי דיש לו תועלת בקנין התשמיש, אבל במפקיד מעות ובדמי פקדון שאין לו שום תועלת בקנין התשמיש לא ניחא ליה כלל לקנות קנין תשמיש ולהתחייב בדין שואל:

המוצא מציאה לא ישבע מפני תיקון העולם שאם אתה אומר ישבע יניח המציאה וילך לו כדי שלא ישבע, אפי׳ מצא כיס וטען בעל המציאה ששני כיסים קשורים היו ואי אפשר שימצא האחד אלא אם נמצא האחר הקשור עמו ה״ז לא ישבע.
השגת הראב״ד: לא ישבע וכו׳. א״א הרב ז״ל פוסק כראב״י דקאי ר׳ יצחק כוותיה במס׳ גיטין ואמר ישבע בשני כיסים קשורים ואין הכל מודים לו עכ״ל.
המ״מ כתב על ד׳ הראב״ד ודברי תימה הם דהא התם בגיטין לא קאי ר״א כוותיה דר׳ יצחק דהא עבדינן אוקימתא אחריתא וכן כתבו המפרשים ז״ל דאפשר דאיתא לר״א וליתא לדרבי יצחק וזה דעת ההלכות שאע״פ שפסק כר״א לא הביא ההיא דר׳ יצחק ועיקר עכ״ל.
והנה הרמב״ן בס׳ הזכות ביאר הסוגיא לדעת מי שסובר דר׳ יצחק כראב״י דהא דר׳ יצחק אינו אלא לומר דלא תיקנו תקנה במשיב אבדה, אבל זהו דוקא בטוענו מעיקרא טענת ברי כגון שראה כיסו ביד חברו אמר לו מה טיבו אצלך אמר מצאתיו, אמר לו קשורים היו ובודאי מצאת שתים, אבל אם אינו יודע שהגביה האבדה אלא על פיו מודה ר׳ יצחק דבזה משיב אבדה פטור מדינא, וזהו מה שהקשה בגמ׳ ור׳ יצחק לית ליה המוצא מציאה לא ישבע ומשני הוא דאמר כראב״י ומ״מ הקשו עוד וראב״י לית ליה משיב אבדה פטור, ומה קושיא הא ר׳ יצחק בהדיא לית ליה המוצא מציאה לא ישבע אלא דקושיית משיב אבדה אינו משום תיקון העולם אלא מדינא, ובזה הוא דמתרץ דפליגי אי בבנו מעיז או לא, וזהו רק תי׳ דלא הוי משיב אבדה ליפטר מדינא, אבל ליפטר משום תיקון העולם גם בזה שייך דמיירי עכ״פ שתבעו מחמת שהודה לו בתחלה שאמר לו מנה הלוני אביך ביום פלוני וע״ז השיב לו התובע תנהו לי שלא פרעת לי כלום, והנתבע משיב פרעתי פרס דמיגו לא הוי כיון דאינו מעיז גם בבנו, ולכן מיגו לא הוי ותיקון העולם שייך.
ודברי הרמב״ן צריכים ביאור דהא מסתבר דלא שייך אין אדם מעיז אלא בתובעו ולא באינו תובעו וכאן יש לו מיגו שלא היה מודה לו מתחלה ואיזה אין אדם מעיז שייך כאן, ונראה כונתו דהוא משום דבשעה שאמר לו מנה הלוני אביך ביום פלוני לא אמר ופרעתי מחצה אלא אח״כ כשתבעו ואמר לו שלא פרעת כלום אמר פרעתי מחצה, ועל טענת לא לויתי הוי מיגו למפרע, רק על טענת פרעתי מחצה יש לו מיגו דאמר פרעתי כולו, וע״ז אמר שפיר אין אדם מעיז כי בזה כבר תובעו לומר לא פרעת כלום, עכ״פ לפי דעת הרמב״ן נשאר גם במסקנא התי׳ דר׳ יצחק דאמר כראב״י דלית ליה המוצא מציאה לא ישבע.
אכן דברי הראב״ד א״א ליישב כן דהראב״ד כתב שם להדיא דהא דמשיב אבדה הוא ג״כ משום תקנה, ולפי דבריו ע״כ למסקנא דראב״י נמי אית ליה משיב אבדה פטור סבר כמתני׳ ולית ליה דר׳ יצחק, ולפי״ז באמת צריך ביאור מה שכתב כאן ושם דר׳ יצחק סבר כראב״י אך דבריו בהשגותיו על הרי״ף אפשר לבאר באופן זה דמה שכתב דנראה שדחה הרי״ף הא דר׳ יצחק משום דאוקמו בגמ׳ דר׳ יצחק כראב״י ס״ל ולית הלכתא כוותיה, היינו דממ״נ אין הלכה כר׳ יצחק דלפי״מ דאוקים מעיקרא דר׳ יצחק סבר כראב״י אין הלכה כר׳ יצחק, ולפי״מ דדחה בגמ׳ דראב״י נמי ס״ל משיב אבדה פטור, א״כ ודאי אין הלכה כר׳ יצחק דפליג אמתני׳ ואפי׳ לפי הגירסא תנ״ה שכתבו התוס׳ דר׳ יצחק סבר כברייתא מ״מ לא שבקינן מתני׳ ועבדינן כברייתא וסתם משנה עדיפא, וברייתא דפלוגתא דראב״י וחכמים הא חכמים ודאי סברי כמתני׳. לכן לית לן דר׳ יצחק, אבל דבריו בהשגות על הרמב״ם שבא לומר להיפוך דכיון דקיי״ל לדעת הרי״ף כראב״י לכן צ״ל נמי הלכה כר׳ יצחק זה צריך ישוב.
ונראה דבדברי הראב״ד בהשגותיו על הרי״ף יש חסרון דברים וכנראה שגם הרמב״ן לא עמד בזה, דז״ל הראב״ד והא דאמרינן התם מה לי הוא מה לי אבוה לא כשבא בכח צוואת אביו, אלא שאמר אני הייתי בשעת מיתת אבי וכו׳, וא״ת אי לא ס״ל כראב״י לוקי רבא להא דתני ר׳ אמי כגון שבא הבן בכח צוואת אביו וכו׳, הא לאו מילתא היא דרבנן נמי דפטרי לאו מדאורייתא פטרי ליה אלא מתיקון העולם דמשיב אבדה פטור מתיקון העולם ולא מד״ת והא דתנא ר׳ אמי דבר תורה קאמר ודבר תורה מה לי הוא מה לי אבוה ואפי׳ לרבנן אביו כה״ג אי הוי שייך משיב אבדה איהו נמי פטור, א״נ יורשין דומיא דידהו מה איהו בטענת ברי אף יורשין בטענת ברי ואי בטענת ברי מה לי הוא מה לי אבוה, כך היא הצעת שמועה זו וכו׳.
ודברי הראב״ד מחוסרים ביאור דסוף דבריו אינם כראש דבריו דמקודם כתב דכיון דכל דין משיב אבדה הוא מדרבנן אין ראיה מהא דפריך מה לי הוא מה לי אבוה דסבר כראב״י דרבנן נמי לא פטרי מדאורייתא ור׳ אמי אקרא קאי, ולבסוף בא בדרך אחר וע״כ ט״ס דמוכח יש כאן ואחר מה שכתב ודבר תורה מה לי הוא מה לי אבוה ואפי׳ לרבנן. צריך לומר ועוד יש לומר אביו כה״ג אי הוי שייך ביה משיב אבדה איהו נמי פטור אי נמי יורשין דומיא דידיה וכו׳. והיינו דזה דרך אחר לומר דבאמת משיב אבדה פטור מדאורייתא וכדעת הרמב״ן ומ״מ אין לומר דהא דתנא ר׳ אמי שבועת ד׳ תהיה בין שניהם ולא בין היורשין, מיירי כשבא היורש בכח צוואת אביו, דבקרא משמע דהמיעוט הוא בשביל שהם יורשין ואין עיקר החיוב נעשה על ידם, דהנתבע הוא יורש ולא עיקר החייב, ולא משום דיורשין לא טעני טענת ברי דבכה״ג משכחת גם באב דכשאינו טוען טענת ברי ליכא שבועה, ולפלא שהרמב״ן בס׳ הזכות העתיק תורף ד׳ הראב״ד ושיטתו וכתב בהחלט דשיטתו דמשיב אבדה פטור רק מדרבנן, ובאמת מבואר להדיא בדבריו שנטה לשני הצדדים.
ועכשיו מבואר שפיר דבהשגותיו על הרמב״ם הלך בדרך זה שאחז הרמב״ן ושביאר בעצמו דעת הסוברין דר׳ יצחק הוא כראב״י ואי פסקינן כראב״י צריך לפסוק כר׳ יצחק: