מקום שדרכן לסלק המלוה כל זמן שירצה הלוה והתנה עמו המלוה שלא יסתלק עד סוף זמן המשכונא ה״ז אינו יכול לסלקו, היה המנהג שאין המלוה מסתלק עד סוף זמנו וקבל המלוה עליו שיסלק בכל עת שיביא לו מעותיו ה״ז צריך לקנות מידו על כך.
כתב המ״מ דפירש״י שהתנה בשעת מתן מעות, וכן נראה דעת רבינו, והרמב״ן והרשב״א פירשו אפי׳ לאחר מתן מעות, שכיון שהקרקע ביד מלוה יכול הלוה למחול זכותו אפי׳ בדבור, ולפי פירש״י והרמב״ם בסיפא בהיה המנהג שאין המלוה מסתלק וקבל עליו שיסלק צריך לקנות מידו הוא ג״כ בקבל עליו בשעת מתן מעות, וע״ז תמה הרמב״ן דלמה צריך לקנות מידו והרי לא קנו לו מעותיו אלא על מנת כן, ולכן פירשו הרמב״ן והרשב״א דדוקא בקבל עליו לאחר מתן מעות, אלא דתחילת הלואה היה בסתם וכבר שעבד לו השדה בסתם, ולכן באתרא דמסלקי ואמר לא מסתלקנא זכה המלוה בשעת מתן מעות, אבל באתרא דלא מסלקי ושעבד לו השדה בסתם לא מהני מה דאמר מסתלקנא בשעת מתן מעות שכבר זכה בשדה, וכן כתב הטור, ודבריהם צריכין ביאור דאפי׳ אם שעבד לו השדה בשטר הא ודאי שאם לא ילוה ממנו יתבטל השעבוד, ואפי׳ למ״ד עדיו בחתומיו זכין לו הא אינו אלא דנשתעבד למפרע כשילוה אח״כ, וא״כ למה לא יוכל בשעת הלואה לשנות ולהתנות שממשכן לו באופן שיסתלק בתוך הזמן, ואפשר דכיון שעכ״פ אם לוה המעות זכה בהמשכנתא למפרע ולכן לא מהני מה שמתנה עכשיו בשעת ההלואה כיון שההלואה היא רק תנאי בהמשכנתא.
אלא דקשה דהא בקדושין דף ט׳ גבי מנה אין כאן משכון אין כאן, שפי׳ הרמב״ן משום דכסף דאגיד גבי המקדש לא מהני לקנין, והרא״ש כתב דא״א לקנות משכון דבר שעוד לא נתחייב עליו חיוב הגוף וא״כ איך קנה השדה למשכון קודם שלוה כיון דלא נתחייב עוד חיוב הגוף, וצריך לומר בטעמו של הרא״ש דכיון שכתב לו שטר מלוה ומשכן לו שדהו נתחייב לו גם חיוב הגוף רק שהחיוב הוא ע״מ שילוה ממנו אח״כ וכן מבואר מדברי הרא״ש בפ״א דב״מ דף י״ג גבי שטרי הקנאה שכתב על דברי הרי״ף וז״ל וגם מה שכתב בשטר הקנאה שטר שיש בו קנין לא ברירא לי מה חילוק יש בין יש בו קנין לאין בו קנין כיון שכתב בשטר פלוני לוה מפלוני מנה נשתעבדו נכסי לוה למלוה אף בלא קנין דשעבודא דאורייתא שכל מה שאדם חייב נכסיו משועבדים לפרוע, וכתב שם בטעמא דרב אסי דצריך דוקא שטרי הקנאה משום דלא נפק קלא עד שימסור לו השטר או שאין דעתו של הלוה שיחול שיעבוד עד שימסור השטר לידו ושטר הקנאה הוא כפירש״י בין ילוה בין לא ילוה ע״ש, ולכן יש לומר דזהו דוקא בשטר קודם שמסר לו אבל בשטר משכנתא מוסר לו השטר קודם נתינת המעות ולכן כבר חלה המשכנתא במסירת השטר.
אכן לשיטת הרי״ף וכן סובר הרמב״ם דשטר הקנאה הוא שטר שיש בו קנין בסתם דמוכח דלא כהרא״ש וממילא מוכח דלא אמרינן דבמסירת השטר זוכה למפרע משעת חתימה דא״כ למה צריך שטר הקנאה דהא גם בשטר הקנאה בעינן מטא לידיה דאינו זוכה למפרע, וכן כתב בהגהות הגר״א על הגמ׳ דהרמב״ם אינו מחלק בכל זה ומשמע דאפי׳ בשעת הלואה וכתב ועיין נ״י וראיתי בנמוק״י שכתב דבלא קנין מצי אמר דבדיבורא לא אשנה מהמנהג, אבל אין ביאור לזה דהא משמע אפי׳ התנו המלוה והלוה וכמו שהוכיח הרא״ש דאין לומר משום דמלוה קאמר והוי פטומי מילי דא״כ למה אמר צריך למיקני מינה דהא סגי שיקנה גם הלוה, והלח״מ משמע דמפרש כן דהחסרון משום שמלוה אמר וע״ז הקשה מהא דסובר הרמב״ם פי״א מהל׳ מכירה דאפי׳ היכי דלוקח אמר כשיהיו לך מעות אחזירם לך מחויב להחזיר אלא דלא הוי רבית ומה שכתב הלח״מ בתירוצו אינו מבואר כלל.
והנראה לבאר דעת הרמב״ם לפי״מ דסובר בפי״א מהל׳ מכירה באמר הלוקח לכשיהיו לך מעות אחזירם לך דמחוייב להחזיר רק דלא הוי רבית באכילת הפירות משום דאינו תנאי בהמכירה דנימא דכשיביא לו מעות נתבטלה המכירה למפרע והמעות הלואה, אלא דהמכירה הוי מכירה גמורה וחלוטה רק שהתחייב הלוקח להחזיר לו, ובאופן זה נאמר גם כאן דכיון דשטר המשכנתא נעשה בסתם והוא אתרא דלא מסלקי, לכן מה דאמר המלוה מסתלקנא, ואפי׳ אם אמר כן גם הלוה אינו לשנות את עיקר המשכנתא שנעשית בסתם שהוא שלא להסתלק, אלא שהמלוה בעצמו מתחייב שכשיביא לו מעות יסתלק, והנ״מ בין שני האופנים הוא דבמשכנתא באתרא דמסלקי כיון שהביא לו הלוה המעות נפקעה המשכנתא, ואפי׳ אם המלוה אינו רוצה ליקח המעות כיון שנתן לו המעות כבר נתבטל החוב כדין כל חוב שפרעון בע״כ שמיה פרעון, וממילא נתבטלה המשכנתא, אבל אם עיקר המשכנתא נעשית ע״מ שלא להסתלק בתוך הזמן, רק שהמלוה התחייב בעצמו לקבל המעות ולהסתלק, בזה אינו אלא חיוב שמחוייב לקבל המעות, וצריך הלוה לתבוע אותו לב״ד שיקבל המעות ולהסתלק.
ואף דהתם גבי מכירה לא אמרינן הכי אלא היכי דאמר הלוקח, אבל בהתנה המוכר שכשיהיו לו מעות יחזירה לו הא הוי רבית דהוי תנאי בהמכירה ולכשיביא לו מעות נתבטלה המכירה למפרע והמעות הלואה, מ״מ יש לומר דזהו דוקא התם דליכא מנהג שלא יחזיר לו ויבטל המכירה, אבל הכא במשכנתא כיון שכתבו סתם משכנתא אדעתא דמנהגא, זה מכריח לנו לומר דהתנאי שהתנו הוא רק שיתחייב המלוה מצד עצמו להסתלק ולא שמגרע בזה כח המשכנתא וכמו שבארנו.
אלא דצריכים אנו לבאר דעכ״פ אמאי צריך למקני מיניה ולא מהני כמו גבי מכירה מדין התחייבות, ונראה דיש חילוק בין מכירה למשכנתא, דבמכירה כשאומר הלוקח שכשיביא לו המוכר מעות יחזיר לו השדה דהוא לדעת הרמב״ם משום התחייבות, ע״כ דהחיוב נעשה מגדר דמי המקח דכמו שישלם בעד השדה דמיה כן הוסיף להתחייב למכור לו בחזרה כשיביא לו מעות, וחיוב זה נגמר ג״כ ע״י קנינו בהשדה, אבל גבי משכנתא בלא נכייתא הרי אין המלוה משלם כלל בעד פירות השדה, ומה דלא הוי רבית קצוצה כתב הרמב״ם משום שאין הריוח ברור, וקשה דעכ״פ כשנותן הלוה להמלוה קנין גוף לפירות בשדה שלו הרי הזכות הזה הוא שוה כסף ואמאי הוי רבית, וצריך לומר דכיון דאיכא דין משכון בתורה שלוה נותן להמלוה משכון בעד הלואתו ובע״ח קונה משכון, א״כ ע״כ דבמשכון של שדה א״א להלוה שיהי׳ לו זכות בהשדה לחרוש ולזרוע ולקצור דא״כ תהא עומדת ברשותו ואין המלוה מוחזק בה וע״כ שהיא עומדת לגמרי בחזקת המלוה שלא יהיה להלוה חזקה בה, ואם נאמר שהשדה תשאר בורה בלא עבודה כלל זה רע להשדה וכמאמר הכתוב על שדה איש עצל וגו׳ עלה כולו קמשונים וגו׳, ולכן ע״כ שהמלוה צריך לעבוד בה ורק שזה שמקבל זכות הפירות בלא שכר בזה אנו אומרים שהריוח אינו ברור אבל עיקר כל זכות המשכנתא יוצא מעיקר ההלואה ואין כאן מצד המלוה נתינת דמי המקח כי הלואה אינה תשלומין כלל ולכן גם כשאומר המלוה אפי׳ ע״פ תנאי הלוה שיסתלק באמצע הזמן כיון שאנו אומרים שאין זה תנאי בעיקר המשכנתא דכיון שנכתב בשטר סתם הוא ע״מ שלא להסתלק והיא רק התחייבות מצד המלוה להסתלק וכמו שכתבנו, וכיון שרק מדין חיוב אתינן הרי אין לנו במה שיתקיים חיובו שאף שהתחייב באמת אבל בלא קנין הרי לא נגמר חיובו כיון שלא קנה השדה בדרך מכירה שיתחייב עבור השדה דמי המקח, ולכן שפיר אמרינן דצריך למיקני מיניה.
והנה ביארנו דין משכנתא בלא נכייתא, אבל משכנתא בנכייתא הרי משלם הוא עבור הפירות וא״כ הא יוכל להתחייב ע״י זה גם להסתלק, אבל באמת משכנתא בנכייתא אין הכונה שקנה הפירות אלא שיש לו זכות ליקח הפירות בעד דמים אלו שינכה מהקרן, אבל אם לא יקח המלוה הפירות כלל ויניח להלוה לקצור הפירות אינו מחוייב לשלם להלוה כפי הדמים שקצבו בהשטר ושיהיה מחויב ליקח הפירות, ולכן גם במשכנתא בנכייתא ליכא חיוב על המלוה לשלם דמי המקח ובמה שהתחייב להסתלק צריך למיקני מיניה.
והנה במה שבארתי דברי הרמב״ם בפי״א מהל׳ מכירה דאפי׳ היכא דאמר הלוקח כשיהיו לך מעות אחזירם לך דאינו תנאי במכירה שיהיה הלואה אם יחזיר לו מ״מ מחויב להחזיר לכאורה זה תלוי במחלוקת אם מהני קנין אתן ומבואר זה בחו״מ סי׳ רמ״ה והטור סובר דלא מהני קנין אתן לא רק שלא קנה אלא דגם התחייבות ליכא ועיין בקצוה״ח שם, אכן בפי״א מהל׳ מכירה הל׳ ג׳ בארתי דדעת הרמב״ם דמהני קנין אתן וממילא לשיטתו מיושב, ובשיטת הרמב״ן במה דמפרש כיון דמיירי לאחר מתן מעות לא קשה דיש לומר דמה דמהני קנו מידו היינו באמר מעכשיו ואולי אפשר לחלק דמסתלקנא עדיף מקנין אתן.

הממשכן בית או שדה ביד חבירו והיה בעל הקרקע אוכל פירותיה ואמר לו המלוה לכשתמכור קרקע זו לא תמכרנה אלא לי בדמים אלו ה״ז אסור, ואם אמר לו אל תמכרנה אלא לי בשויה ועל מנת כן אני מלוה אותך ה״ז מותר.
השגת הראב״ד. הממשכן ביתו כו׳ עד ה״ז מותר. מ״מ קשיא לי והא אסמכתא היא דהא לא ידיע אי מזבין לה או לא, ואימת קני לה, ומסתברא בדאמר לה מעכשיו ואפ״ה בדמים הללו אסור הואיל ולא פסיקא מילתא דזביני עכ״ל.
