כל נפש חי׳ שהיא ברשותו של אדם שהזיקה, הבעלים חייבים שהרי ממונם הזיק שנאמר כי יגוף שור איש את שור רעהו וכו׳.
מה שתפס הרמב״ם בלשונו שהוא ברשותו של אדם ולא כתב כל נפש חיה של אדם, נראה דכונתו משום דלאו דוקא אם הבהמה שלו אלא דגם אם הבהמה ברשותו חייב בנזקי׳ וזהו טעם חיוב השומר דנכנס תחת הבעלים כיון דהבהמה קימא ברשותו דאף דלא יצאה מרשות הבעלים והבעלים יכולין להקדישה, מ״מ נקרא ג״כ שהוא ברשות השומר והשומר כבעלים דידו כיד הבעלים ויכול לתבוע בלא הרשאה והודאה בפני השומר כבפני הבעלים כמפורש בב״ק דף ק״ח ובתוס׳ ע״ש, וזהו טעמו של הרמב״ם דסובר בפ״ד הל׳ י׳ דשומר שקבל עליו שמירת הבהמה בסתמא חייב בנזקין והראב״ד חולק שם ומצריך קבלה מפורשת לענין נזקין, והיינו טעמא דשיטת הרמב״ם דכיון שהשור ברשותו דהא קבל שמירתו ממילא חייב בנזקין מהתורה ואין צורך בקבלתו, אלא דאם התנה בפירוש שאינו מקבל עליו שמירת נזקיו אז הוי כמו שהתנה דלגבי זה אין הבהמה עומדת ברשותו כלל והיא ברשות הבעלים לגמרי לגבי נזקיה, ואף דהרמב״ם סיים בדבריו שהרי ממונם הזיק ע״כ לא בא לומר דבעינן דווקא ממון שלו דהא עכ״פ בודאי גם השומר שאינו ממונו חייב בנזקין אלא בא לומר דדיני נזקין אינו דוקא בהזיק בגופו אלא דגם אם הזיק בממונו חייב, וממונו נקרא מי שהוא בעלים על המזיק בין שהוא שלו בין שהוא ברשותו אף שאינו שלו ולכן התחיל בדבריו כל נפש חיה שהיא ברשותו של אדם וכמש״כ:
ב)

אכן צריך לבאר מנ״ל יסוד זה הדין דשומר הוי כבעלים לענין נזקין דהא בקרא כתוב כי יגוף שור איש דמשמע שור של איש חייבים הבעלים ומנלן דגם שומר שאין השור שלו רק עומד ברשותו יתחייב בנזקי השור, אכן באמת הוא מבואר במכילתא פ׳ משפטים סי׳ ק״ו וסי׳ קכ״ו על הפסוקים ולא ישמרנו דכתוב גבי נגיחת שור לאדם וגבי נגיחת שור לשור ומתרוייהו דריש במכילתא ולא ישמרנו להביא שומר חנם כו׳ והנה הגאון בעל התורה והמצוה פירש דמה דדריש להביא ש״ח היינו דאף אם מסרו לש״ח חייב דאף דמועד סגי לי׳ בשמירה פחותה זהו דוקא בשמרו בעצמו שמירה פחותה ורצה מזה להביא סמך להגירסא הישנה בפ״ד הל׳ ד׳ דגם בשמרו השומרים שמירה מעולה הבעלים חייבים אכן לדעתי אין הכונה כן במכילתא דודאי אם שמרוהו השומרים שמירה מעולה הבעלים פטורים וגם בשמרוהו שמירה פחותה פטורים במועד, ולא עוד אלא אפילו לא שמרוהו כלל הבעלים פטורים גבי מועד כיון דמסרוהו לשומר והכי מוכח להדיא מסוגיא דהכונס כמו שנבאר שם לקמן בפ״ד הל׳ ד׳ רק בתם משלם מגופו, והשומר חייב לבעלים והכונה במכילתא הוא כמו דאיתא בגמ׳ להביא ש״ח והשואל נושא שכר והשוכר דנכנסו תחת הבעלים ולזה יליף במכילתא מהקרא דולא ישמרנו דכיון דהחיוב בא מחמת שלא שמרו א״כ כשמסר לשומר והשמירה מוטלת עליו ממילא חייב השומר בנזקיה, ועיקר דרשא דמכילתא להביא ש״ח אין הכונה לחייב הבעלים אלא לחייב השומר וממילא פטורים הבעלים:
ג)

ובזה מבואר הגמ׳ בהכונס גבי הוציאוה ליסטים פשיטא כיון דאפקוה קיימא ברשותייהו לכל מילי ועיין שם בתוס׳ שהקשו דמהיכי פשיטא להגמ׳ דגזלן חייב בנזקי הבהמה דהא לא דמי לשומר דמצינו הרבה דברים שהשומר חייב וגזלן פטור והנה אם נימא דחיוב השומר בנזקין הוא בשביל שנכנס תחת הבעלים וקבל עליו חיובי הבעלים הקשו התוס׳ שפיר דהא גזלן לא קבל עליו חיובי הבעלים ולא נתחייב בשמירת הבהמה ומשום זה פטור בכחשא דהדרא אבל לפימש״כ דחיוב השומר בנזקין הוא בשביל שהבהמה עומדת ברשותו ונעשה לענין נזקין כבעלים על הבהמה, א״כ גזלן ודאי קיימא ברשותו דבשביל זה קונה ביאוש ושינוי ועדיף לענין זה משומר א״כ ודאי חייב בנזקין, נמצא דאף דמרבינן שומרים מולא ישמרנו אעפ״כ לא נאמר דחיוב השומר בנזקין הוא מצד חיוב שמירתו להבעלים אלא בשביל שהבהמה ברשותו לענין נזקין ולכן גם גזלן חייב בנזקי הבהמה, אמנם מה שכתבנו מבואר בתוס׳ בתירוצם השני אלא שבארנו הדברים:
ד)

ובזה שבארנו יבואר לנו ד׳ הירושלמי בריש הכונס על הוציאוה ליסטים א״ר הושעיא כשהוציאוה לגוזלה אבל הוציאוה לאבדה הליסטים פטורים, והובא בתוס׳ וקשה מהא דהזורק מטבע של חבירו לים הגדול פטור דוקא בדאדיי אדויי אבל שקלי׳ בידו מגזל גזלי׳ השבה בעי מיעבד וליכא למימר דהתם כיון שנטל בידו אינו מוכח שהוא לאבד דא״כ ה״נ מי מוכיח שהוא לאבד אלא ע״כ כיון שאנו רואין שאינם נוטלים לעצמם ומוציאים אותה להפקר זהו לאבד, וכן ה״נ כשנוטל וזורק תיכף מוכח שהוא לאבד וגיסי הגאון בספר לבוש מרדכי חילק בזה בין יד ממש למשיכה והגבהה שלא בידו דמשיכה והגבהה שלא בידו אינו קנין כלל אלא כשמכוין לקנות וגבי גזילה בענין בידו או ברשותו וכל הקנינים כמו משיכה והגבהה כשמכוין לקנות הוי בזה הכנסה לרשותו ונקרא גזלן ובלא כונה לקנין לא הכניס לרשותו ולא נעשה גזלן, והביא ראי׳ ממנסך דאמרינן בגיטין מדאגבהה קני׳ אף שהגביה על מנת לנסך שזהו לאבד ורק בשביל שנטל בידו נעשה גזלן גם בלאבד, וראי׳ שהביא ממנסך יש לומר דאינה ראי׳ משום דמה שהגביה על מנת לנסך לא נקרא הוציא לאבד, דכיון שעשה רצונו בממון אחרים שרצה לנסך וניסך זה גזלן מיקרי ורצונו ותכליתו בהגזילה הוא הניסוך.
והנה יש לעיין בדין הגבהה בידו אם כשמגביה בידו דבר גדול שאינו נכנס בידו אי מיקרי דין יד או מקרי דין הגבהה דמלשון התוס׳ בב״ק דכ״ט ע״ב שכתבו א״נ כשמגביה בידו דכיון שהוא בידו קני בפחות מג׳ משמע דאין חילוק אם מקבל דבר בידו ממש או מגביה דבר בידו אף שאינו מונח הדבר בידו, אכן הנתיבות בספרו תורת גיטין בחדושיו לאה״ע סי׳ קל״ט כתב דהיכי שאינו כולו בידו לא מהני מדין יד כמו דלא מהני בדין חצר היכי שאינו כולו בחצרו וכן כתב הגרעק״א ז״ל בתשובות סי׳ רכ״ב מביאו הפ״ת שם ומפרש כן דברי הירושלמי, ואם היינו אומרים כן נוכל לפרש דגבי מנסך דקאמר כיון דאגבהה קניה דלא הוי אלא הגבהה ולא יד ממש משום דהחבית אינו בידו ממש רק שהוא מגביה בידו ומ״מ נעשה גזלן משום דלא מיקרי לאבד וכמש״כ למעלה, ובזה הי׳ ניחא דברי היש״ש שכ׳ בפ׳ ב׳ דב״ק סי׳ כ״ד וז״ל ובשם מהרי״ח נמצא כתוב שאם זה המושיט הגביה המאכל אפי׳ היא יכולה לאכול בלא הושטה מ״מ המושיט חייב אם בר תשלומין הוא ולא נהירא דהא לא נתכוין לזכות בו ולא שייך דין הגבהה אלא במתכוין לגוזלה ולקנות לעצמו עכ״ל היש״ש ודבריו צריך עיון מהא דב״ק דשקליה בידו מגזל גזלי׳, אכן לפי דברי גיסי זצ״ל לפי״מ דנימא דלא כדבריו במקצת דהיכי שאינו בידו רק מגביה בידו וכמו גבי מנסך יהי׳ בזה רק דין הגבהה וצריך שיהי׳ נתכוין לזכות בו ורק דמנסך מיקרי מתכוין לזכות כנ״ל יהי׳ א״ש דברי היש״ש.
אכן מהא דאמרינן בסנהדרין דף ע״ב דהברייתא דהגונב כיס בשבת דהי׳ מגרר ויוצא פטור שאיסור שבת ואיסור גנבה באין כאחד מיירי דשדינהו בנהרא ובפשוטה משמע דבחד מעשה מיירי וכן משמע מלשון הרמב״ם שכ׳ או שגנב כיס בשבת שהי׳ מגררו עד שהוציא מרשות הבעלים שהוא רה״י לרה״ר ואבדו שם וא״כ מוכח דאפילו לאבד נעשה גזלן ואף דא״א דמיירי בחד מעשה ממש דא״כ פטור משום שבת דהא נהר לא הוי רה״ר וע״כ הי׳ הנחה בינתים מ״מ הא אפשר שנראה להדיא שדעתו הי׳ גם מתחלה לאבדו ולהשליכו בנהר רק שעמד לפוש בינתים ועשה הנחה וא״כ באופן זה היה צריך להיות פטור משום גנבה כיון שלקח לאבד, דהא הכא מיירי שהקנין הי׳ ע״י משיכה ולא ע״י ידו דהא בכתובות דף ל׳ פליגי בהא אם מהני אפקי׳ לרה״ר וא״כ מוכח דגם בדרך משיכה מהני גזילה אפי׳ לאבד להתחייב באונסין בתורת גזלן:
ה)

ולכן נראה לי דמה דקאמר הירושלמי דדוקא בהוציאוה לגוזלה אבל הוציאוה לאבדה פטורים היינו דוקא לענין חיובי נזקין דכיון דכל עיקר חיובי נזקין שיש על הגזלן הוא משום שהבהמה קיימא ברשותו ובזה נוכל שפיר לומר דמתי קיימא הגזלה ברשות הגזלן לענין שיקנה אח״כ ביאוש למ״ד יאוש קונה או שיקנה בשינוי דוקא במתכוין לגזול ולקנות דבזה ידעינן מאשר גזל דמהני קנין גזלה לענין הכנסת רשות כמו שהארכתי במקו״א אבל היכי שאינו מכוין כלל לקנות רק שהוציא מרשות הבעלים לאבדה איברא דחיוב גזלה יש עליו אף שלא נתכוין לקנות דעכ״פ גזל מרשות בעלים והתורה חייבה את הגזלן בהשבה בין נתכוין לקנות בין לא נתכוין אבל לענין זכיות שיש בדין גזלה לענין הכנסת רשות שפיר יש לחלק דאם לא כיון להכניסה לרשותו לא קנה את הגזלה לענין זה שיקנה ביאוש או בשינוי ואף דילפינן דין שינוי מאשר גזל ואנן אמרינן דחיוב השבת גזילה מוטל עליו גם בלא נתכוין לקנות, מ״מ נוכל לומר דזכות שיש בגזלה אין לגזלן כיון שלא גזל לעצמו, וממילא נוכל לומר כיון דמה דחייב הגזלן בחיובי נזקין הוא רק סברא משום דקיימא ברשותי׳ וא״כ כיון דבהוציאוה לאבד לא קיימא הבהמה ברשותו לא נתחייב בזה גם חיובי נזקין, ולפי דברינו יהי׳ דלא כהיש״ש שכתב שגם לענין חיובי גזלה יהי׳ פטור בהוציאוה לאבדה, ויהיו נכונים דברי המהרי״ח שהביא היש״ש דהמושיט חייב אף שהגבי׳ לאבד וכמו דאמרינן בהגוזל דשקליה בידי׳ מגזל גזליה אף שלקח לאבד וכנ״ל אח״כ ראיתי דכל דברינו מבוארים בש״ך בסי׳ שצ״ו סק׳ א׳ וז״ל כדי לאבדה פטורים על הנזק אבל לא על הבהמה עצמה אעפ״י שלא הי׳ דעתם אלא לאבדה וכדלעיל סי׳ שפ״ו גבי זורק מטבע לים הגדול ואפשר דבהכישה אפי׳ לאבדה ונאבדה פטור וצ״ע עכ״ל ומ״מ נתבאר בארוכה דבריו הקצרים:
ו)

והנה נתבאר בזה שיטת הרמב״ם דס״ל דשומר לא צריך קבלה בפירוש להתחייב בשמירת נזקין ובסברת הראב״ד דס״ל דצריך קבלה בפירוש הי׳ אפשר לומר לכאורה דלא ס״ל כלל הך כללא דכל מי שמזיק ברשות חייב בנזקין אלא דס״ל דאין חיוב נזקין אלא על מי שהמזיק שלו, ולזה ס״ל דלא נתחייב בשמירת נזקין אלא כשקבל עליו בפירוש דאז הוא חייב מצד קבלת השמירה לענין זה, אלא דלפי״ז יקשה למה גזלן חייב בנזקי הגזילה כדפשיטא לי׳ להש״ס בפ׳ הכונס דקמקשי פשיטא כיון דאפקוה קיימא ברשותייהו לכל מילי כיון דנימא דס״ל להראב״ד דאין חיוב נזקין אלא על הבעלים והגזלן הא אינו בעלים גם לא קבל עליו שמירה, וצ״ל דבאמת גם הראב״ד אית לי׳ האי כללא דכל מי שהמזיק ברשותו חייב בנזקין אף שאינו שלו ומשו״ה גזלן חייב בנזקין דהגזילה ברשותו לענין שקונה אותה ביאוש ושינוי כנ״ל, אלא דס״ל להראב״ד דהדבר הנפקד אינו נקרא שהוא ברשותו של השומר דהא דאינו צריך הרשאה והודאה בפניו כהודה בפני הבעלים היינו משום דהוא כשליח של הבעלים, אלא דעכ״פ לפי״ז אין לנו מקור לזה דמה שהוא ברשותו כמו גזלן חייב בנזקין דלדעת הרמב״ם כתבנו דילפינן זה משומר ולכן לדעת הראב״ד על כרחנו נאמר דהוא מסברא אף דיקשה מהיכי פשיטא כ״כ לגמ׳ דמקשה פשיטא כיון דאפקוה וכו׳ וסובר הראב״ד כסברת התוס׳ בתירוצם הראשון ע״ש והרמב״ם סובר כתי׳ הב׳ וכמש״כ, עכ״פ הראב״ד ע״כ ג״כ יודה דסגי בזה שהוא ברשותו להתחייב בנזקין דאי לא״ה אין ביאור למה יתחייב גזלן בנזקין, והך כללא דכל נפש חיה שהיא ברשותו של אדם הוא גם לדעת הראב״ד אלא דסובר דשומר לא נקרא הפקדון ברשותו:
ז)

ונראה דבעיקר דינא אם הדבר הנפקד נקרא ברשותו של השומר ויש לו דין בעלות עליו מחולקים הרמב״ם והראב״ד בעוד שני מקומות חדא במה שכתב הרמב״ם בפ״ד מהל׳ זכי׳ ומתנה הל׳ י״ג. וז״ל מקבל מתנה שטען ואמר זו שתחת ידי אינה מתנה בידי אלא שומר אני עליה וכיוצא בו, או שאמר בטילה היתה מתחלתה לפי שלא קבלתיה או בעל כרחי באונס או בטעות וכיוצא בדברים אלו דבריו קיימין ונשבע ע״ז שבועת היסת ותחזור לבעליה. וכ׳ ע״ז הראב״ד, א״א רעיון רוח ונשבע שבועת היסת, ועיין במ״מ שכ׳ וז״ל ובאמת לא הבנתי מה ענין שבוע׳ בכאן ואפשר אם תבעוהו בעלי חוב ואמרו לו אתה מערים בזה כדי להפקיעו מתחת ידינו נשבע ע״ז היסת וצ״ע עכ״ל, אכן צריך לבאר דברי הראב״ד דודאי פשיטא דהוא לענין להפקיע מבע״ח וכן פי׳ רש״י ר״פ השולח, וזה לא נעלם גם מהראב״ד והשגתו נראה לבאר בהקדם דברי הרשב״א ריש פ׳ השולח שכתב וז״ל וא״ת ומאי שנא מהא דאמרינן בכתובות האומר שטר אמנה הוא זה אינו נאמן ואסיקנא דקאמר מלוה וכגון שחב לאחרים דהתם הוא דשטרא כיון דמקויים ונפיק מתותי׳ ידי׳ בחזקתיה קאי ומסתמא דידי׳ הוא ולחוב לאחרים הוא דקא מודה דשטר אמנה הוא ואינו נאמן הא למה הדבר דומה לאומר בשדה המוחזקת בידו אינה שלי במקום שחב לאחרים דלא כל הימנו לאבד זכותו של אחרים, אבל במקבל מתנה דלאו דידיה הוא ומכח זכייתו הוא דבעי מלוה לטרפו נאמן הוא לומר לא קבלתיו בתורת זכיי׳ ואינהו דקאמרי דבתורת מתנה ושנתכוין לזכות בו כשקבלו צריכין להביא ראי׳ עכ״ד, הרי לנו מדברי הרשב״א שאעפ״י שבכל מקום אינו נאמן בהודאה במקום שחב לאחרים מ״מ הכא נאמן כיון שעדיין לא הוחזק הדבר בחזקתו, וס״ל להראב״ד דהיינו מדין עדות ואעפ״י שהוא עד אחד מ״מ הכא נאמן כמו שכ׳ הר״ן בפ׳ גיד הנשה וז״ל והוא הדין דבמציאה נמי נאמן אדם לומר אלו כליו של פלוני דכיון דלית לי׳ הנאה מיני׳ לא חיישינן דמשקר עכ״ל וצ״ל דטעמא דנאמן עד אחד במציאה משום דאין הבעלים מוחזקים בה, והא דצריך ב׳ עדים בכל דבר שבממון היינו דוקא היכי שהבעלים מוחזקים בדבר [ואף דסימנים וסימנים וע״א יניח כתב בזה המהר״ם מינץ משום דע״א בהכחשה לא מהני] דאל״כ מאי סגי במאי דכתב הר״ן דכיון דלית לי׳ הנאה מיני׳ לא חיישינן למשקר הא הוא דבר שבממון שצריך ב׳ עדים, וע״כ דסובר הר״ן דהיכי דאין הבעלים מוחזקים כגון במציאה גם עד אחד נאמן, והכי נמי המקבל מתנה נאמן בתורת עדות וב׳ עדים לא צריך כאן כיון שאין הבעלי חובות מוחזקין בדבר, וי״ל ג״כ דהוא מדין נאמנות בעל המקח ומדין נאמנות דיין וחיה עיין בר״ן סוף קדושין ולכן הקשה הראב״ד שפיר מה ענין שבועה לכאן.
אבל הרמב״ם סובר דבתורת עדות לא הי׳ נאמן כיון שהוא עד אחד אלא דס״ל להרמב״ם דהא דנאמן היינו מפני שהוא כבעל דבר לפי טענתו שהוא שומר דגם מה שכתב הרמב״ם אח״כ או שאמר בטילה היתה מתחלתה לפי שלא קבלתיה או בעל כרחו באונס או בטעות וכיוצא בדברים אלו, היינו נמי דעכ״פ עכשיו טוען שהוא מחזיק אותה בתורת שומר לבעלים בגדר שומר אבדה, ואף דאם קבל בעל כרחו אינו מחוייב להחזיק בתורת שומר מ״מ כ״ז כשלא קבלה אם אם החזיקה אח״כ בשביל הבעלים להשיב להם ודאי נתחייב, וכשיטת הרמב״ם בפי״א מה׳ גזלה ואבדה הל׳ י״ד דהכישה נתחייב בה אפי׳ במידי דלאו בע״ח ועמש״כ שם דהרמב״ם לשיטתו דס״ל דשומר יש לו דין בעלות על הדבר הנפקד אצלו שהוא ברשותו ונאמנותו הוא מצד טענתו, ולזה דקדק הרמב״ם בלשונו וכתב מקבל מתנה שטען ואמר וכיון שכן שנאמנותו מצד טענתו שפיר יש לנו לחייבו שבועת היסת אבל הראב״ד דסובר דאין לשומר שום דין בעלות על הדבר הנפקד אצלו לית לי׳ האי סברא דהוא נאמן מצד טענתו אלא ס״ל דנאמן מדין עדות וכנ״ל:
ח)

ובהלכות חמץ ומצה נמי פליגי בזה דהנה כתב הרמב״ם בפ״ד מה׳ חמץ ומצה הלכה ד׳ וז״ל עכו״ם אנס שהפקיד חמצו אצל ישראל אם יודע הישראל שאם אבד או נגנב מחייבו לשלם וכופהו ואונסו לשלם אעפ״י שלא קבל אחריות הרי זה חייב לבערו עכ״ל, והשיגו הראב״ד וכתב שאינו חייב לבער אלא כשהוא חייב באחריות מן הדין ע״ש, ואיכא למימר דבהא פליגי הרמב״ם לשיטתו דס״ל דשומר יש לו דין בעלים על הדבר הנפקד אצלו ולכן צריך לפרש דהא דמפלגינן בגמ׳ בין חייב באחריותו לאינו חייב באחריותו הוא משום דמלבד שלעבור בבל יראה ולהתחייב בביעור צריך שיהי׳ לו דין בעלים על החמץ, עוד צריך שיהי׳ לו איזה נפקותא בממון בחמץ זה דאז חשוב מצוי בידו שמחזיק הדבר ברצונו ברשותו בשביל שיש לו זכות בדין בעלות שלו על החמץ, והראב״ד לשיטתו דס״ל דכל שומר אין לו דין בעלים על הדבר הנפקד אצלו ולכן מפרש הא דאמרינן בגמ׳ חמץ שחייב באחריותו חייב לבערו, היינו דחיוב אחריותו לחוד מחייבו בביעור משום דין גורם לממון וקרא דלא ימצא אשמועינן דאף דכי איתי׳ הדר בעיני׳ מ״מ חשוב גורם לממון לענין בל יראה, והרמב״ם סובר דלמסקנא באמת כל חיוב בל יראה בחמץ שקבל אחריות אינו משום גורם לממון כיון דאי איתי׳ הדר בעיני׳ רק משום דין בעלים וכנ״ל ולפי״ז כיון דהרמב״ם ס״ל דשומר יש לו דין בעלים על הדבר הנפקד, ומשו״ה חייב בביעורו אלא דצריך שיהי׳ לו גם איזה נפקותא בממון שמחזיק אותו בתורת בעלים בשביל זה, לכן ס״ל דאף שיש לו נפקותא שלא מן הדין כגון בעכו״ם אנס חייב לבער כיון דהוא שומר יש לו דין בעלים על החמץ הנפקד, וגם יש לו איזה נפקותא בממון שבשבילה מחזיק הדבר ברשותו ברצונו חשוב מצוי בידו וחייב לבערו, אבל הראב״ד דס״ל דאין לשום שומר דין בעלים על הדבר הנפקד והא דחייב לבער חמץ שחייב באחריותו הוא משום חיוב האחריות לחוד דבשביל זה חשיב גורם לממון וכנ״ל, לכן ס״ל דצריך שיהי׳ חיוב אחריותו מן הדין דאז חשוב גורם לממון אבל עכו״ם שאין חיוב אחריותו מן הדין דלא מיקרי גורם לממון אינו חייב לבערו:
ט)

והנה על מתני׳ דשור של חש״ו מעמידים להם אפוטרפוס איתא בירושלמי לפי מה שמביא הרשב״א, [דהפ״מ פי׳ דקאי על שור האצטדין] הדא אמרה המכיש בהמת חברו ויצאה והזיקה חייב וצריך להבין דהנה פשוט דהירושלמי סבר מעלית האפוטרפוס ומינה מייתי על המכיש בהמת חברו, אבל צריך לבאר לפי זה גדר חיוב אפוטרפוס בנזקין, דאם נאמר דהוא מגדר שומר ונאמר דמכיש בהמת חברו גם כן מיירי שנתחייב בזה בדין שומר וא״כ פשיטא מאי קמ״ל מתני׳ היא ד׳ שומרים נכנסו תחת הבעלים, ואי דלא נתחייב בתורת שומר אלא הכישה סתם הא באופן זה באמת פטור דהא גבי הוציאוה לסטים איתא בירושלמי דדוקא הוציאה לגוזלה אבל הוציאה לאבדה פטורים, וע״כ צריכים אנו לומר דמכיש בהמת חברו מיירי שקרבה בזה להזיק, וחייב לא מדין שומר ולא מדין גזלן אלא מדין מעמיד בהמת חברו על קמת חברו דחייב מדין מזיק לדעת הרשב״א וכן דעת הרמב״ם וכמו דפסק הרמב״ם דפורץ גדר בפני בהמת חברו חייב מדין מזיק ולדעת התוס׳ מדין שן ורגל. ואם כן אינו מובן דהאיך אנו למדים זה מדין אפוטרפוס ונראה דהירושלמי סובר דאפוטרפוס אין לו דין שומר דאפוטרפוס לא משך בחפצי היתומים אלא ב״ד מינו אותו לאפוטרפוס להשגיח על נכסי היתומים וכן בשור המזיק מינו אותו ב״ד להשגיח על שור היתומים אבל לא משך בשור שלהם, וא״כ יש להבין במה נתחייב ומאיזה גדר נתחייב.
והנה בב״מ דף פ׳ ע״ב תנן דהנח לפני שומר חנם וסובר הרא״ש דהוא כפשוטו דלא צריך משיכה להתחייב באונסים דכיון דסמכו עליו הבעלים נתחייב והא דתיקנו משיכה בשומרין אינה אלא לענין חזרה, והרמב״ם סובר דבלא משיכה לא נתחייב באונסים וא״כ גבי אפוטרפסין לשיטת הרא״ש שפיר אפשר לחייב מדין שומר אבל לשיטת הרמב״ם א״א לחייב אפוטרפוס מדין שומר:
י)

ונראה לומר דסובר הירושלמי דנתחייב מדין מעמיד דכיון דמינו אותו לשמור שור היתומים ולא שמרו ודאי יזיק אלא דהדר יקשה לן אמאי פטור גבי הוציאוה לאבדה, והנה בפ״ד מביא המגדל עוז מה שכ׳ הרמב״ם בתשובתו לחכמי לוניל שהקשו על מה שפוסק דפורץ גדר לפני בהמת חברו והזיקה דחייב. והקשו ממה דגבי לסטים אינם חייבים אלא כשהוציאוה. ותי׳ דהתם לא נתכוונו להזיק והכא נתכוין להזיק ובטעמו כ׳ הגר״א ז״ל בסי׳ שצ״ו ס״ק ח׳ דחיובו הוא משום גורם היזק וגורם אינו חייב אלא כשמתכוין להזיק. והנה לפי שיטה זו לכאורה לא שייך לחייב מטעם מכיש או מעמיד גבי אפוטרפסין דאפוטרפסין במה שלא שמרו לא נתכוונו להזיק. אכן נראה דיש נ״מ בין שמירת גופו ונזקין מטעם שומר ובין שמירת נזקין של אפוטרפוס דגבי להתחייב על שמירת גופו מטעם שומר צריך דוקא שיכנס החפץ לרשותו דלא נוכל לומר שפשע ופשיעה לדעת הרמב״ם הוי כמו מזיק משום דלא הי׳ להבעלים לסמוך עליו כ״ז שלא נכנס הדבר ברשותו ונתחייב עפ״י דין. ואינהו דאפסידו אנפשיהו שסמכו ולכן לא נקרא מזיק במה שפשע, אבל לגבי שמירת נזקין של אפוטרפוס כיון דקבל עליו שמירת השור וסמכו עליו ב״ד בכך שמסרו לו שאילולי כן לא הי׳ מניחין השור ביד היתומים לא אמרינן לגבי ב״ד דאפסידו אנפשיהו דההזיק הוא לגבי עלמא ולא לב״ד ולא להיתומים וכיון שקבל עליו ופשע הוי כמו מזיק ונמצא דאף שלא נתכוין להזיק אבל מה שקבל עליו ופשע הוי בזה כגרם מזיק, אבל לסטים שפרצו הדלת ע״מ לגנוב כיון שלא נתכוונו להזיק אין בזה דין מזיק והוא מטעמא שכתבנו דכל ההיזק אינו אלא גורם וגורם בעי נתכוין להזיק. אבל קבל עליו שמירה ופשע הוי כמו נתכוין. ומצינו שכתב הרמב״ם סברא כזו בפ׳ ו׳ מה׳ חובל ומזיק הלכה ח׳ הי׳ בעל קורה ראשון ובעל חבית אחרון ונשברה חבית בקורה חייב שזה כמו ששברו בידו בכונה ופי׳ דבריו הוא משום דסובר בהלכה ג׳ דשלא בכונה אינו חייב אלא ברשות הניזק אבל שניהם ברשות או שניהם שלא ברשות והזיק אחד מהם ממון חברו שלא בכונה פטור, ולזה כתב כאן דטעמא דחייב אף דהלכו בר״ה משום דכיון דפשע ובודאי רמי עליו למידק כיון שהוא הולך אחרון חייב כמו בכונה ונמצא דפשיעה גמורה הוי כמו בכונה, ואף דצריך עוד הסבר להבין טעמו של הרמב״ם דסובר דליסטים מכיון שפרצו לגנוב מיקרי שלא בכונה, דעכ״פ במאי גרע מפשיעה, וצ״ל דליסטים כיון דלא רמו אדעתייהו כל ענין שמירת נזקין והם פרצו הדיר כדי לגנוב מיקרי שלא בכונה לגבי נזקין, וכן ה״נ יש לומר שאפי׳ הוציאוה לאבדה נמי מיקרי לגבי נזקין שלא בכונה, אבל אפוטרפוס כיון שקבל עליו שמירת נזקין, הך פשיעה מחייבת כמו בכונה עכ״פ נתברר לנו לפי דברי הירושלמי דחיוב אפוטרפסין אינו משום דין שומר כיון דלא משכו השור אלא דהוי בגדר מזיק: ועמש״כ בפ״ד הל׳ ט׳:
יא)

והנה בתוס׳ בב״ק דף נ״ו גבי מעמיד כתבו וז״ל ואעפ״י שאין הבהמה שלו חייב מטעם שן ורגל דאע״ג דכתיב בעירה כדידי׳ חשיבא הואיל והוא עשה כמו מדליק פשתנו של חברו בנרו של חברו. אבל אין לפרש דמחייב מטעם אש דברי היזקא וכו׳, דא״כ מטעם זה הו״ל להתחייב, אפי׳ בר״ה עכ״ל והרשב״א כתב דחיובו מטעם מזיק וחייב באמת אפי׳ ברה״ר, וכן דעת המ״מ שם ובדעת הרמב״ם יש לומר דאף דכתב להדיא בתשובתו לחכמי לוניל על פורץ גדר דחיובו מטעם מזיק מ״מ אינו חייב ברה״ר דהא איתא להדיא בגמ׳ וכן ברמב״ם המעמיד בהמת חברו על קמת חברו, וכן הוסיף הרמב״ם גבי הכישה וכתב וכן אם הכישה עד שהלכה לקמת חברו ומשמע דדוקא קמת חברו דהוי ברה״י ולא אם אכלה פירות חברו דמצי מיירי אפי׳ ברה״ר וטעמא נראה דלא הוי מזיק להדיא על דבר הניזק אלא דהוא מזיק במה שגרם שהבהמה תאכל ונתחייב מטעם מזיק בחיובי הבהמה וכמו דלמדו התוס׳ מדין אש לחייב על דין שן ורגל והיינו דכיון דאשכחן דמתחייב בדין אש אף שאין האש שלו ה״נ מתחייב על שן ורגל, ה״נ ילפינן מדין מזיק לחייב אדם העושה ששן ורגל יזיקו שמתחייב בחיוב הבהמה ונמצא דהחיוב הוא בחיובי הבהמה אלא דאפשר להתחייב בחיובי הבהמה מטעם בעלים ואפשר ג״כ להתחייב מדין מזיק דכיון שהוא גרם נתחייב כמו בעלים, וזה מבואר ביותר אם נימא דחיובם של הבעלים בשן ורגל אינו אלא בדין שמירה. וכשלא שמרו חייבה התורה על מעשה בהמתו, ולכן אחר שאינו בעלים אם נעשה אדם המזיק על זה שתזיק הבהמה לא גרעי מבעלים וחייבים על נזקי שן ורגל.
ועכשיו מבואר ביותר מה דמדמי הירושלמי דין דמכיש בהמת חברו לאפוטרפסין דהא האפוטרפסין ע״כ בודאי פטורין ברה״ר על שן ורגל דאל״ה לא הי׳ שייך לומר דין תמות ומועדת ולא הי׳ שייך דין מגופו וע״כ דאפוטרפסין חייבין בדיני בעלים ולכן לפי מה שכתבנו דגם מעמיד אף דיסוד החיוב הוא מטעם מזיק מ״מ החיוב הוא רק בדיני שן ורגל מיושב מה שדימה הירושלמי דין מכיש בהמת חברו לדין אפוטרפסין והא דאין משלמים כופר משום דיתמי לאו בני כפרה היינו משום דכיון דע״מ כן נעשו לשלם מנכסי יתומים לכן אין משלמים כופר:
יב)

והנה בגמ׳ בדף נ״ו גבי הוציאוה ליסטים דפריך בגמ׳ פשיטא כיון דאפקוה קיימא לה ברשותייהו לכל מילי ומשני לא צריכה דקמו לה באפה כי הא דאמר רבה אמר רב מתנה אמר רב המעמיד בהמת חברו על קמת חברו חייב, מעמיד פשיטא לא צריכא דקם לה באפה אמר לי׳ אביי לרב יוסף הכישה אמרת לן וליסטים נמי דהכישוה, ופירש״י וליסטים נמי דהכישוה ואשמעינן מתני׳ דהכישה במקל זו היא משיכה, ונמצא דלפירש״י זהו פי׳ על מה דאמר מעיקרא פשיטא כיון דאפקוה ואשמעינן דאם הוציאוה ע״י שהכישוה במקל זו היא משיכה, וקשה לפירש״י דאטו דיני משיכה אתא כאן לאשמעינן, וראיתי שהראשונים בש״מ דחקו בזה, והביא בש״מ דתוס׳ שאנץ כתבו דאשמעינן דלא כהירושלמי דהוציאוה לאבדה נמי חייב ושאר ראשונים חולקים שם וכן הרא״ש בהלכות כתב דדוקא הוציאוה לגוזלה ובהא דליסטים נמי דהכישוה כתב כפירש״י, ומדברי הרא״ש מוכח דאוקימתא דהכישוה לא קאי אלא על דין גזלן ולא על דין מעמיד, וכן מוכח מדברי הרשב״א וכן הוא בקיצור פסקי הרא״ש, אבל בטור כתב כדברי הרמב״ם, אבל מדברי הרמב״ם כפי״מ שהבאתי שם לשונו מוכח דמפרש דהא דאמר בגמ׳ וליסטים נמי דהכישוה אין הרבותא אם הוציאוה ע״י הכשה במקל דזה נמי פשיטא אלא דמתני׳ אשמעינן דין מעמיד והיינו לרבות אפי׳ לא נתכוונו לגוזלה, וכדבעי לאוקמי דקם לה באפה דמשמע דאינו מדין גזלן, איברא דהמ״מ מפרש דמש״כ הרמב״ם הוציאוה ליסטים היינו שהכישוה, אבל א״כ היה להרמב״ם לפרש כמו שפירש בהל׳ ג׳ שוב ראיתי דבפיהמ״ש מפרש הרמב״ם דהרבותא הוא דאפי׳ קם לה באפה הוי כמו שהוציאוה והוסיף עוד דאפי׳ לאבדה, אבל מדבריו בהלכותיו שהשמיט קם לה באפה בין גבי הוציאוה בין גבי מעמיד, מוכח דאינו סובר כן ועמש״כ בפ״ד שם, וגם מה שחידש דאפי׳ לאבדה מוכח מדבריו לחכמי לוניל דאינו סובר כן ע״ש, אכן הרמב״ם חלק זה לשני דינים נפרדים דבפ״ד הלכה א׳ כתב הוציאוה ליסטים חייבים, ובהל׳ ג׳ כתב המעמיד בהמת חברו ע״ג קמת חברו המעמיד חייב לשלם מה שהזיק, וכן אם הכישה עד שהלכה לקמת חברו והזיקה זה שהכישה חייב. ונמצא דהרמב״ם מפרש דחיוב המכיש אינו מדין גזלן אלא מדין מעמיד, וא״כ הם שני דינים נפרדים דמקודם כתב דינא דהוציאה ליסטים וזהו כדברי הירושלמי דהוציאוה לגוזלה ונעשה הבהמה ברשותם וכמו שכתב הרמב״ם בתשובתו לחכמי לוניל שהביא המגדל עוז אבל הכא גבי הכישה לא מיירי כלל שהכישה לגוזלה אלא שהכישה שתלך לקמת חברו כמו מעמיד והא דאמר ולסטים נמי דהכישוה היינו לאפוקי ממה דאמר מעיקרא דכיון דאפקוה קיימא ברשותייהו לכל מילי דהיינו שנעשו גזלנים ובעי לאוקמי דקם לה באפה, ואח״כ אמר רב יוסף דהכישה אמרת לן היינו בדינא דמעמיד דלא דוקא מעמיד על קמת חברו אלא אפי׳ הכישה עד שהלכה והזיקה נמי חייב, ונמצא דאדרבה ש״ס דידן נמי סבר כהירושלמי דדין הוציאוה ליסטים הוא דוקא הוציאוה לגוזלה, אבל זהו אם אנו באין לחייבם מדין גזלן דקיימא ברשותייהו, אבל אם הכישוה עד שהלכה והזיקה, פי׳ הכישוה קרוב לקמה לצד הקמה וע״י שהכישוה הלכה והזיקה בזה חייבים מדין מעמיד ואשמעינן דלא בעי מעמיד ממש על הקמה אלא אפי׳ הכישוה ומדברי הרשב״א והרא״ש משמע שחולקים ע״ז:
יג)

והנה בדף ג׳ ע״ב כתבו בתוס׳ דהא דקתני וממונך לאו דוקא גבי בור ואש דאפי׳ הדליק באש של אחר חייב, והנה לפי״מ שכתבו התוס׳ בהכונס שהבאנו א״כ גבי שן ורגל נמי ממונך לאו דוקא וגם הביאו ראי׳ על שן ורגל מדין אש וא״כ לשמואל דאמר שן לרגלו ומבעה לשנו ליכא דין ממונא כלל בשלמא לרב יכולים לומר דגבי קרן אפשר דלא ילפינן מדין אש משום שאין מועדין מתחלתן [ועמש״כ לקמן בפ״ב הל׳ י״ז דלפי״ד גם בקרן ילפינן למסקנא משאר אבות אבל לשמואל הא ליכא דין ממונך כלל, אכן לפי״מ שנבאר בפ׳ י״ג לשיטת התוס׳ דגבי אש ליכא דין בעלים כלל ודוקא עושה האש מתחייב אבל מי שקנה בקנין אבנו וסכינו ומשאו של חברו שהניח חברו בראש גגו אינו מתחייב בזה בדין אש א״כ מבואר שפיר דגבי שן ורגל איברא דמתחייב גם באופן דלא ממונו אבל מתחייב בדין ממונו נמי, ואם קנה בהמה של חברו אף שלא עשה בה שום מעשה נתחייב בנזקי׳, ולכן שייך דין וממונך, אבל באש לא שייך דין וממונך כלל, וגבי בור כונת התוס׳ על בור ברה״ר דבור ברשותו ודאי הוי ממונו.
ונתבאר לנו חמשה אופני התחייבות על נזקי בהמה א׳ בעלים ב׳ שומר ג׳ גזלן ד׳ אפוטרפוס ה׳ מעמיד. אלא דיסודי החיוב הוא רק שנים בעלים ומעמיד:
יד)

והנה ידועה החקירה אם חיוב נזקין הוא מצד שהתורה הטילה דין שמירה על הבעלים ומחוייבים בעד חסרון שמירתם או דהבעלים מחוייבים לשלם כשממונם הזיק ושמירה היא פטור שפטרה התורה להבעלים משום אונס כיון ששמרו כראוי, והנה מלשון הרמב״ם שכתב כל נפש חי׳ וכו׳ הבעלים חייבים לשלם שהרי ממונם הזיק, משמע דזהו עיקר טעם לחיוב תשלומין ולא דבשביל זה מחוייב בשמירה, וממה דבארנו כאן דלשיטת הרמב״ם שומרים מחוייבים מדין בעלים אין להוכיח דעיקר דין בעלים הוא משום חיוב שמירה דהא שומרים נתרבו מולא ישמרנו דאפשר לומר דמי שיש עליו דין שמירה יש לו דין בעלים לנזקין וע״ז גופא נתרבה מולא ישמרנו ולעולם החיוב משום ממונו. וראיתי מוכיחים מד׳ הרא״ה הובא בנמוק״י פ׳ הכונס גבי איבעי לך לאעבורי חדא חדא וז״ל דאע״ג דשו״ח פטור כשלא שמר כל שדרך בני אדם לעשות כן בשלהן כיון דלאו אורחא דעלמא לאעבורי חדא חדא מ״מ גבי נזקין אע״ג דנטר כדנטרי אינשי כיון דבאותה שעה אינם שמורות כלל הרי הוא חייב על נזקיהם, שכל זמן שהזיק בלא שמירה חייב אפי׳ בהני שעי דלאו אורחא דאינשי למינטר ומוכח מזה דחיוב נזקין הוא מטעם דממונו הזיק ושמירה הוא רק פטור דהא אין לומר דהחיוב הוא מטעם שמירה דהא שמרו כשומר חנם ושן ורגל די בשמירת שו״ח, אבל באמת אינו ראי׳ דכונת הרא״ה הוא דהא דאמרינן דשן ורגל די בשמירת שו״ח היינו לענין שמירה פחותה אבל בזמן שלא שמרו כלל אפי׳ באופן דלאו אורחייהו דאינשי למנטר כה״ג לא דמי לשו״ח דהתם משום דלא קבל עליו לשמור במקום שאינו שומר כה״ג את שלו, אבל לענין נזקין דאינו תלוי בקבלתו והתורה חייבתו בשמירה לא מהני זה דלאו אורחייהו למנטר כן בשלהם כיון דעכ״פ לענין זה אינם שמורות כיון דמצוי שדוחפות זו את זו, והדברים מפורשים בש״מ בב״מ דף צ״ג בדברי הריטב״א וז״ל תירץ רבינו הגדול הרמב״ן נ״ע דכי אמרינן דשמירת נזקין כש״ח הני מילי לענין דסגי לי׳ כשנעל בפני בהמתו כראוי אבל לענין זה כיון דשכיח שדוחפות זו לזו חייבים בעלים לשמרה מזה כדי שלא יזיקו, וזה בכלל שמירה פחותה הוא אלא דבשו״ח בלחוד הוא שהקילו בשמירתו שלא לחייבו הואיל דנטר כדנטרי אינשי ותדע דהא על בעידנא דעילי אינשי פטור בשו״ח לדברי הכל ואילו יצא שורו באותה שעה והזיק חייב עליו ודאי עכ״ל והדברים מבוארים כמו שכתבנו:
טו)

והנה בהא דאמר בגמ׳ דף ד׳ מידי דהוי אעבד ואמה ומשני דשאני עבד ואמה שמא יקניטנו רבו, ומשמע דהפטור מדרבנן אכן מדברי הרמב״ם בפ״א מהל׳ גניבה הל׳ ט׳ משמע דהוא פטור מדאורייתא כיון שאינו יכול לשומרן לא שייך חיוב נזקין וז״ל שאין אדם חייב על נזקי עבדיו אעפ״י שהן ממונו מפני שיש בהם דעת ואינו יכול לשומרן שאם יקניטנו רבו וכו׳, ולכאורה מוכח גם מכאן דחיוב נזקין הוא משום חיוב שמירה ולכן כשאינו יכול לשומרו אין בו חיוב נזקין דליכא למימר דהחיוב הוא משום ממונו אלא שהוא פטור מטעם אונס דאינו יכול לשומרן א״כ יחייבו הבעלים היכא דיכולין לשומרן דבשלמא אם כל החיוב על הבעלים הוא מצד חיוב שמירה וכיון דעבד ואמה רוב פעמים אי אפשר לשומרן לא חייבה התורה כלל בעליהם בשמירתם וגם היכא דיכולים לשומרן פטורים אבל אם חיוב הבעלים הוא משום ממונו רק דפטור משום אונס כשיהי׳ עבד כזה דיכול בעליו לשמרו יהי׳ חייב, ואולי אפשר לדחות דכיון דבתורה אינו כתוב אלא שור וכל בע״ח ילפינן משור והיינו למדין עבד משור וע״ז קאמר דכיון שא״א לשמרן אין ללמוד עבד משור דשור אפשר לשומרו וממילא גם היכא דיכול לשומרו ג״כ פטור:
טז)

והנה הנ״מ מחקירה זו נראה לבאר באופן זה אם הבעלים לא שמרו בהמתן ואחר שמרה כגון שהניחוה בדלת פתוחה ובא אחר וסגרה וחתרה דאין לבוא כאן מדין תחלתו בפשיעה וסופו באונס דזהו דוקא אם היתה בלא שמירה והיתה יכולה להזיק בלא האונס כמו בנפלו והיו יכולין לירד בקפיצה, אבל היכי דעכ״פ היתה שמורה אלא שהבעלים לא שמרו אותה אז עפ״י סברא תליא בהך דינא דאם חיוב תשלומין מטעם חיוב שמירה א״כ עיקר החיוב שלא להניח בהמה בלתי שמורה, וכיון דבאמת היתה שמורה אף שלא היתה השמירה מצד הבעלים אבל עכ״פ הא לא היתה אצלם בהמה בלתי שמורה, אבל אם נימא דהפטור מצד אונס ובגדר אונס רחמנא פטרי׳ כדאמר בגמרא בריש המניח אבל עצם חיוב תשלומין בעד היזק ממונו הוא עיקר דינא, א״כ לא שייך לבוא כאן מטעם אונס כיון דהוא לא שמר כלל ואיך יוכל לטעון טענת אונס ולא דמי להניחה בחמה דהוי סברא דשייך זה לדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס מקמי דמסיק דכולה פשיעה היא אף שלא שמרה דהא הניחה בחמה דהתם שאני דעכ״פ הא עשה שמירה אלא דמכיון דהניחה בחמה לא מהני שמירה זו לגבי שלא תשבור הדלת, אבל מכיון שבאמת לא שברה הדלת וחתרה ס״ד דהוי אונס דהא עכ״פ שמרה לענין שלא תצא כדרכה, אבל היכי שלא שמרה כלל מסתבר דלא שייך לטעון טענת אונס אף שאחר עשה לה שמירה וחתרה:
יז)

והנה לקמן פ״ב הל׳ י״ח בארתי לענין כלב שנטל חררה לחלק בין שמירת הכלב לשמירת הגחלת לגבי חיובו של בעל הכלב לענין שמירה פחותה דאף דכלב סגי לי׳ בשמירה פחותה וכן גחלת לגבי בעל הגחלת בשמירה פחותה, אבל לגבי שיפטור בעל הכלב במה ששימר בעל החררה גחלתו לא סגי לגבי בעל הכלב בשמירה פחותה משום דשמירה פחותה לא חשיב אונס ע״ש שבארתי בארוכה. ואיברא דלפי דברינו כאן יקשה לן דאפילו שמירה מעולה של הגחלת אמאי יועיל לגבי בעל הכלב אם שמירה הוא פטור משום אונס כיון שהוא לא שמר כלבו כלל. ודבר זה מוכח להדיא שם בגמרא דאי לא הי׳ סתם דלתות חתורות היה נחשב אונס לפי׳ התוספות אכן בזה אולי נוכל לומר דכיון דלגבי היזק זה היינו שיזיק הכלב ע״י הגחלת כיון שבעל החררה שימר גחלתו ולא היה עומד כלל להיות מזיק א״כ גם זה נחשב אנוס כיון שלא הי׳ אפשרות של היזק ולא דמי למה שכתבנו כאן באם הבעלים לא שמרו המזיק שלהם ואחר שמרו דבזה שפיר לא יכול לומר אנוס אני דהא הוא לא שמרו ומצדו הי׳ עומד להזיק, אבל התם שבלא הגחלת אינו יכול להזיק והיה עומד לכך שבעל החררה ישמור גחלתו ובאמת שמרה א״כ שפיר דחשיב אונס דהא לא היה עומד להזיק. אלא דעכ״פ עיקר סברא זו שכתבנו דשמירה פחותה אינו חשיב אונס ע״כ יסתור עיקר ההנחה בצד זה שנחפוץ לומר דחיוב נזקין הוא בעצם ובעיקר בשביל שממונו היזק וכל דין שמירה הוא משום פטור מטעם אונס דהא שמירה פחותה לא נחשב אונס ובנזקין סגי בשמירה פחותה.
אבל יקשה לנו לשון הרמב״ם שכתב שהרי ממונם הזיק ומשמע דזהו עיקר טעמא על חיוב תשלומין ושמירה הוי רק פטור ואולי דבאמת נימא דשמירה הוא פטור אבל לא מטעם דין אונס אלא דהתורה פטרה להבעלים כששמר מזיק שלו והוא פטור בפני עצמו ולא מטעם אונס ועכ״פ חקירתנו קיימת דגם לפי״ז אם הוא לא שמר ואחר שמר צריך להיות חייב דהא לא נפטר בשמירתו ואולי דעכ״פ לא קרינן ביה ולא ישמרנו:
יח)

אכן נראה דבאמת אין כאן חקירה כלל דאפילו נימא דדין ממונו הוי כדין גופו וכמו דחייב אם הזיק בגופו כן חייב אם הזיק בממונו מ״מ עיקר טעמא הוא משום חיוב שמירה. דהא גבי גופו נמי אמרינן בדף ד׳ אדם שמירת גופו עליו, והיינו דאף דאדם המזיק בכונה ודאי חייב משום עצם ההיזק אבל הזיק שלא בכונה דחייב הוא משום דשמירת גופו עליו וחייב לשמור א״ע שלא יזיק משום דאפי׳ פשע עכ״פ סוף ההיזק מכיון שנעשה בלא כונתו הרי הוא אנוס עליו ואפילו לדעת הרמב״ם דאדם המזיק חייב אפי׳ באונס גמור, אבל זה דוקא ברשות הניזק אבל שניהם ברשות סובר דפטור אפי׳ הזיקו. ובפשיעה גמורה חייב וכמש״כ בפ״ו מה׳ חובל ומזיק ה״ח וטעמא דחייב משום דמכיון שפשע מקודם והי׳ מחוייב בשמירת עצמו לא חשיב אונס, וא״כ ה״ה נמי בממונו א״א לחייב על ממונו יותר מהזיק בגופו וכיון דהזיק בגופו אי לאו דשמירת גופו עליו היה פטור א״כ אם הזיק בממונו הי׳ ראוי לפטור דעכ״פ אנוס הוא במעשה הבהמה, אלא דחיוב השמירה מבטל האונס, ולכן שפיר דשמירה פחותה מהני כיון דאי לאו חיובא בשמירה פחותה הוא אונס בעצם דעכ״פ הזיק באונס, ומ״מ שפיר כתבנו דהיכי דבעל הכלב לא שמרו כלל לא נחשב אונס אף דהגחלת נשמר מבעל החררה בשמירה פחותה דכיון דהבעלים של המזיק לא שמרו אותו כלל ודאי לא חשיב אונס בשביל מה דנשמר אפשרות ההיזק מבעל החררה כיון דשמירה זו אינה עושה ההיזק לדין אונס וחיוב השמירה לא בטלה מבעל הכלב דלא נפטר מחיוב שמירתו בשביל שמירת בעל החררה, לכן ממילא גם עיקר ההיזק לא נחשב אונס כיון שלא שמר המזיק שלו כפי חיובו.
ועכשיו לענין חקירתנו אם אחר שמר המזיק נוכל לכאורה לומר דיהי׳ ג״כ נ״מ בין שמרו שמירה מעולה לשמרו שמירה פחותה דאם שמרו שמירה מעולה א״כ עכ״פ ההיזק הי׳ באונס דעכשיו אין אנו אומרים אונס על מה שהזיקה אף שהיתה שמורה דע״ז שפיר כתבנו דלא הוי אונס אבל עכשיו אנו דנין דאין לחייב אדם על מעשה בהמתו כיון דאנוס הוא לגבי זה כמו דאין לחייב אדם על מעשה גופו שהזיק בלא כונה אי לאו דשמירת גופו עליו, וכיון דכל האונס אנו מבטלין בשביל שהי׳ מוטל עליו חיוב שמירה וכיון דהיתה שמורה א״כ הדר דין אונס מה שהוא אנוס שהזיקה בהמתו, ואף דהי׳ מחויב בשמירה והוא לא שמר אבל זה שלא שמר לא גרם ביטול האונס כלל דעכ״פ הי׳ המזיק שמור, אבל אם שמרו אחר שמירה פחותה יהיו הבעלים חייבים דהא לא שמרו אותו ואפשר דכיון דהיה עכ״פ שמור כדין שמירת נזקין ולא הי׳ כאן חסרון שמירה על המזיק בדין השמירה שחייב בנזקין לכן גם בזה הדר עיקר פטורא דאונס דהא עיקר ההיזק נעשה באונס וכנ״ל אבל מ״מ דברינו הנ״ל קיימין דכ״ז אם המזיק הי׳ משומר אבל אם המזיק לא הי׳ משומר אלא שמציאות ההיזק הי׳ משומר בשמירה פחותה ודאי לא הוי אונס דהא הי׳ חיוב עליו לשמור מזיק שלו וכנ״ל וכמו שהוכחתי כן בפ״ב הלכה י״ח ומבוארים ד׳ הרמב״ם שכ׳ שהרי ממונם הזיק ומ״מ עיקר חיובא בשביל חיוב שמירה וכן מיושב דין פטור האדון בנזקי עבד כפשוטו דכיון דאין עליו חיוב שמירה א״כ נשאר אנוס בהיזק עבדו וכנ״ל:

וכמה משלם אם הזיקה בדברים שדרכה לעשותם תמיד וכו׳.
הנה דברי רבינו הם תמוהים שפתח בהלכה א׳ בדין כי יגוף דמיירי בקרן ואיך כתב על זה וכמה משלם וביאר דין שן ורגל ומשמע מדברי הרמב״ם שכל דבריו הם ביאור על ההלכה הראשונה שכתב דכל נפש חי׳ וכו׳ שנאמר כי יגוף והי׳ לו לכתוב דין שן ורגל לחוד ולהוציא דינם מהכתוב ושילח את בעירה וביער בשדה אחר, וכמש״כ בראש דבריו ויש בכללן ארבע מצות דין השור דין ההבער וכו׳ וההבער הוא שן ורגל, ונראה דאף דבמתני׳ איכא צריכותא בין שן ורגל וכן אשכחן בגמרא מקרן לשן ורגל פירכא דכונתו להזיק כל זה הוא רק דלא הוי מצינו למילף חד מחבריה, אבל עכשיו דכתיבי כולהו הוי כולהו חד דינא דשור, וכלל שלהם נמשך מוכי יגוף שור רק דחלוקים בפרטים להלכותיהם, דהרי לפי האמת חייב בקרן אף באין כונתו להזיק כגון כלבא דאכיל אימרא וכן בהמה שהטילה גללים לעיסה היכי דלא דחיק לה עלמא וא״כ מאי קאמר לפי מה דהוי סובר דתני שור לקרנו לא ראי קרן שכונתו להזיק, אע״כ דזה הוא מקמי דכתיב שן ורגל דאז הוי אמרינן דדוקא היכי שכונתו להזיק חייבה תורה כגון קרן גופא דהוי כונתו להזיק אבל בתר דכתב שן ורגל וחזינן דחייבה תורה כל ממון בעלים שהזיק אף שאין כונתו להזיק גם בקרן הדין כן אלא דבזה מתחלקים דשן ורגל כיון דכדרכם ומצויים יותר בהזיקן הם מועדין מתחילתן וקרן דאינו מצוי ולא כדרכו אינו משלם נזק שלם אלא היכי דאייעד דאז אורחי׳ הוא, אבל תם כיון דלאו אורחי׳ ואינו עומד להזיק הי׳ מהדין שיפטר לגמרי אלא דקנסי׳ רחמנא כי היכי דלינטרי׳ לתורא, אבל כונתו להזיק אינו כלל מגדרי קרן לפי האמת כיון דעיקר החיוב הוא במועד ומועד אורחי׳ וחייב כמו שן ורגל גם באין כונתו להזיק ואף דאמר בדף ה׳ דקרן לא אתו מאינך משום דמועדין מתחלתן ומוכח דגם קרן דאייעד אין למילף משן ורגל היינו אי לא הוי כתיב קרן והיינו באים למילף משן ורגל הוי פרכינן פירכא זו, אבל עכשיו דכתיב קרן בקרא אמרינן דחייב גם בלא כונתו להזיק כשן ורגל כיון דבתר דאייעד אורחי׳ הוא.
והנה התוספות דף ט״ו גבי כלבא דאכיל אימרא דמחייבינן מדין קרן, חילקו בין למ״ד פלגא ניזקא ממונא ובין למ״ד קנסא דלמ״ד ממונא קרן הוא אורחיה ואין ללמוד כלבא דאכיל אימרא דהוי משונה, ולמ״ד קנסא דקרן גופא לאו אורחי׳ מצינן למילף כל מיני שינוי אפילו באין כונתן להזיק ולא נתנו טעם לדבריהם למה לא נימא דגם למ״ד קנסא דוקא היכא דכונתו להזיק ולא נילף כלבא דאכיל אימרא דאין כונתו להזיק ומהו שמחלק התוספות בין אורחי׳ לכונתו להזיק, ולפי שכתבתי יש להסביר באופן אחר דלמ״ד פלגא ניזקא ממונא דחיוב קרן מדינא גם בתם, שפיר יש לחלק מכונתו להזיק לאין כונתו להזיק ונאמר דדוקא בכונתו להזיק חייבה התורה דמשן ורגל ליכא למילף דאף דאמרינן דלאו בחזקת שימור קיימא מ״מ הוי משונה דבכל דוכתא אמרינן דקרן משונה ודוחק לומר דהוי דלא כר״פ. [והתוס׳ שכ׳ דלמ״ד פ״נ ממונא הוי אורחי׳ אינו אורחי׳ גמור אלא דאין ללמוד כלבא דאכיל אימרא דמשונה משום דזהו משונה יותר] אבל למ״ד פ״נ קנסא דבתם מדינא פטור לגמרי אלא דקנסי׳ כי היכי דלינטרי׳ ועיקר החיוב הוא במועד וכיון דאייעד אורחי׳ הוא וילפינן משן ורגל בתר דכתיבי כולהו דאפילו באין כונתו להזיק חייב, שפיר ילפינן כלבא דאכיל אמרי דחייב וכיון דבמועד חייב מדינא בתם חייב משום קנסא, אבל למ״ד פ״נ ממונא היכי דאין כונתו להזיק פטור בתם. ובזה מבואר שפיר מה דהרמב״ם לא הזכיר כלל בהלכה ד׳ וה׳ בגדרי חיוב קרן הא דקרן כונתו להזיק ותפש רק החסרון שאינו דבר שדרכה לעשותה כמנהג ברייתה משום דבאמת חייב גם באין כונתו להזיק דלמסקנא ילפי׳ משן ורגל לזה וכמו שבארנו.
-השמטות ומלואים-
לעיל הבאתי דברי התוס׳ דף ט״ו גבי כלבא דאכיל אימרא דמחייבינן מדין קרן שחילקו דלמ״ד פ״נ ממונא א״כ קרן הוא אורחיה ואין ללמוד כלבא דאכיל אימרא דהוי משונה ולמ״ד קנסא דקרן גופיה לאו אורחא מצינן למילף כל מיני שינוי אפי׳ באין כונתן להזיק ולא ביארו התוס׳ טעם הדבר דלמה לא נימא דגם למ״ד קנסא היינו דוקא היכי דכונתו להזיק ולא נילף כלבא דאכל אימרא דאין כונתו להזיק ומהו שמחלק בתוס׳ בין אורחי׳ לכונתו להזיק עי׳ מש״כ ובאמת נראה דלא צריך לשנות מד׳ התוס׳ כמש״כ, ויש לומר דהפירכא הוא משום שהוא משונה אלא דלהך מד׳ צריך להיות עיקר חיוב שנלמוד מזה ואין כאן ממה ללמוד. [ע״כ].
ולפי דברינו מיושב שפיר מה דפתח הרמב״ם בדין כי יגוף וסיים בדין שן ורגל כיון דלהלכה חייב בקרן גם באין כונתו להזיק א״כ שן ורגל אתיין בק״י ואיברא דכתבנו להיפוך דילפינן קרן משן ורגל כונתנו הוא דממה דחייבה התורה שן ורגל ידעינן דחיוב קרן הוא לא מצד מעלתו דכונתו להזיק ונאמר דושלח את בעירה מגלה לן פשטי׳ דכי יגוף וממילא שן ורגל יתחייבו במכ״ש מקרן, ואמרינן דבאמת הם חד דינא עם דין דוכי יגוף דכל ממון בעלים שהזיק חייב ואתיין רק להלכותיהן:

חמשה מעשים תמים יש בבהמה וכו׳ אבל השן מועדת מתחלתה וכו׳ והבהמה מועדת מתחלתה לרבוץ על פכים קטנים וכו׳.
עיין במ״מ וכ״מ ולח״מ וקוטב דבריהם דתליא בזה אי פסקינן כלישנא קמא דר״א דמחלק בין פכים קטנים לגדולים דהוא ג״כ לישנא בתרא דאיכא דרמי לה מירמא או דלישנא בתרא חשוב האיכא דאמרי דלא מחלק בין פכים קטנים לגדולים. והרמב״ם פסק כהאיכא דרמי לה מירמא והרי״ף והרא״ש פסקו כאיכא דאמרי והנה הנמוק״י בשם הרמ״ה כתב להוכיח דקיי״ל כהאיכא דאמרי מהא דשני פרות אחת רבוצה ואחת מהלכת דבעטה מהלכת ברבוצה פטורה דכל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור אלמא דסתם רביצה על הארץ הוי משונה וכש״כ על פכים קטנים ודברי הרמ״ה תמוהים דהא ודאי דדרך הבהמה לרבוץ בחצר ולא קאמר הגמרא דהוי משונה אלא ברה״ר והגר״א ז״ל בביאורו לחו״מ סי׳ שפ״ט הביא דברי הרמ״ה והוסיף תיבת ברה״ר וכתב אלמא דנקרא רביצה על הארץ ברה״ר משונה וכ״ש על כלים אפילו קטנים ודבריו תמוהים דאיברא דברה״ר הוי משונה גם רביצה על הארץ אבל הרמ״ה מביא לרשות הניזק דחייב בה שן ורגל, אם לא דנימא דסובר הרמ״ה דאין חילוק בין רה״ר לחצר חבירו ולא הוי אורחי׳ לרבוץ אלא בחצר בעליה שהיא שם תמיד או במרעה אבל בחצר אחר לאו אורחי׳ כמו ברה״ר וזהו כונת הגר״א ז״ל. והרמב״ם דס״ל דרביצה אפילו על פכים קטנים אורחיה הוא לכאורה יחלק בין רה״ר לחצר חבירו דרק ברה״ר הוי שינוי, אך באמת בעיקר הדבר מה דפשיט ליה להרמ״ה דמכיון דאמרינן דרביצה הוי כל המשנה מוכח מזה דרביצה הוי שינוי והוי תולדה דקרן נראה דלא שייך זה לזה כלל. ועיין במה שנכתוב לקמן בהלכה ח׳ במה שכתב הרא״ש לענין מחזרת וקופצת דהוי לאו אורחיה לענין זה דאינה פטורה מטעם רגל ברה״ר ומ״מ משלם נזק שלם וא״כ ה״נ אף אם נאמר דרביצה אפילו ברה״ר הוי רגל, בכ״ז מכיון דלאו אורחה לגמרי לרבוץ ברה״ר אין לה רשות לזה וממילא פטורה עליה המהלכת מטעם כל המשנה ובא אחר ושינה בו דהא ה״נ הוי בעי הגמרא למימר על כסות וכלים שהניחן הבעלים ברה״ר דפטורה הבהמה שאכלה מטעם כל המשנה ולגבי האדם המניח לא שייך גדר קרן אלא משום דלא הי׳ לו רשות להניחן וע״ז שהניח בלא רשות נקרא כל המשנה, וא״כ ה״נ ברביצה אין אנו מוכרחים לומר דהרביצה ברה״ר הוי קרן אלא דלענין זה הוא לאו אורחיה דאין לה רשות לרבוץ וממילא פטור המזיק מטעם כל המשנה. אבל הוי שפיר תולדה דרגל וכדעת הרמב״ם דעל פכים קטנים אורחיה ולא נצטרך לחלק בין רה״ר לחצר חבירו:

חמשה מיני בהמה מועדין וכו׳ לפיכך אם הזיקו או המיתו בנגיחה או בנשיכה ודריסה וכיוצא בהן חייב נזק שלם וכו׳.
שיטת הרמב״ם דחמשה מיני בהמה שהם מועדין מתחלתם חייבים נזק שלם על כל מיני היזק שיזיקו וכן פי׳ רש״י במשנה שהם מועדים על נגיחה ונשיכה אכן בתוספות ורא״ש פירשו דגם החמשה מיני בהמה אינם מועדים אלא במה שדרכם בכך כגון ארי לדרוס וזאב לטרוף וכן כל חיה כדרך שהיא רגילה אבל בגוונא אחרינא גם כל הני אינם משלמים אלא חצי נזק, והנה הרמב״ם לא פסק כמימרא דשמואל דארי אורחיה רק בדריסה משום דפסק כברייתא דחיה שנכנסה לחצר הניזק כפשטה וכבר העיר הלח״מ בזה, אכן אכתי צריך ביאור שיטת הרמב״ם דכיון דזה עכ״פ מוכח מהסוגיא ממימרא דשמואל וממה דשקיל וטרי בהא בגמרא דגם החמשה מיני בהמה אינם מועדים לכל מיני היזק רק למידי דאורחיה. דהא בסוגיא בגמרא שקיל וטרי רק בהא דקאמר שמואל דטריפה לאו אורחיה ופריך עלה למימרא דטריפה לאו אורחיה ומייתי ראיות דטריפה נמי אורחיה אבל מנ״ל להרמב״ם דגם בנגיחה נשיכה וכו׳ הם מועדים.
והלח״מ כתב בדעת הרמב״ם דאינו חולק אמימרא דשמואל אלא דסבר דהא דס״ל לשמואל דטריפה לאו אורחיה דארי אינו אלא לענין רה״ר ולא לענין חצי נזק, והנה אי אפשר לפרש כן בסוגיא דא״כ מאי פריך מהברייתא דחיה שנכנסה לחצר הניזק אהא דשמואל דע״כ פריך מהא דקאמר בברייתא משלם נזק שלם. דאין לומר דפריך מהא דקתני לחצר הניזק דא״כ לא משני רבינא ע״ז למסקנא מידי ועיקר חסר ואלא דנימא דמשום זאב נקיט חצר הניזק וכמש״כ התוס׳ א״כ לא קשה כלל.
והנראה בדעת הרמב״ם דזה פשוט לו מלשון המשנה דתנן חמשה תמים הבהמה אינה מועדת לא ליגח ולא לישוך וכו׳ ועלה קתני דחמשה מיני בהמה מועדים מתחלתם, וגם שמואל מודה בזה. דנגיחה וכו׳ הם מועדים מתחלתם דאורחייהו בהכי, וחידש לן רק בטרפה דלאו אורחיה דארי וקיי״ל בזה דלא כשמואל משום דפשטא דברייתא פליגא עליה אכן אין כונתו לומר דבחמשה מיני היזק הוי אורחיה כשן ורגל דהא כתב המ״מ דכל אלו אם עשו מעשה קרן חייבים ברה״ר אלמא דחיובם מטעם קרן אלא דהוי כמו קרן דאייעד כיון דכונתם להזיק ולכן חייבים נזק שלם וחייבים ברה״ר דלא הוי בזה דין ובער לפוטרם ברה״ר, וטריפה לדידן הוי כמו דריסה דהוי שן ממש, אבל לשמואל גרע לדידיה טריפה מנגיחה דנגיחה כיון דמתכוונים להזיק הוי מועדים מתחלתם והוי כקרן דאייעד וטריפה הוי שן שלא כדרכו ואינו חייב אלא חצי נזק, והנה לפימש״כ התוספות בדף ט״ו אליבא דר״פ דאמר פלגא ניזקא ממונא צריך להיות פטור לגמרי אי טריפה לאו אורחיה בין לפי הסבר התוספות שם בין לפי מה שהסברתי בהלכה ב׳, ויהיה מוכח משמואל דלא כר״פ אלא דלא קשה על ר״פ כיון דלא פסקינן כשמואל.
והנה התוספות והרא״ש והטור כתבו דנחש בכל גווני פטור ברה״ר דדרכו בכל דבר ומדעת הרמב״ם לא משמע כן וכמו שכ׳ המ״מ דאחר שכתב והנחש ג״כ מפורש במשנה כתב וכל אלה אם עשו מעשה קרן וכו׳ דבאמת מה דדרכו בכך אינו גורם שיהיה פטור ברה״ר ורק לענין נזק שלם משום דהוא מועד מתחלתו והוי כקרן דאייעד ולפטור ברה״ר צריך דין שן ממש דהיינו יש הנאה להזיקו או רגל ממש אבל נחש אף דדרכו להזיק אבל אין זה בדרך הילוכו והוי לענין זה כקרן דאייעד וכשאר החיות המזיקים והתוספות והרא״ש לא חילקו בין דינא דנזק שלם בין לפטור ברה״ר ולכן לשיטתם ודאי נחש כיון דעומד להזיק יותר מכל החיות וחייב נזק שלם גם בלא אכילה, ממילא ס״ל דפטור ברה״ר, אבל לשיטת הרמב״ם שמחלק בין דינא דנזק שלם מלפטור ברה״ר גם נחש הוי כשאר המזיקים וכיון שמזיק בלא אכילה חייב ברה״ר דלא הוי שן אלא כקרן דאייעד וכנ״ל, ולפימש״כ חלוק גדר קרן לענין עיקר חיובו אם חצי נזק או נזק שלם מלענין פטורא דרה״ר דלענין עיקר חיובו בארנו בהלכה ב׳ בארוכה דתלוי בגדר שנוי בין בתם בין במועד וכמו שהוכחנו מדברי הרמב״ם, ומש״ה החמשה חיות כיון שאינם משונים בהיזקם חייבים נ״ש כמו שן ורגל, אבל לענין פטורא דרה״ר עיקר גדרי קרן ושן ורגל אינו תלוי דוקא במשונה דהא החמשה מיני בהמות אף דאינם משונים לענין קרן ומ״מ חייבים ברה״ר משום דלא הוי שן ורגל ממש שיהיה הנאה להזיקו או בדרך הלוכו ממש, וליכא בזה פטורא דרה״ר ועמש״כ בהלכה ח׳. ומקור דברי המ״מ הוא משום דבגדרי חיוב נזק שלם כתב הרמב״ם אם כמנהג ברייתה או שלא כמנהג ברייתה, ובגדרי חיוב רה״ר כתב אם בשן ורגל הזיקה ואם נגחה או נגפה וכו׳ ולכן החמשה חיות אף דחייבין לשלם נזק שלם גם בחמשה מיני היזק כגון נגיחה נגיפה וכו׳ משום דהוא כמנהג ברייתן מ״מ חייבין בזה ברה״ר, דלפטור ברה״ר בעינן דוקא שן ורגל ממש:

כל מועד משלם וכו׳ אבל אם נכנס הניזק לרשות המזיק וכו׳ והרי מפורש בתורה וכו׳ וביער וכו׳.
ד׳ הרמב״ם תמוהים טובא דיליף פטורא דקרן ברשות המזיק מוביער בשדה אחר, דהא בגמרא דרשינן וביער בשדה אחר ולא ברה״ר לפטורא דשן ורגל ברה״ר וברשות המזיק דפטור בקרן אמרינן בגמ׳ דף כ״א הטעם משום דא״ל תורך ברשותי מאי בעי, והנה יש מקום ליישב דברי הרמב״ם עפ״י מה שכתב בהלכה ח׳ בטעמא דפטורא דרגל ברה״ר משום שיש לה רשות להלך כאן וכאן, וכן כתב הרי״ף דשן ורגל פטורים ברה״ר דאורחיה, וכ׳ הרא״ש דטעמא שא״א שילכו הבעלים אחריה תמיד, אבל קרן כיון דאייעד ויודע בעליו שהוא נגחן הו״ל למארי׳ לנטורי ובתם קיי״ל דקנסא, וא״כ כיון דמה דחייב קרן ברה״ר הוא משום שאין לבעלים רשות להניח מזיק ברה״ר וא״כ ברשות המזיק ודאי פטור, והרמב״ם כתב מקודם שהרי אומר לו אילו לא נכנסת לרשותי וכו׳, וזהו טעם הגמרא תורך ברשותי מאי בעי אלא שסמך לו מן המקרא והיינו דאף דבקרן אינו פטור ברה״ר וילפינן לקמן דף כ״ו מיחצון דאין חצי נזק חלוק לא ברה״י ולא ברה״ר מרבינן דוקא רה״ר דאיכא סברא דלגבי קרן הוי רה״ר כמו שדה אחר כיון שאין להבעלים רשות להחזיק מזיק, אבל ברשות המזיק פטור נמי גבי קרן כיון דאיכא סברא דאילו לא נכנסת לרשותי וילפינן לענין זה מדין פטור רגל ברה״ר, אכן ראיתי שהבאר הגולה בחו״מ סי׳ שפ״ט סעיף י׳ כ׳ וז״ל ולענ״ד לא עלה על דעת הרמב״ם להביא ראי׳ לפטור כשנכנסה לרשות המזיק אלא הוא ענין בפני עצמו והקדמה לדין הסמוך לו הזיקה ברשות הרבים וכו׳ שהוא פטור משום שמפורש בתורה ובער בשדה אחר וכו׳ עכ״ל, ולפי דבריו צריך להוסיף שיש כאן טעות המעתיקים וצריך להיות זה בתחלת הלכה ח׳ וצ״ל הרי מפורש וכו׳:

הזיקה ברה״ר וכו׳ הרי זה פטור מפני שיש לה רשות להלך כאן וכאן ודרך הבהמה להלך ולאכול כדרכה וכו׳.
מפני שיש לה רשות להלך וכו׳. כן כתב הרי״ף דשן ורגל פטורים ברה״ר דאורחייהו הוא, ותמה הרא״ש דמה צריך טעמא דהא קרא כתיב וביער בשדה אחר ולא ברה״ר, וכ׳ הרא״ש דבא לפרש טעם הפסוק דלהכי פטר רחמנא בשן ורגל משום דאורחיה בכך ודרכו לילך ברה״ר וא״א שילכו הבעלים אחרי׳ תמיד, אבל קרן ברה״ר כיון דאייעד ויודע בעלי׳ שהוא נגחן הו״ל למארי׳ לנטורי ובתם קיי״ל דקנסא הוא, ויש להקשות בזה בשיטת הרמב״ם לקמן בהלכה ט׳ דחצר מיוחדת לשניהם לשוורים ולחד לפירות חייב על השן ועל הרגל וזהו שי׳ רש״י ור״ת הקשה ע״ז דכיון דהוי לשניהם לשוורים היכי הוי חצר הניזק. ותי׳ הרא״ש דכיון דהוי לחד לפירות הוי שפיר חצר הניזק, אבל לשיטת הרי״ף והרמב״ם דטעמא דפטר ברה״ר משום שיש לה רשות להלך א״כ ה״נ בלשניהם לשוורים הא יש לה רשות להלך, עוד כ׳ שם הרא״ש ונ״מ מטעם זה שאם הי׳ עץ ארוך מקצתו מונח ברה״ר ומקצתו ברה״י ודרסה על הצד שברה״ר ושברה כלים ברה״י כיון שדרכה לילך ולדרוס עליו פטורים, והקשו המפרשים דהא קיי״ל התיזה ברה״ר והזיקה ברה״י חייב ומאי נ״מ בין זה לזה:
ב)

והנראה לי לפימש״כ הרא״ש בדף כ׳ גבי הא דמוקים הגמרא בקופצת וז״ל דכל היכי דיכולה הבהמה לאכול כדרכה דרך הילוכה בלא קפיצה אין לו לאדם רשות להניח שם פירותיו והוי רה״ר ופטורה אבל היכי דאינה יכולה לאכול אלא בקפיצה יש לו לאדם רשות להניח פירותיו ומקרי חצר הניזק עכ״ד, ויש להבין דהא כתב ביאור דברי הרי״ף דהטעם דשן ורגל פטורים ברה״ר דכיון דדרכו לילך ברה״ר וא״א שילכו הבעלים אחריהם תמיד, ולמה צריך עוד טעם משום דאין לו לאדם רשות להניח שם פירותיו ומה לנו אם יש לו רשות או לאו כיון דפטור השור הוא משום דאורחיה. אכן י״ל דלפי הטעם דא״א שילכו הבעלים אחריהם תמיד יקשה דלמה חייב כשנכנסה הבהמה מרה״ר לחצר הניזק הא א״א שילכו הבעלים אחריהם, ובשלמא בקרן כיון שיודע בעליו שהוא נגחן הו״ל לנטורי׳, ובתם הוי קנסא, אבל בשן ורגל דחייב בפעם הראשון יקשה דהא אכתי לא ידע בעליה שדרך בהמתו לילך מרה״ר לחצר אחרים ואי דנימא דכך דרך הבהמות לילך מרה״ר לחצר הניזק א״כ לפטור מטעם דא״א לילך אחריהם ולא לחייב בשן ורגל אלא כשהלכה מרשותו לחצר הניזק דאז הוי כמו ושילח דמרשותו יכול לשומרה שלא תלך לרשות אחרים ועוד דאם טעם הפטור הוא משום דיש להשור רשות לילך הו״ל להתחייב גם בחצר שאינה של שניהם דהא אין לו רשות לילך שם:
ג)

ולכן נראה דסובר הרא״ש דשני הטעמים שייכים זה בזה ובאמת מצינו שניהם בגמרא דהטעם הקודם דיש לה רשות לילך וא״א שילכו הבעלים אחריהם מבואר בדף י״ט בהא דבעי כשכשה בנזבה מהו וקאמר וכי יאחזנה בזנבה וילך ופריך אי הכי קרן נמי וכי יאחזנה בקרנה וילך ומשני קרן לאו אורחיה הא אורחה, והנה אם הי׳ האבעיא אם הוא ממש דין קרן או רגל א״כ מה זה דפשיט לי׳ וכי יאחזנה בזנבה וילך דהוא תשובה רק על דין רה״ר ובהאבעיא אם הוי קרן או רגל מספקא לי׳ גם לענין חצר הניזק אי משלם נזק שלם או חצי, ועוד דכיון דזה גופא אבעיא ליה אי הוי קרן או רגל א״כ הוי ליה לפשוט בפשיטות תולדה דרגל היא, וא״כ מוכח דזה ידע שפיר דכיון דלא הוי משונה לגמרי הוי תולדה דרגל וחייב נזק שלם בחצר הניזק, אלא דמ״מ כיון דגם אורחה לגמרי לא הוי ואין כאן הסברא דלפטור מפני שיש לה רשות להלך כאן וכאן כיון דאין זה אורחה בתמידות יש לחייבה ברה״ר כמו קופצת דהוי ג״כ רגל דאין זה משונה ומ״מ חייב ברה״ר כיון דלא הוי אורחה בהכרח וע״ז פריך דסוף סוף יקשה וכי יאחזנה בזנבה וילך וכי דחי ליה דקרן נמי יקשה וכי יאחזנה בקרנה וילך משני ליה ע״ז דלא דמי דקרן לאו אורחי׳ ואם הוא מועד אין לו רשות להבעלים להניח שורו ברה״ר בלא שמירה, ובתם משום קנסא, אבל הכא בכשכשה בזנבה דאין זה לאו אורחיה שלא יהיה לו רשות להניח שורו ברה״ר יקשה דוכי יאחזנה ולפיכך הוא פטור ברה״ר, אך לפי״מ דמסיק דמיבעי בכשכוש יתירה, הוי הספק אם הוא רגל או קרן ממש כמו שפסק הרמב״ם בהלכה י״א ועמש״כ שם. אך לפי״ז קשה דגם בקופצת נמי איכא האי טעמא דהא ג״כ לא הוי משונה וגם כשהלכה מרה״ר לרה״נ יקשה כן דוכי יאחזנה וילך וכבר הקשינו זה למעלה, אכן יש ליישב בזה שהזכרנו הטעם השני שכתב הרא״ש דהפטור ברה״ר הוא משום שאין רשות לבעל הפירות להניח פירותיו ומצינו גם הטעם הזה בגמרא גבי מקצה מקום מרשותו לרה״ר דקאמר בגמרא דפטור משום דאמר לי׳ לאו כל כמינך דמקרבת להו לפירותיך ומחייבת לתוראי ומוכח דהוא חד טעמא מצורף להטעם שיש להשור רשות להלך וזה גורם שלא יהי׳ לבעל הפירות רשות להניח פירותיו והיינו דאין לו רשות לעשות זה המקום מיוחד לפירות שיתחייב בהם בעל השור ונמצא דנוכל לומר דלא באו הרמב״ם והרי״ף ליתן טעם על הגזה״כ דוביער בשדה אחר, אלא דבאו לברר מה נקרא רה״ר, דלכאורה היינו יכולים לומר דרשות הניזק נקרא כל מה ששייך להניזק ומה שאינו שייך להניזק נקרא רה״ר ולפי״ז לא הי׳ שייך כלל לחלק בבהמה שאכלה מע״ג חבירתה בין קופצת לאינה קופצת דממ״נ אם על גבי חברתה נקרא חצר הניזק יתחייב נזק שלם גם באינה קופצת, וגם לא הי׳ שייך פלוגתא דרב ושמואל במחזרת ובמקצה מקום דפשיטא דהוי רשותו להניח שם פירותיו דהא מתחלה הקצה ע״ד זה וכן כתבו התוספות שם להדיא א״כ הרי הוא רשות הניזק ואיך שייך לומר לאו כל כמינך כיון שהרשות שלו, ולכן הוכיחו מזה הרי״ף והרמב״ם דלעשות רשות הניזק לא סגי מה שהמקום קנוי לו להניזק אלא דהעיקר דכל מקום שהבהמה יש לה רשות להלך ואוכלת או דורסת דרך הילוכה נקרא רה״ר, דאין רשות להניזק לעשות שם מקום מיוחד על פירות ואין זה שדה אחר, וממילא גם ע״ג חבירתה אף שיש לומר שזהו חצר הניזק מ״מ כיון שאוכלת בדרך הילוכה הוי רה״ר, וזו הסברא גם כן במקצה מקום כיון שזה דרך הילוכה ממש אין רשות להניזק לשטוח שם פירותיו באופן שיתחייב בעל השור:
ד)

נמצא דהרי״ף והרמב״ם באו לבאר גדר רה״ר דבמקום שהבהמה אוכלת בדרך הילוכה ממש הוי רה״ר אף שלגבי דיני קנינים הוי רשותו של הניזק וממילא יתורץ מה שהקשינו דגם היכי שהלכה הבהמה מרה״ר לרה״נ נמי נימא וכי יאחזנה ברגלה וילך, דכיון דאין זה בדרך הלוכה ממש יש רשות לבעל הפירות לעשות שם מקום מיוחד לפירותיו אפילו בלא גדר ולחייב את השור. ויתורץ בזה גם מה שהקשינו בקופצת דלפטור מטעם וכי יאחזנה דכיון שאינה יכולה לאכול בלא קפיצה אין זה דרך הילוכה ממש והוי חצר הניזק, אכן בכשכשה בזנבה אף דלא הוי אורחה ממש לא יצאה בזה מדין רגל כיון דגם משונה לא הוי, ובעל האבעיא סבר דכיון דלא הוי אורחה לגמרי אין בזה פטור דרגל ברה״ר דפטורא דרגל ברה״ר הוא דוקא היכא דהוי אורחה בהכרח וע״ז משני ליה שפיר דבאמת מצד בעל הבהמה יש לפוטרו גם בלא אורחה בהכרח כיון דעכ״פ הוי בדרך הילוכה ממש וא״כ וכי יאחזנה בזנבה וילך אלא דמ״מ ברה״נ כמו ע״ג חבירתה מהני הא דלא הוי אורחה בהכרח דיש רשות להניזק לעשות שם מקום מיוחד לפירותיו והוי שדה אחר וממילא חייב בעל הבהמה, משא״כ בכשכשה בזנבה דהוי ברה״ר, ועכשיו מיושב שפיר מה שכתב הרא״ש דאם הי׳ עץ מקצתו ברה״נ ומקצתו ברה״ר ודרסה על הצד שברה״ר ושברה ברה״נ דפטור, ומקשים על זה מהא דהתיזה ברה״ר והזיקה ברה״י דחייב, דהטעם דהתיזה ברה״ר והזיקה ברה״נ חייב הוא משום דכיון דכתיב ובער בשדה אחר ומשגיחין על המקום שבו נעשה ההיזק כמש״כ הרא״ש ליכא למימר דכיון דיכולה להתיז מרה״ר לרה״נ לכן אין לו רשות לייחד רשותו לפירות ולעשותו לשדה אחר, דהא התזת הצרורות לא הוי אורחי׳ בהכרח כמו מה שהבהמה הוכלת ודורסת בדרך הילוכה, וכן מוכח מד׳ הר״ח בדף י״ט בפירושו על בעיא דר׳ אבא בר ממל היתה מהלכת במקום שא״א לה אא״כ מנתזת דצרורות לאו אורחי׳ ממש אבל בעץ ארוך שמקצתו מונח ברה״ר והבהמה הולכת כדרכה ברה״ר ומזקת בהכרח אין לו רשות ליחד המקום שברשותו אצל העץ לכלים והוי כמו מקצה מקום מרשותו לרה״ר דטוען המזיק לאו כל כמינך דמקרבת לפירותיך ומחייבת לתוראי, איברא דיש להעיר לפי שיטת הרי״ף והרמב״ם דפטורא דשן ורגל ברה״ר הוא משום דיש רשות להשור להלך א״כ הני חמשה חיות המזיקים אמאי פטורים ברה״ר אם טרפו ואכלו כמו שכתב המ״מ בהלכה ו׳ וכדמוכח להדיא מדברי הרמב״ם בפ״ג ה״ז והוא מד׳ הגמרא דף ט״ז דהא הני חיות אין להם רשות להלך ברה״ר ואדרבה הבהמות הניזוקים עיקר מקומם הוא לילך ברה״ר אכן מצאתי שכבר הקשה כן ביש״ש בפ״א סימן מ״ז ותירץ ע״ז דהתורה לא חלקה בדיני שן ורגל ע״ש שהאריך הרבה בזה:
ה)

והנה בארנו דעת הרמב״ם עפ״י דברי הרא״ש דמשום רשות הבהמה להלך אין רשות להניזק לעשות שם מקום מיוחד על פירות ולעשותו לחצר הניזק. אכן במה שביאר הרא״ש טעמא דקופצת, משום דקופצת אינה אורחה לגמרי ומש״ה יש רשות לבעל הפירות לעשות על גבי הבהמה לחצר הניזק, ולפי״ז כתב הרא״ש דאם יכולה לאכול בלא קפיצה אפילו קפצה פטורה דהא אין רשות לבעל הפירות להניח פירותיו, אבל בדעת הרמב״ם כתב הכ״מ בפ״ג הלכה ו׳ דסובר דאפילו יכולה לאכול בלא קפיצה חייבת בקפיצה. וכן באמת משמע מלשון הרמב״ם והי׳ נראה לומר דהרמב״ם סובר כדעת הרמב״ן שכתב במלחמות בטעמא דקופצת וז״ל ור׳ אושעיא סבר דוקא קופצת לפי שנסתלקה מרה״ר לגמרי ודמיא למאן דשבקתה לרחבה ואזלא וקמה בצדי רחבה עכ״ל, ולפי דברי הרמב״ן באמת אין נ״מ אפילו אם היתה יכולה לאכול בלא קפיצה ולפי דברי הרמב״ן לא מצינו חלוק בין אורחה לגמרי לשאינה אורחה לגמרי דעקר היסוד לזה הוצאנו מדברי הרא״ש גבי קופצת.
אלא דא״כ יקשה לנו טעמא דהתיזה ברה״ר והזיקה ברה״י כיון דלא נעשה לשיטת הרמב״ן שני גדרי אורחה ומשיטת הרמב״ן הא מוכח דלא סגי במה שהפירות מונחים בחצר הניזק אלא צריך נמי שהבהמה לא תהי׳ ברה״ר וא״כ אמאי חייב התיזה ברה״ר והזיקה ברה״י:
ו)

אכן הדבר מבואר עפ״י מה דיישב בנמוק״י קושיא אחרת דאמאי חייב אם אכלה מתוך החנות הא הבהמה עומדת ברה״ר וכתב בזה הנמוק״י וז״ל משום דבהמתו לאו רה״נ גמור אבל רה״נ גמור כגון ביתו חייב ואפי׳ אכלה כדרכה וכדתנן אכלה מתוך החנות משלמת מה שהזיקה עכ״ל ולדברי הנמוק״י צריך לומר דצדי רחבה נמי לא הוי רה״נ גמור אבל רה״נ גמור לא צריך להא דשבקתה לרחבה וכדמוכח מהא דאכלה מתוך החנות אף דעומדת ברה״ר ולפי״ז מיושב שפיר הא דהתיזה ברה״ר והזיקה ברה״י ולא נצטרך גם בזה לחלק בין אורחה לגמרי ללאו אורחה לגמרי ולפי״ז נאמר דכל סברא דיש לה רשות להלך כאן וכאן אינו מועיל אלא לענין רה״ר בעצמו דהיינו דברה״ר לא יהי׳ דין חצר הניזק אפילו אכלה על גבי חברתה דיש בזה דין חצר הניזק וכן מקצה מקום מרשותו לרה״ר דעכ״פ אין זה רה״נ גמור, אבל במה דהוא רה״נ גמור לא מהני הך סברא כלל, ומשום הכי מבואר נמי מה דחייבה תורה בהלכה מרה״ר לחצר הניזק משום דעל חצר הניזק ממש אין אנו צריכין סברא כלל לחייב דהתורה אמרה ושילח את בעירה וביער בשדה אחר ואין אנו אומרים טעם אלא על גדר רה״ר משום דיש רה״ר כזה שהי׳ דין לעשות חצר הניזק במקום שהפירות כמו בעומדת ברחבה ואוכלת מצדי הרחבה או מפתח החנות דהוא נמי בצדי הרחבה, וכן בקופצת ולזה אמרינן דסברא שיש לה הרשות להלך גורמת שלא יהי׳ לזה דין רה״נ אבל ברה״נ ממש לא איכפת לן בטעמא כלל:
ז)

