בית דין ששמו לטורף בנכסי לוקח וטעו בכל שהוא מכרן בטל שהרי הן כשליח לטורף וללוקח ויש להן רשות לתקן אבל לא לעוות כשליח וכל המורים כזה הורו.
השגת הראב״ד. ב״ד ששמו לטורף וכו׳ עד כזה הורו. א״א אפשר בשלא הכריזו קאמרי עכ״ל.
המ״מ כתב על דברי הראב״ד ועדיין לא יצאנו מידי שאלה מה בין זה לשום היתומים שפחות משתות מכרן קיים אע״פ שלא הכריזו, וכונתו בדברים שאין צריכין הכרזה דע״כ בהכי מיירי דבדברים שצריכים הכרזה גם בלא טעות מכרן בטל, לכן כתב המ״מ לחלק בין מכרו בנכסי לוקח, ובין מכרו בנכסי יתומים או הלוה עצמו דדוקא בנכסי לוקח הוו ב״ד כשלוחין שאין על הלוקח מוטל לפרוע החוב, והמ״מ בעצמו כתב ע״ז התי׳ וכל זה לא שוה לי ועדיין צ״ע, והכ״מ הסכים לתירוצו, והבעה״ת שער ג׳ ח״ג הביא דברי הרי״ף בתשובה שמזה מקור ההלכה, ובגידולי תרומה הרגיש שיש שינוי בלשון, שהמ״מ הביא דבריו וז״ל השומא בנכסי יתומים שהיא ברשות ב״ד, והכונה שהשומא היא ברשות ב״ד ואפשר לומר כד׳ המ״מ דגם שומא בנכסי לוה דינה ג״כ כשומא בנכסי יתומים, אבל בבעה״ת כתוב שהן ברשות ב״ד ומפרש הגד״ת דהכונה על היתומים שהן ברשות ב״ד שב״ד הם אביהם, וא״כ לא שייך זה אלא בנכסי היתומים ולא בנכסי הלוה.
והנה בתשובות הרי״ף הנדפס סי׳ רע״ג כתוב ג״כ ״שהיא״ כמו שהביא המ״מ, אכן לבד תיבת ״שהן״ בדברי הבעה״ת עצמו מוכח דלא כדברי המ״מ שכתב ושיעור שתות לא נאמר אלא כשמוכרין נכסי יתומים בלבד, אבל כששמין לפריעת בע״ח לשאר אדם הרי הן כשלוחין, ומדכתב סתם לשאר אדם מוכח דלאו דוקא ללוקח, ונראה דכונתו דדוקא ליתומים, אבל כשגובין גם מיורשין גדולים דינם כמו שגבו מלוקח, והט״ז בסי׳ ק״ג הוכיח מדברי הטור דאינו סובר כחילוקו של המ״מ שהביא דברי הרמב״ם על שמו מנכסי הלוה, לכן כתב שאין חילוק רק בין יתומים לבע״ח הן אם באין לגבות בנ״ח ממנו הן ממשעבדי, ויראה הטעם דביתומים הויין הב״ד אביהם של היתומים ובמקומן הן עומדים ע״כ אין עליהם שם שליחות משא״כ בגביית בע״ח הויין כשלוחים עכ״ל.
והנה דברי הט״ז הם מכוונים עם דברי הגד״ת לפי גירסת הבעה״ת בד׳ הרי״ף שהן ברשות ב״ד וכן כתב הגר״א בס״ק י׳ וז״ל וכתב דדוקא יתומים שהן ברשות ב״ד, ומ״מ אינם ברורים דלא מצינו הא דב״ד אביהם של יתומים אלא לטובתם כמו יתומים אין צריכים פרוזבול, אבל הכא דב״ד גובין מהם מנלן דלענין זה הם אביהם של יתומים, והא בקדושין דף מ״ב ילפינן מקרא דנשיא אחד שב״ד מעמידין אפוטרפוס ליתומים הבאין לחלוק לחוב ע״מ לזכות, אבל בחוב גמור מנלן שהם אביהם של יתומים.
ונראה דהחילוק בין כששמו מנכסי יתומים ובין כששמו מנכסי הלוה או הלוקח או יורשין גדולים דכששמו מנכסי יתומים הא לא נוכל לומר דהחוב מוטל על היתומים לפרוע דהא הם קטנים ולאו בני כפיה הם שיכופו אותם לקיים חיובם, והנה היכי ששמו לפרוע חוב עכו״ם שרבית אוכלת הא זה ודאי לטובת היתומים ולא לקיים חיובם, אלא אפי׳ כששמין לכתובת אשה בגרושה משום חינא שאינו לטובתם, מ״מ ע״כ אינו לקיים חיובם כיון שהם קטנים וע״כ שב״ד גובין בעצמן ומוכרין בעצמן הנכסים ולכן אין עליהם דין שלוחין, אבל כשגובין לבע״ח מנכסי הלוה או מנכסי יורשין גדולים או לקוחות אף שגובין בע״כ זהו מדין כפיה כיון שהם מחויבים לקיים דינם שמוטל עליהם, ומה שב״ד מוכרין או שמין לבע״ח שלא מדעת מי שגובין מהם אם לא ציית דינא זהו הכל מדין כפיה למ״ד שעבודא לאו דאורייתא כמו שכתב הרמב״ן בסוף פ׳ גט פשוט הביאו הקצוה״ח בסי׳ ל״ט ואפי׳ למ״ד שעבודא דאורייתא דאז הגביה אינה מדין כפיה אלא שהמלוה גובה בשביל שהקרקע משועבדת לו והיא שלו לגביית חובו, מ״מ איכא נ״מ דהיכי שהוא גובה מהלוה או מיורשין גדולים או מלקוחות גובה מהם בדין שהם בעצמם מחוייבים לקיים ולפרוע מקרקע המשועבדת ונמצא שכשב״ד גובין גם שלא ברצונם אין הב״ד המוכרים אלא ב״ד מוכרין או שמין במקומם, והוא ג״כ בגדר כפיה שיקיימו את דינם, לכן יש על הב״ד דין שלוחין שאין הם המוכרים בעצמם, אבל כשגובים כתובת אשה מיתומים קטנים הא אין על היתומים דין למלא חיובם, ולכן ע״כ הב״ד בעצמם הם המוכרים בשביל השעבוד ולכן אין להם דין שלוחין.
איברא דיש לעיין אם גבו נכסים שלא בפניו דא״א לומר שזהו מדין כפיה ונראה דבאמת יש לזה דין יתומים שע״כ בזה הב״ד בעצמם הם המוכרים או השמין הנכסים לגבות שעבודו של הבע״ח, והרי״ף והרמב״ם כשכתבו בנכסי הלוקח כונתם כשבא הבע״ח לדין עם הלוקח ושמו הב״ד הנכסים מהלוקח להבע״ח.
והנה הגר״א בסי׳ הנ״ל כתב על ד׳ המחבר וז״ל, וראי׳ מדאמרינן בכתובות ק׳ א׳ שליח כאלמנה וע״ש בתוס׳ ד״ה שליח וקשה כו׳ ולפי״ז מתורץ קושייתם דדוקא ביתומים, אבל בשאר אפי׳ דיינים בכ״ש עכ״ל, ודבריו תמוהים דדברי התוס׳ שם הוא בד״ה רבא אמר ר״נ שליח כדיינין וז״ל, מה שפירש בקונטרס שליח סתם משמע דאפי׳ שליח דעלמא. וקשה לר״ת דלעיל אמר ר״נ דא״ל לתיקוני שדרתיך וכו׳ ופי׳ ר״ת דהכא מיירי בשליח דדיינים דאלים כחו טפי ומכרו קיים עד שתות עכ״ל, ומה שייך בהל׳ זו דב״ד ששמו לטורף ליישב ד׳ רש״י שפי׳ שליח סתם דודאי טעותו בכ״ש כמו שהוכיחו בתוס׳, ונראה דכונת הגר״א דודאי צריך לפרש כמש״כ ר״ת דאיירי בשליח דדיינים ולא כמש״כ התוס׳ אח״כ, ורק דמה שפי׳ רש״י שליח סתם זהו משום דכיון דאמר רבא שליח כדיינים, ובדיינים גופא הא אין טעותם בשתות אלא כששמו מיתומים, א״כ ע״כ הכונה במה דאמר שליח סתם דהוא בשום היתומים, וזה א״א אלא בשום הדיינין, וכשאמרתי זה לחתני הגאון מוהרי״מ שי׳ הוסיף לבאר מה שהתחיל הגר״א וכתב וראי׳ מדאמרינן שליח כאלמנה, ואין לזה פי׳ דדברי התוס׳ הם על שליח כדיינין, אך כונתו דממה דאמר שליח כאלמנה ג״כ ראי׳ לד׳ הרמב״ם דכיון דהפי׳ הוא שליח הדיינין מה שייך לומר שליח כאלמנה, דמה דמיון הוא שליח הדיינין לאלמנה, ומוכח דאיירי בשמו מנכסי יתומים, וזהו הדמיון לאלמנה שהוא ג״כ מנכסי יתומים, והוא נכון.