כתב המ״מ וז״ל ורבינו בכאן לא הכניס עצמו אלא באיסור הדבר והיתרו אבל בענין קניה אם קנה אם לאו לא כתב בכאן דבר ומבואר הוא פ״ח מהלכות מכירה דבעינן מעכשיו וקנו מידו והוא שלא ימצא יותר על הדמים שקצב כמבואר שם וכאן כיוצא בזה הוא, וכשפסק דמים ידועים אסור משום רבית דמיחזי דמוזיל גביה מחמת ההלואה וכשאמר בשויה מותר ואיכות הקניה על התנאין שנתבארו שם עכ״ל.
והנה אינו מבואר כונת המ״מ אם כונתו דבאמת הרמב״ם מיירי כאן בלא מעכשיו ומשום דלא מיירי בדין קניה אלא מדין איסור והיתר ואף דבאמת לא קנה מ״מ אם התנה וקיים תנאו הוי רבית, או דכונתו דגם כאן כונת הרמב״ם באמר מעכשיו וסמך על מה שכתב בהל׳ מכירה דצריך מעכשיו ולשני האופנים קשה דאם כונתו באופן א׳ וכאן מיירי בלא א״ל מעכשיו קשה דאמאי מותר באמר לו אל תמכרנה אלא לי בשויה דאף דאינו מוזיל גביה אבל כיון דהוא הלואה גמורה והתנה עמו שלא ימכרנה אלא לו למה מותר דהא אפי׳ רבית דברים אסור כ״ש תנאי שמחוייב למכור לו ולא לאחרים, דבשלמא כשאמר לו מעכשיו א״כ כשמוכר לו וקנה לו מעכשיו הרי לא הי׳ כאן הלואה כלל ושפיר מבואר דמותר ורק היכי דמוזיל גביה אסור וכמש״כ הראב״ד הואיל ולא פסיקא מילתא דזביני, אבל בלא מעכשיו דהוי הלואה גמורה ודאי צריך להיות גם בשויה אסור, ולאופן ב׳ קשה דאין לומר דהרמב״ם סמך על מה שכתב בהל׳ מכירה בדין קנין דצריך מעכשיו גם באמר לו בדמים הללו בדין איסור ריבית דבודאי אפי׳ בלא אמר מעכשיו אסור דאף דלא קנה אבל עכ״פ הבטיח לו להוזיל לו השדה וכן כתב להדיא הרמב״ן בחידושיו, ואם דעתו דאינו אסור אלא אם חל הקנין דהיינו במעכשיו ודלא כהרמב״ן היה לו לבאר וגם הא דמותר בסתם אם הוא דוקא במעכשיו היה לו לפרש.
והנה צריך לבאר דברי הרמב״ם במה שכתב והיה המלוה אוכל פירותיה והמ״מ כתב משום דסובר דבמשכנתא דבית אסור אפי׳ בנכייתא אבל אין זה מבואר כלל דעכ״פ אין כאן מקומו דכבר השמיענו הלכה זו וממילא נבין דאיירי באופן זה ועוד דעיקר טעמו אינו נכון דהא לא אסר הרמב״ם אלא בנכייתא שהוא דבר מועט וכמש״כ הרמב״ם בפ״ו הל׳ ז׳ שאמר לו הריני מנכה לך מעה כסף בכל שנה אבל אם אמר לו שידור בחצירו וינכה כפי שוים גם הרמב״ם מודה דמותר וא״כ למה לו לפרש שהי׳ הלוה אוכל פירות.
והנראה בזה דהנה בדף ע״ג ע״ב בהא דרב מרי בר רחל משכן ליה ההוא נכרי ביתא וכו׳ שקל אגר ביתא וכו׳ כתבו התוס׳ משמע דיכול אדם למכור מה שהשכיר ביד אחרים וכן משמע בערכין דכ״א דאם הקדיש המשכיר את הבית אין השוכר רשאי לדור בו וקשה מהא דאמרינן בכתובות בית שמשכנתי לך לכשאפדנו ממך תקדוש קדשה. משמע דכל זמן שהיא ממושכנת אינו יכול להקדישה, וי״ל דמה שיתר על החוב יכול להקדיש ולמכור אבל גובה תחילה חובו ומה שאינו יכול לדור בו לפי שהקדש מעורב וימכור הבית ויקח זה שכר שנתן עכ״ל, והרמב״ם בפ״ו מהל׳ ערכין הל׳ י״ט כתב דמוכר בית והקדישו המשכיר הבית קדוש והמכירות נפקע והרמב״ם לטעמיה דסובר דקדושת דמים מפקיע מידי שעבוד וכמו שפסק בפ״ז מהל׳ מלוה וא״כ קשה בבית שמשכנתי לך למה אינו קדוש קודם שיפדנו ויפקיע השיעבוד, ומוכח דסובר דהגמ׳ כפשוטה דאינו חל כלל ההקדש קודם שיפדנו וטעמא משום דלא דמי משכנתא לשכירות ובמשכנתא כתב הרמב״ם בפי׳ דהקנהו הגוף לפירות וכבר כתב בהל׳ מכירה פ׳ כ״ב החילוק בין מוכר גוף לפירות ובין משכיר.
ולכן יש לומר דאף דהמשכיר יכול להקדיש אבל במשכן אינו יכול להקדישו קודם שיפדה ואף דבמוכר גוף לפירות היא משנה מפורשת בב״ב דף קל״ו דכותב נכסיו לבנו לאחר מותו יכול הבן למכור הגוף וזוכה הלוקח לכשימות האב, יש לומר דזהו דוקא התם דעל זה הקנהו שלכשימות יהי׳ של הבן וכיון שע״כ ימות ויש להבן בודאי זכות לכן חל המכירה אבל גבי ממשכן שדה כיון שלא יפדה הלוה אין לו כלום ואם לא יפדה לעולם לא יהיו לו פירות לעולם לכן אינו יכול עכשיו למכור, ולענין זה הוי עכשיו בגדר אינו ברשותו ממש אלא דלא הוי דבר שלבל״ע להקדיש לאחר שיפדה כיון שבידו לפדותה.
ובטעמא דמילתא דאינו קדוש היה אפשר לכאורה לחלק ממשכנתא לשכירות עפ״מ שכתב הרמב״ם בפכ״ב מהל׳ מכירה לחלק בין מוכר שדה לפירותיה ובין משכיר שדה, אבל באמת א״א לומר כן דהא משנה מפורשת היא בב״ב דף קל״ו הכותב נכסיו לבנו לאחר מותו מכר האב מכורים עד שימות מכר הבן אין ללוקח כלום עד שימות האב, ומפורש דבעל קנין הגוף יכול למכור אף ששייר האב לעצמו קנין הגוף לפירות, ובאמת צ״ע מה שהוצרכו התוס׳ להוכיח דין זה דמשכיר יכול למכור מדין המשכיר בית לחבירו והקדישו, לכן ע״כ צריך לומר דעיקר החילוק ממשכנתא לשכירות הוא משום דין קנין המשכנתא דמשכנתא קונה גוף הקרקע וכעין זה דמצינו במטלטלין דין בע״ח קונה משכון ואף דזה אינו אלא במטלטלין דתפיס למשכון זהו מעיקר דין משכון דקונה אפי׳ היכי שנטל המלוה משכון שלא ברשות והוא מקרא דלך תהי׳ צדקה אבל בקרקע אינו זוכה במשכון אלא כשממשכן לו בשטר או שקונה בחזקה מדעת הלוה שהקנהו למשכון אלא שגם לפ״ז קשה מהא דרב מרי בר רחל דהוא משכנתא ומהני מכירת העכו״ם, אח״כ ראיתי שהתוס׳ בערכין דף כ״א הקשו קושית התוס׳ בב״מ ותי׳ מקודם כתי׳ התוס׳ בב״מ ואח״כ כתבו וז״ל ויש מחלקין בין משכיר ללוה דדוקא לוה שלא תחזור אליו עוד בלא פרעון מעות ההיא ודאי לא מצי להקדיש אבל משכיר שלאחר השלמת זמן השכירות תחזור לו בחנם יכול הוא להקדיש מיהו ההיא דאיזהו נשך לא מיתרצא בהכי עכ״ל וכוונתם דהא דרב מרי בר רחל הוא משכנתא.
ונראה דבפסחים דף ל״א ע״ב פליגי ת״ק ור״מ בברייתא בדין משכון של עכו״ם דת״ק סבר דדוקא במשכון של ישראל בע״ח קונה משכון דכתיב ולך תהיה צדקה ולא במשכון של עכו״ם והנה לכאורה אין שייכות במשכנתא דקרקע לדין זה דליכא בקרקע דין בע״ח קונה משכון וכמש״כ התוס׳ כאן בדף ס״ז ע״ב בד״ה ושביעית משמטתה אלא דמ״מ נראה דגם בדין משכנתא דקרקע איכא חילוק בין עכו״ם לישראל דהא צריך ביאור טעמא דת״ק בפסחים דאמר הני מילי ישראל מישראל דקרינא בי׳ ולך תהי׳ צדקה אבל ישראל מעכו״ם לא, וקשה דהא מה דילפינן מקרא דולך תהי׳ צדקה דבע״ח קונה משכון הא לא מסתבר לומר דהקרא חידש שיקנה הבע״ח המשכון כדי שיהיה לו צדקה ובודאי אין הצדקה סיבת הקנין, אלא להיפוך דילפינן מהך קרא דבע״ח קונה משכון ומשום זה כשמחזיר יש לו צדקה, וא״כ מאי נ״מ במשכון של עכו״ם דליכא האי קרא דולך תהיה צדקה ולמה ישתנה דין עכו״ם מדין ישראל, ולכאורה זהו טעמיה דר״מ דאמר ק״ו ישראל מישראל קני ישראל מעכו״ם לכ״ש אבל צריך ביאור טעמיה דת״ק.
לכן נראה דטעמיה דת״ק דאף דודאי לא הדין צדקה גורם קנין המשכון אלא דכיון דעיקר דין קנין משכון דבע״ח הוא חידוש דין שנאמר בישראל לא ילפינן עכו״ם מישראל דבעכו״ם לא אשכחן בדינים שלהם אלא קנינים וזהו דין גזל האמור בעכו״ם דע״כ ילפינן מזה דין קנין דכיון שקנה בדיני קנין הרי הוא שלו ואין חבירו רשאי לגזול ממנו, אבל שיהי׳ דין קנין במשכון זה לא מצינו בעכו״ם וזהו דאמר ר״מ ק״ו ישראל מישראל קני ישראל מעכו״ם לכ״ש ות״ק לא סבר הכי, ולפ״ז נוכל לומר דאף דלא שייך דין קנין משכון מדין בע״ח קונה משכון אלא במטלטלין דתפיס ליה, וכמש״כ התוס׳ בד׳ ס״ז, מ״מ עיקר דין קנין משכנתא בקרקע שהוא ע״י שטר וחזקה ג״כ ידעינן מהך דינא דשייך קנין משכון, אלא דבמטלטלין הוא מדין תפיסת המשכון, וגם במשכנו שלא ברשות קונה המשכון ובקרקע ליכא דין זה אלא כשמשכנו מדעתו בשטר או בחזקה, וממילא בעכו״ם דלא נתחדש דין קנין משכון, גם בקרקע ע״י שטר וחזקה ליכא קנין משכנתא דבעכו״ם לא מצינו אלא קנין גמור ולא קנין למשכון.
אלא דזה ודאי דאפי׳ אם נימא דבעכו״ם ליכא דין קנין משכון אבל מה דאיכא במשכנתא הקנאת גוף לפירות וכמש״כ הרמב״ם בפ״ו זה ודאי שייך גם במשכנתא של עכו״ם וממילא מיושב הא דרב מרי בר רחל דאף דהממשכן היה עכו״ם ומשום זה חלה מכירתו לרבא, ומ״מ אמר רב מרי בר רחל דבתוך השנה אינו צריך ליתן שכר לרבא משום דסתם משכנתא שתא ועכו״ם לא הוי מצי לסלוקי ליה והוא כמש״כ דאף דבעכו״ם ליכא דין קנין משכנתא מ״מ קנין הגוף לפירות ודאי איכא אלא דזה אינו מעכב זכות המכירה וכדמוכח מכותב נכסיו לבנו לאחר מותו וכמו שכתבנו.
והנה יש להעיר על דברינו מדברי התוס׳ בדף ס״ז במה דאמר שם דמשכנתא באתרא דמסלקי שביעית משמטתה וכתבו התוס׳ דלא דמי למלוה על המשכון דאינה משמטתה דשאני מטלטלין דתפיס להו וקנה להו שלא בשעת הלואתו כר׳ יצחק ולהכי גם בשעת הלואה חשיב של אחיך בידיך אבל קרקע לא, ומוכח דבאתרא דמסלקי ודאי לא קנה המלוה במשכנתא קנין הגוף כמו גדר בע״ח קונה משכון וזה אין לומר דבאמת באתרא דמסלקי ליכא קנין משכנתא ודוקא באתרא דלא מסלקי איכא קנין משכנתא דפשטה דהגמ׳ דשדה זו שמשכנתי לך דאינו יכול להקדישה אלא אחר שיפדנה משמע דאין חילוק ואדרבא משמע דהיכי שיכול לפדותה ומ״מ אינו יכול להקדישה אלא אחר שיפדנה.
אכן יש לומר דדין קנין למשכון לגבי זה שלא יוכל הלוה למכרה או להקדישה ודין שתשמטנה שביעית הם דינים מיוחדים, דלגבי שביעית הא דמלוה על המשכון אין שביעית משמטתה דילפינן מקרא דאשר יהי׳ לך את אחיך תשמט ידיך דדרשינן ולא של אחיך בידיך זה ודאי גבי משכון מטלטלין דתפיס ליה והוא ברשותו והוי של אחיך בידך, דאפי׳ אם יביא לו הלוה החוב צריך בהחזרת המשכון שהמלוה יחזיר לו, אבל במשכון קרקע דאף דיש לו בזה קנין משכון אבל אינו בידו וכיון דאם יפרע לו הלוה אפי׳ שלא ברצונו מתבטל זכות המשכנתא א״כ שפיר משמטת שביעית החוב וממילא פקע זכות המשכנתא ולא דמי למשכון מטלטלין דאם נאמר דשביעית משמטת צריכין להוציא ממנו המשכון וע״ז דרשינן ולא של אחיך בידך. ומבואר מה דבאתרא דלא מסלקי אין שביעית משמטת, דכיון דאפי׳ אם יביא הלוה מעות החוב להמלוה אינו יכול לסלקו מהמשכנתא עכשיו א״כ א״א להשמיט החוב כיון דקנין המשכנתא הוא ברשות המלוה אפי׳ לכשיביא לו הלוה החוב, ולכן אינו יכול שביעית להפקיע המשכנתא וממילא לא נפקע החוב, וזה דוקא בדין שביעית אבל בעיקר קנין המשכנתא כל זמן שלא פרע לו הלוה אין חילוק בין אתרא דמסלקי ובין אתרא דלא מסלקי.
ועתה נראה לבאר דברי הרמב״ם דודאי אין כונתו באומר מעכשיו כיון שסתם, ומפרש ד׳ הגמ׳ ג״כ שלא אמר מעכשיו, ובדין איסור רבית ולא בדין קנין, ומה דקשה דא״כ גם אם אמר בשוייהן אמאי מותר, נבאר זה ע״פ מה שהקשנו עוד למה כתב הרמב״ם והי׳ בעל הקרקע אוכל פירות והביאור בזה הוא משום דאם המלוה אוכל הפירות ויש לו כל קנין משכנתא א״כ אין הלוה יכול למכרה כלל ולא שייך להתנות זה התנאי ולכן הוצרך הרמב״ם לפרש שהלוה אוכל פירות וא״כ יש לו כבר זכות בהשדה גם עכשיו ויכול למכרה וע״ז תניא דאם אמר לו כשתרצה למכרה לא תמכרנה אלא לי בשוייהן מותר וטעמא דהתנאי הוא מחזק קנין המשכנתא דכיון שהיה אפשר שימשכן הלוה הקרקע ע״מ שיאכל המלוה הפירות אפי׳ למאן דאסר במשכנתא כבר כתבתי דעכ״פ מותר לנכות הפירות בשווים ואז הרי לא יוכל למכרה א״כ נוכל לפרש דמה שהתנה המלוה שלא ימכרנה אלא לו בשוייה היינו שלא יהי׳ לו זכות למכרה לאחרים שיהי׳ לו קנין גמור של משכנתא ומה שהלוה אוכל פירות היינו שהמלוה נותן לו רשות לאכול הפירות אבל בתנאי שאינו מגרע זכות המלוה בקנין המשכנתא, ולכן שפיר מבואר מה דמותר ולא הוי רבית דאינו תנאי בעלמא על נתינת זכות זה מצד הלוה אלא דהוא תנאי מצד המלוה שיהי׳ לו בהקרקע כל הזכות של משכנתא שממילא לא יוכל למכרה לאחרים ולכן בשוייהן מותר.