אכן בסברא אכתי אינו מרווח כלל דמנא לן שני גדרי חצר הניזק ולומר דחצר הניזק ממש לא איכפת לן אף שהבהמה עומדת ברה״ר וחה״נ שאינו גמור מהני לענין דין שדה אחר דוקא באם הבהמה אינה עומדת ברה״ר, ע״כ נראה יותר דגם להרמב״ן נאמר כדעת הרא״ש לחלק בין אורחה לגמרי דזה מעכב מלעשות חצר הניזק ובין לאו אורחה לגמרי דאינו מעכב משום דסברא זו מוכרחת לנו לענין התיזה ברה״ר, ונאמר דאכלה מתוך החנות אף דאורחה לגמרי אבל זה לא גרע מהלכה מרה״נ לחצר הניזק דחייבת משום דעכ״פ אינה בדרך הילוכה ממש ואינה אורחה בהכרח, ובאופן זה נאמר דהוי מתוך החנות, ולא דמי לפתח החנות או מצד הרחבה דהוא בדרך הלוכה ממש, ומה דלא יישב כן הרמב״ן הא דקופצת כמו דיישב כן הרא״ש משום דאינו סובר דהוי אורחה שאינו גמור וסובר דכיון דאמרינן כיון דאורחה למיכל נהמא אורחה נמי לסרוכי ולמיסק דהוי אורחה כשאר אורחה דהוי אורחה גמור, ונחלק זה מן תוך החנות דהתם כיון דהוי בית בפ״ע אין זה אורחה בהכרח דאינו בדרך הלוכה אבל להגביה עצמו ברה״נ זהו בדרך הלוכה, ולכן חידש הרמב״ן סברא אחרת דהוי כמו דשבקתה לרחבה אלא דצריך לנו להוסיף דהרמב״ן חולק על עיקר סברת הרא״ש במה דסובר דמה דיכולה לאכול בלא קפיצה מהני לפטור גם בקפצה, דלפי״ז הוי לן למימר גם לסברת הרמב״ן דעכ״פ כיון דהמקום לא נחשב רה״נ א״כ מה מהני מה דשבקתה לרה״ר לגמרי כיון דמקום הפירות לא נחשב רה״נ, אלא דהרמב״ן סובר דהך דינא דאמרינן דמה שהוא אורחה מעכב מליחשב חצר הניזק, זה אינו אלא לענין אותו ההיזק דהוי אורחה ובעומדת ברה״ר ודהוי בדרך הלוכה בזה אמרינן דלא נוכל ליחשב חצר הניזק, אבל מקום זה ממש אם אכלה ממנו שלא בדרך הלוכה או שלא מרה״ר הוי שפיר חצר הניזק דלא נתבטל ממנו בשביל זה שם חצר הניזק אלא חיוב חצר הניזק לגבי אכילה שאכלה בדרך הלוכה.
ובאמת אם היה סובר הרמב״ן דקופצת אינו אורחה הי׳ יכול ליישב כמו הרא״ש אף שלא יסבור כשיטתו דמקום שיכולה לאכול בלא קפיצה פטור אף בקפצה אלא שהרמב״ן סובר בעצם דקפצה הוי אורחה לכן מיישב דהוי כמו שבקתה לרחבה, אבל בעיקר הדבר חולק על עצם סברת הרא״ש דמה דיכולה לאכול בלא קפיצה מהני לפטור גם בקפצה וכנ״ל, ולפי״ז כבר אין אנו מחוייבים כלל לומר דהרמב״ם סובר בסברא דקופצת כהרמב״ן ולא כהרא״ש דבין לסברת הרמב״ן בין לסברת הרא״ש נוכל שפיר לומר דמה שיכולה לאכול בלא קפיצה אינו פוטר בקפצה וכנ״ל:
ח)

עתה נשאר לנו לבאר במה דפסק הרמב״ם דמיוחדת לשניהם לשוורים ולחד לפירות הוי חצר הניזק שהקשינו ע״ז למעלה לפי שיטת הרמב״ם דטעמא הוא מפני שיש לה רשות להלך, אך לכאורה הי׳ אפשר להקשות עוד יותר לפי״מ דפסק הרמב״ם בפ״ג דאם הקדר הכניס קדרותיו ברשות ושברתן בהמתו של בעה״ב או בעל הפירות הכניס פירותיו ברשות ואכלתם בהמתו של בעל הבית דפטור, וכן אם הוזקה הבהמה בהקדירות או הפירות ג״כ פטור המכניס, משום דכל ברשות שניהם פטורין בין בעה״ב בין המכניס, וא״כ אמאי חייב בלזה ולזה לשוורים ולחד לפירות הא כמו שיש רשות לזה להכניס פירות כן נמי יש רשות לבעל השוורים להכניס שורו.
אכן הבאור בזה דהא דאמרינן שם דרשות פוטר היינו שהכניס ברשות השור המזיק בשעה שיש שם הקדירות והפירות וכן בעל הקדירות והפירות הכניס קדרותיו בשע׳ שיש בהמתו של בעה״ב דאמרינן דאדעתא דהכי נתן זה לזה רשות שלא יתחייב בנזקין, או דמדינא הוא כמו שכתבתי שם בפ״ג הלכה י״ג עיי״ש, אבל הכא הא דיש רשות לזה ולזה לשוורים היינו דמצד קנין החצר יש רשות לכל אחד להכניס שור, אבל מדיני נזקין כיון שנתנו זכות ביחוד לאחד להכניס פירות א״כ באמת מצד דיני נזקין כשיניח זה מקודם פירות אינו רשאי השני להעמיד בהמה ועל המזיק להרחיק את עצמו היכי דהוא מזיק ממש ודוקא באינו מזיק ממש קיי״ל על הניזק להרחיק, ולא דמי כלל להיכי שנתן לו רשות בשעה שנמצא הניזק, דהכא אינו אלא דין זכות מצד קנין החצר, אבל לא דין רשות מצד דיני נזקין, ולפי״ז שפיר דגם לענין דינא דשן ורגל ברה״ר שפיר כתב הרא״ש דכיון שנתנו ביחוד זכות לאחד להניח שם פירות הוי חצר הניזק ואף דהוי לזה ולזה לשוורים, היינו דיש רשות לזה ולזה להעמיד שוורים כל זמן שלא יתשמש הלה בזכותו להניח פירות, אבל כשישתמש הלה בזכותו ויניח פירות, אז על המזיק להרחיק את עצמו ואין רשות לשני להעמיד שוורים, ולא דמי לחצר השותפין ממש היינו שיש רשות לשניהם בין על שוורים בין על פירות, דלכאורה ג״כ נימא הכי דכיון דעל המזיק להרחיק את עצמו א״כ הוי כמו לזה ולזה לפירות ולא לזה ולא לזה לשוורים דקיי״ל דחשיב חצר הניזק, דלא דמי דהתם כיון דהתנו מתחלה שיהי׳ שניהם שווין בין לפירות בין לשוורים, א״כ אם יהי׳ לכל אחד רשות להניח פירות ולעשות אותו למקום מיוחד על פירות, לא יהי׳ לשניהם רשות להעמיד שוורים, א״כ אפשר דניחא להו להעמיד שוורים וממילא אינם יכולים כ״א מהם לעשות אותו למקום מיוחד על פירות אלא יש לו דין רה״ר, אבל היכי דנתנו רק לאחד רשות להניח פירות א״כ בודאי יש לו זכות להניח פירות דהא נתנו לו ביחוד זכות להניח פירות, ואי דגם להב׳ יש רשות להעמיד שוורים ישמור הוא את השור שלו דעל המזיק להרחיק את עצמו, ומצאתי להנמוק״י שכתב וז״ל לפירות אלא לחד שאין רשות לשניהם לתת בה פירות אלא אחד ובעוד שפירותיו בתוכו אין הלה רשאי לתת בה פירות ולא שוורים, והדעת מכרעת כן שלא יאכלו שוורים של זה פירותיו של חברו והשתא אתי שפיר דלגבי שן הוי חצר הניזק, עכ״ל הנמוק״י וכונתו מבוארת כמו שכתבנו. והנה החא״ש על הרי״ף הבין בכונת הנמוק״י דבאופן זה הוי כמו שהתנו שבעת שפירותיו של זה בחצר אין לו רשות להכניס שוורים וכן הבין הכתונת פסים בכוונתו וציין לדברי הרא״ש ועשה מחלוקת בזה בין הנמוק״י והרא״ש שכתב להדיא אע״פ ששור המזיק נכנס שם ברשות קרינא ביה חצר הניזק כיון דמיוחדת רק לאחד לפירות, והכריע כדברי הרא״ש והקשה על הנמוק״י דאם בשעה שפירותיו של זה בחצר אין לו רשות להכניס שוורים, א״כ בכה״ג אפי׳ לשניהם לפירות יהי׳ חצר הניזק דהא קיי״ל דלשניהם לפירות ולא לשוורים הוי חצר הניזק, אבל באמת לא כיוונו בכוונת הנמוק״י דא״א לומר כדבריהם דהא בהא דפרה שהזיקה טלית וטלית שהזיקה פרה שהקשו בתוס׳ דהיכי משכחת לה ע״ש, וכתב הנמוק״י וז״ל ומשכחת לה חיובא בתרווייהו שהזיקו זא״ז בב״א כגון בחצר המיוחדת לזה ולזה לשוורים, אבל אינה מיוחדת לתרווייהו למטלטלין אלא לחד בלחוד דלגבי בור חייב ולא מצי למימר ליה תורך ברשותי מאי בעי, ולגבי רגל נמי שקרע הטלית חייב כיון שאינה מיוחדת למטלטלי אלא לניזק חצר הניזק הוא וחייב עכ״ל ולדבריהם אמאי חייב על בור דבשעה שטלית של זה בחצר אין הלה רשאי להכניס שוורים דבאופן אחר לא הוי חצר הניזק, וע״כ דאין כוונת הנמוק״י כדבריהם ולא הוי כמו שהתנו כלל, ומה שכתב דבשעה שפירותיו של זה בתוכו אין הלה רשאי להכניס שוורים הוא משום גדרי מזיק וכמש״כ, והנ״מ בין לחד לפירות ובין לשניהם לפירות הוא דלחד לפירות שנתנו לו רשות מיוחד אין להשני רשות להכניס שוורים משום גדרי מזיק שעל המזיק להרחיק, אבל מיוחד לשניהם בין לשוורים בין לפירות אין לכל א׳ רשות לעשות החצר למקום מיוחד על פירות כיון דיש להשני רשות על שוורים, ועכשיו שפיר מיושב הא דפרה שהזיקה טלית וטלית שהזיקה פרה דאף דכשהפרה הזיקה הטלית אמרינן דהטלית הוא בחצר הניזק ולא היה להפרה רשות זהו בדין מה שהפרה מזקת, אבל בדין מה שהפרה ניזוקה מהטלית שפיר חייב בעל הטלית משום בור ולא אמרינן תורך ברשותי מאי בעי דמצד עיקר דין זכות יש לשניהם זכות בחצר, ומצד גדרי מזיק הא הפרה ניזוקה ולא מזקת, ולכן בעל הטלית חייב משום בור.
ומה שכתב עוד להוכיח כדברי הרא״ש מקושיית התוס׳ בהא דאמר מה לשור שכן ברשות, והקשו בתוס׳ דהא בחצר הניזק אין לו רשות, ולפי גירסת הרא״ש תירצו בתוס׳ בעץ ארוך אבל לד׳ הרי״ף א״א לומר כן ולכן לדברי הרא״ש מיושב דלשניהם לשוורים ולחד לפירות יש לו רשות ומ״מ חייב, אבל לפימש״כ אינו מוכרח דהרא״ש חולק על הנמוק״י, דמש״כ הרא״ש אע״פ ששור המזיק נכנס ברשות זהו מגדרי קנינים וזכות אבל מגדרי מזיק אפשר דגם הרא״ש מודה דאין לו רשות, ומשו״ה הוי חצר הניזק.
ולדעת הרא״ש דסובר דהתיזה ברה״ר והזיקה ברה״י חייב וכן דעת הרמב״ם אף דסוברים כהרי״ף בטעמא דאורחא א״כ מיושב קושיית התוס׳ כמו שהוא בתוס׳ שלנו, אכן לדעת הרי״ף שהשמיט והוכיחו מזה דסובר דפטור נכונים דברי הכתונת פסים דנוכל לומר דלחד לפירות אינו עושה אלא חצר הניזק לענין חיוב אבל אין איסור על בעל השור להכניס השור אפי׳ משום גדרי מזיק ומ״מ חייב דהוי כמו פותקין ביבותיהן: