(ב-ג) הבור מאבות נזיקין הוא ותולדותיו כמהו מועדין מתחלתן, וכל המניח תקלה הרי זו תולדות הבור, ואם הוזק בה אדם או בהמה משלם זה שהניח התקלה נזק שלם, בין הפקיר התקלה בין לא הפקירה, ואם הוזקו בה כלים פטור, כיצד המניח אבנו או סכינו או תבנו או משאו וכיוצא בהן בר״ה והוזקו בהן בין אדם בין בהמה חייב נזק שלם, וכן אם הניחן ברשותו והפקיר רשותו ולא הפקירן נתקל בקרקע ונחבט בתקלה זו והוזק בה חייב בעל התקלה, ואם הוזקו כלים בכל אלו או נטנפו פטור.
הלח״מ מפרש דמה דכתב הרמב״ם נתקל בקרקע ונחבט בתקלה הכונה הוא דאע״ג דתחילת ההיזק לא עשאו אלא הקרקע חייב, וכ״ש כשנתקל בתקלה ונחבט בקרקע דחייב, וכבר הרגיש בעצמו שהוא דוחק, והנה בהא דא״ר אלעזר בגמ׳ לא שנו אלא שנתקל באבן ונשוף באבן ע״כ דוקא, ונתקל באבן ונשוף בקרקע נמי פטור, ואפי׳ לאיכא דאמרי דאמר לא תימא נתקל באבן ונשוף באבן אלא אפי׳ נתקל בקרקע ונשוף באבן נמי מוכח דדוקא הוא אבל נתקל באבן ונשוף בקרקע פטור, וכן כתבו שם בתוס׳ להדיא וכיון דר׳ אלעזר לאיכא דאמרי סבר דנשוף באבן חייב ונשוף בקרקע פטור, א״כ א״א לפרש דהרמב״ם לרבותא נקט נשוף באבן, איברא דהרמב״ן במלחמות מפרש דלא כדברי התוס׳ דלעולם ר״א לאיכא דאמרי נמי מחייב בנתקל באבן ונשוף בקרקע ומה דנקט נתקל בקרקע ונשוף באבן היינו משום דקאי אברייתא דקתני לפיכך אם הטיח צלוחיתו באבן, אבל דברי הרמב״ן אינם מיושבים דלא מסתבר דר׳ אלעזר קאי אסיפא דברייתא דקתני אם הטיח צלוחיתו באבן דזה קאי אליבא דר׳ יהודה דמחייב על נזקי כלים בבור ור׳ אלעזר משמע דלדינא אמר דחייב, לכן יותר מסתבר דקאי ארישא דברייתא דקתני מה דומה לזה אבנו וסכינו ומשאו שהניחו ברה״ר והזיקו דזה קאי על נזקי אדם, וברישא לא קתני דהחבט הי׳ באבן.
והנה התוס׳ כתבו דמה דלר״א פטור בנתקל באבן ונישוף בקרקע דאפי׳ שמואל מודה הכא דפטור כדפטר לקמן נתקל בבור ונפל לאחורי הבור, והרמב״ם פסק למעלה בפי״ב ה״ל י״ח דהוי ספיקא דדינא, ולדעת הלח״מ שמואל סובר דלפניו חייב אפי׳ חוץ לבור, אכן לפימש״כ גם הרמב״ם מפרש כפי׳ התוס׳ דשמואל סובר דחוץ לבור פטור אפי׳ לפניו ומה דפסק הרמב״ם דהוי ספק הוא משום דר׳ ינאי בירושלמי ע״ש, ובטעמא דפטר שמואל כתבתי שם דנלמד מקרא דונפל עד שיפול דרך נפילה וכמו דברייתא דרב חנניא פטר משום זה נפל לאחריו בבור ורב למד מזה דלהבלו ולא לחבטו, וממילא ודאי בנפל חוץ לבור פטור דהא ליכא הבלו ה״נ דשמואל דסבר דכש״כ לחבטו ומ״מ ממעטינן לאחריו חוץ הבור משום דבעינן דרך נפילה, ה״נ סבר דגם נפל לפניו חוץ לבור נתמעט מקרא דונפל, ובזה פליג ר׳ ינאי וסובר דבזה ליכא חסרון משום דרך נפילה.
אכן לפי״מ שביארתי שם בדעת הרמב״ם דאפי׳ שמואל דפטר בנפל לפניו חוץ לבור היינו דוקא במיתה ולא בנזקין משום דמה דילפינן לפטור מקרא דונפל אינו אלא לענין מיתה, ומש״ה בין בנפלה לאחורי׳ בתוך הבור בין בנפלה לפני׳ חוץ לבור כתב הרמב״ם ומתה, וא״כ הכא דמיירי בנזקין דהא מיירי באדם לא מיפטר מקרא דונפל ובודאי חייב לשמואל נתקל באבן ונשוף בקרקע.
ע״כ נראה דר״א דפטר בנתקל באבן ונשוף בקרקע סבר כרב דלהבלו ולא לחבטו, ולרב ודאי פטור בנשוף בקרקע בין במיתה בין בנזקין כיון דאינו מחייב אלא משום הבלא ולדידן דקיי״ל כשמואל ודאי חייב בנתקל באבן ונשוף בקרקע כמו דפסק הרמב״ם בפי״ג ה״ל י״ב דהוחלק במים והוזק בקרקע חייב, ולא חילק דדוקא בהוזק בקרקע שהמים עלי׳ כמו שחילקו בתוס׳ וכמו שכתב הלח״מ, משום דהתם מיירי נמי בנזקין ולא במיתה כמו שכתב הרמב״ם להדיא, וכן בגמ׳ מיירי שם גבי אדם שהוזק דאינו חייב אלא בנזקין, ודוקא גבי גובה הצריך שפיר הרמב״ם דוקא שהוזק בגובה משום דמיירי במתה הבהמה, אבל הכא דמיירי בנזקי אדם אם נתקל באבן ונשוף בקרקע צריך להיות חייב, וקשה מש״כ הרמב״ם נתקל בקרקע ונשוף באבן.
והנראה בזה דהנה צריך ביאור דלמה כתב נתקל בקרקע ונחבט בתקלה בסיפא גבי הניחם ברשותו, ולא ברישא גבי הניחם ברה״ר, ואין לומר דמה שכתב והוזקו בהן היינו הוזק בתקלה זה אי אפשר דאם כן למה הזכיר בסיפא להדיא נתקל בקרקע ונחבט בתקלה, וע״כ דלשון הוזקו בהן אינו מוכרח דדוקא הוזק בהתקלה דגם אם נתקל בהן והוזק בקרקע נקרא הוזק בהן, וא״כ צריך ביאור החילוק בין הניחן ברה״ר להניחן ברשותו.
אכן באמת בהוזק חייב אפי׳ נתקל בתקלה והוזק בקרקע וכמש״כ, ומה דכתב בהניחן ברשותו נתקל בקרקע ונחבט בתקלה, הוא משום דהא דהפקיר רשותו ולא הפקירן היינו דגם מקומן לא הפקיר דהא כתב שהניחן ברשותו והפקיר רשותו, נמצא דבעת שהניח היו ברשותו ואח״כ הפקיר רשותו, הכונה דמקום הסמוך לתקלה זו הפקיר, אבל מקום התקלה לא הפקיר, וזהו ממש כמו בור ברשותו דהפקיר רשותו ולא הפקיר בורו, ולכן שפיר כתב דדוקא אם נתקל בקרקע ונחבט בתקלה כמו בבור ברשותו ממש שנפל לבור, אבל אם נתקל בתקלה שפיר פטור דבזה שייך תורך ברשותי מאי בעי דלא היה להשור לילך כלל על גבי התקלה כיון דלא הפקיר תקלה זו, דדוקא אם נתקל בקרקע והוזק בתקלה חייב דלא שייך בזה לומר תורך ברשותי מאי בעי דהא נפל עליה והוזק בה, וכמו דלא שייך לומר כן בבור ברשותו שנפל בבורו שלא הפקירו, [ורק לענין לחייבו משום שור כתבו התוס׳ סברא זו בדף כ״ח וגם בזה כתבנו למעלה בהלכה ב׳ לדעת רש״י דאפשר לחייבו משום פי פרה כחצר הניזק דמי] אבל כל זה בנפל בבור או על התקלה, אבל אם נתקל בתקלה דנמצא שהלך השור על מקום התקלה ולא הי׳ לו כלל רשות לילך עליה דמקום זה לא הפקיר, בזה שפיר פטור משום תורך ברשותי מאי בעי, ולכן מבואר דבהניחן ברה״ר לא כתב הרמב״ם תנאי זה ודוקא בהניחן ברשותו כתב כן וכמש״כ, ומבואר שפיר מה דאיתא בירושלמי פרק המניח הא שהביא הרמב״ן דבין שנתקל באבן ונחבט בקרקע בין שנחבט באבן ונתקל בקרקע חייב משום דמיירי להדיא במניח אבנו וסכינו ברה״ר:

[ביאור להלכה זה כלול בביאור הלכה ב]

המניח את הכד ברה״ר והלך המהלך ונתקל בה ושברה פטור לפי שאין דרך בני אדם להתבונן בדרך כשהם מהלכין, ואם הוזק בה הרי בעל הכד חייב בנזקין ואפי׳ הפקיר הכד שכל המפקיר נזקיו במקום שאין לו רשות לעשותה מתחלה חייב כאילו לא הפקירן.
מה שכתב הרמב״ם ואפי׳ הפקיר הכד שכל המפקיר נזקין במקום שאין לו רשות לעשותה מתחלה. חייב כאלו לא הפקירן צריך ביאור, דלמה לו לומר הטעם דחייב כאלו לא הפקירן דאטו אם יניח אבן של הפקר ברה״ר צריך טעם לחיוב משום דהוי כאלו לא הפקירן הא עיקר דין בור ברה״ר אינו שלו וחייב, ואין לומר דבא כאן הרמב״ם לומר דין זה דעשאן הכתוב כאלו הן ברשותו דזה שייך לכתוב בתחלת דין בור ולא כאן גבי מניח את הכד ועוד דכבר כתב בהלכה ב׳ דמניח תקלה ה״ז תולדות בור וחייב בין הפקיר התקלה בין לא הפקירה, איברא דאח״כ בהלכה ז׳ כתב הרמב״ם דין דנשברה כדו ברה״ר דאם הפקיר החרסים פטור משום דהו״ל מפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס, וזהו שהשמיענו כאן דבמקום שלא היה לו רשות לעשותה הו״ל מפקיר נזקיו לאחר נפילת פשיעה, אבל באמת אינו מיושב דמפקיר נזקין לאחר נפילת פשיעה ודאי הוי חידוש דאף שלא הניח נזקיו להדיא ברה״ר בתורת תקלה אלא שפשע בממונו ונעשו תקלה דכל עיקר החיוב מתחלה הוא בשביל שהוא ממונו, והיינו אומרים דמכיון שהפקיר בטל חיובו, וזהו דאמרינן דמפקיר נזקיו לאחר נפילת פשיעה חייב, וזהו ע״פ מה דאיתא בדף מ״ח במימרא דרבא דכיון דאית ליה למלויי ולא מלייה כמאן דכרייה דמי, ונחשב כמו שחפר בור ולא מהני הפקרו, אבל כ״ז שייך באופן שלא הניח בור ברה״ר, אבל הכא במניח את הכד ברה״ר הא מתחלה הניח בור ברה״ר ומה איכפת לן שהפקירו, ולמה לן טעמא דהוי כאילו לא הפקירו.
והנראה בזה דהנה בדף ו׳ אמרינן דפותקין ביבותיהן אע״פ שברשות אם הזיקו חייבין לשלם ואמר על זה לעולם דאפקרינהו ולא דמי לבור מה לבור שכן שלא ברשות שור יוכיח, מה לשור שכן דרכו לילך ולהזיק בור יוכיח, והנה במניח את הכד ברה״ר מפורש בדף כ״ד שיש לו רשות להניחו ואף דאמר שם רק על כסות דעבדי אנשי דמנחי גלימא ומתפחי אבל ע״כ ה״ה כלים דהא אמר שם ר׳ יוחנן דכסות וכלים חייבין, אכן זה ודאי פשוט דלא דמי כלל לפותקין ביבותיהן דשם גם בשעה שהזיקו היה לו רשות להניחם, אבל מניח כלי ברה״ר ודאי מסתבר דאין לו רשות להניח שיכשלו בהם, ומה דאמרינן דעבידי אנשי דמנחי היינו בשעה שהבעלים אצלם יש להם רשות להניח, ואף דבודאי מה דאמר ר׳ יוחנן אבל כסות וכלים חייבת היינו אפי׳ לא היו הבעלים אצלם דודאי לא היו מניחין לאכול, ע״כ צריך לומר דדין כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור הוא דוקא אם שינה בעצם ההנחה, אבל אם בשעה שהניח הניח ברשות אלא שאח״כ שכחו והניחו את הכלי ברה״ר בזה לא אמרינן כל המשנה, ועכ״פ לפי״ז אין שייכות הא דהמניח את הכד ברה״ר לפותקין בבותיהן דשם בשעה שהזיקו יש להם רשות, וע״כ אנו צריכין לומר כן דא״א לומר דגם המניח את הכד ברה״ר ילפינן מבור ושור דא״כ כדאמרינן בדף ו׳ לאתויי הא דתניא פותקין ביבותיהן הול״ל מתני׳ דהמניח את הכד ברה״ר וע״כ דבזה אין אנו צריכין למה הצד דבור ושור.
אלא דמ״מ צריך ביאור דלכאורה גם בזה איכא למימר מה לבור שכן שלא ברשות דהא שני גדרי חיובי בור איכא, חדא בור ברה״ר שעל עסקי כריה ופתיחה בא לא והיינו שחפר באיסור, וב׳ בור ברשותו דחייב משום בעל הבור, וא״כ במניח את הכד ברה״ר והפקירו בשעה שהיה לו רשות להניחו, לכאורה לחייבו משום בור ברה״ר יש לומר מה לבור שכן חפר שלא ברשות ומבור ברשותו אין ללמוד דהא הפקירו.
אכן יש לומר דהנה בהא דאמר בגמ׳ מה לבור שכן שלא ברשות כתבו בתוס׳ דאפי׳ עשאו ברשות ואח״כ הפקיר כיון שהפקיר היינו שלא ברשות, ולכאורה דברי התוס׳ מיותרין אף דנכונים בעיקרן אבל אין צורך לזה, דבור ברשותו היינו בור דאית ליה בעלים דלא הפקיר בורו והכא מיירי דאפקרינהו, אכן יש לומר דבלא סברת התוס׳ לא היינו צריכין ללמוד מבור ושור במה הצד, והיינו יכולין ללמוד מבור ברה״ר ובור ברשותו במה הצד, והיינו דלכאורה במה דפריך מה לשור שכן דרכו לילך ולהזיק הו״ל למיפרך מה לשור שכן הוא ממונו, וע״כ דעכ״פ אנו למדין מבור ואש דמה שעשה המזיק חייב על זה כאילו הוא ממונו, ולכן אם היה בור ברשותו דמי לפותקין ביבותיהן בצד זה משום דבור ברשותו נמי עשאו ברשות, היינו יכולין לדון לחייב פותקין ביבותיהן אף דאפקרינהו ממה הצד דבור ברה״ר דחייב עליו אף שאינו ממונו ובור ברשותו דחייב עליו אף שעשאו ברשות, ולכן כתבו שפיר דאפי׳ בור ברשותו לא דמי לפותקין ביבותיהן דבור ברשותו עכ״פ עכשיו אין לו רשות להחזיק הבור אבל פותקין ביבותיהן גם עכשיו הוא ברשות, וא״כ ניחא שפיר דמניח את הכד ברה״ר אף דהניחו ברשות מ״מ אין צריך ללמוד מבור ושור במה הצד דנוכל ללמוד מבור ברה״ר ובור ברשותו במה הצד.
ועכשיו מבואר דמה שכתב הרמב״ם דכל שהפקיר נזקין במקום שאין לו רשות לעשותה מתחלה חייב כאלו לא הפקירן אינו אלא לומר דאף דבשעת הנחה הניחו ברשות ולא דמי לבור ברה״ר וגם לבור ברשותו לא דמי כיון שהפקיר ואינו בעל הבור ושפיר הוצרך כאן לכתוב זה אף דכבר כתב דכל המניח תקלה חייב בין הפקיר בין לא הפקיר אלא דשם הוי שפיר בור ברה״ר אבל כאן לא דמי לבור ברה״ר ואנו צריכין לדון גם מדין בור ברשותו דאף שהיה לו רשות לחפרו כיון דעכ״פ עכשיו אין לו רשות, חייב משום בור, ואף דבור ברשותו הוי ממונו ולא הפקיר הבור וכאן הפקיר התקלה מ״מ כיון שעכ״פ הוא עשה את התקלה יש בזה דין כאילו הוא ממונו, וכיון דעכשיו אין לו רשות לעשות התקלה אפי׳ ע״י הפקר חייב כמו שלא הפקירן, ודברי הרמב״ם ברורים בטעמן:

הקדרים והזגגים וכיוצא בהם שהיו מהלכין זה אחר זה ונתקל הראשון ונפל ונתקל השני בראשון והשלישי בשני וכל אחד מהן יש לו לעמוד ולא עמד, הראשון חייב בנזקי גופו של שני בין שהוזק בגופו של ראשון המוטל בארץ בין שהוזק במשאו והשני חייב בנזקי גופו של שלישי אם הוזק בגופו של שני, אבל אם הוזק במשאו של שני שנפל פטור, שהרי אומר לו השני בור זה שהוא משאי אין אני הכורה אותו שהרי ראשון הפיל השני עם משאו, ואם הזהירו זה את זה כולן פטורין.
השגת הראב״ד: בין שהוזק במשאו וכו׳. א״א זהו תימה שהוא כתב כל הסוגיא כדעת ר״י דאמר נתקל אנוס הוא ואמר כל הנתקל ואפילו הראשון מעתה משאו של ראשון אינו בורו, וראיתי לרב ר׳ יצחק ז״ל שכתב כן אמרתי א״א שהוא טועה אלא הענין כולו בשלא הפקירו וכבר אמר ר׳ יהודה במתכוין לזכות בחרסיה חייב אע״ג דאנוס הוא ודוקא ראשון שמעצמו נפל אבל שני שמחמת ראשון נפל אע״ג דלא הפקיר משאו ההיא שעתא מיהת בורו של ראשון הוא ופטור דהא לאו בורו הוא, עכ״ל.
עיין לח״מ שהאריך ותוכן דבריו הם פשוטים דהרי״ף והרמב״ם גורסים כגירסת הר״ח המבואר בתוס׳ וגם ראשון נעשה בור ורק שהתוס׳ כתבו דלמסקנא דמשני כגון שהוזקו כלים בכלים חוזר בו ולמסקנא גם להלכה דקיי״ל כשמואל מ״מ גוף ראשון לא נעשה בור, אבל הרי״ף והרמב״ם אינם סוברים כן ולהלכה דקיי״ל כשמואל א״צ לאוקמי כגון שהוזקו כלים בכלים דגוף הראשון נמי אינו אדם המזיק אלא בור, והביא הלח״מ קושיית התוס׳ מעמד בעל קורה דהוי אדם המזיק וחייב על היזק החבית, ותי׳ ע״ז הלח״מ דכיון דנתקל לאו פושע והא דחשבינן ליה פושע קנס הוא שהי׳ לו לעמוד ולא עמד א״כ די לנו שנחשבו כבור כיון שתחלת נפילתו באונס הי׳ משא״כ בבעל הקורה שתחלתו כשעמד פשע, עכ״ד הלח״מ ודבריו אינם מתיישבים דמנין לו שהוא בגדר קנס הא בפשוטו יש לומר דכיון דהי׳ לו לעמוד הוי פושע שהוא מונח בארץ באופן שהוא תקלה ומזיק.
אלא דבאמת קושיית התוס׳ מיושב בפשיטות דלא דמי כלל לעמד בעל קורה דהתם כשעומד ומחזיק הקורה בידו זה גופא מעשה מה שמחזיק הקורה, אבל מה שהוא מונח על הקרקע שאינו צריך לזה שום פעולה לא חשיב מעשה ומצאתי שכתב כן תלמיד הר״פ ז״ל בש״מ וכבר כתבתי זה בפרק ב׳ הל׳ כ׳.
והנה בטעמא למה אינו חייב השני אם הוזקו במשאו משום דאמר האי בירא לאו אנא כריתי׳ וכמו שכתב הרמב״ם דהראשון הפיל השני עם משאו, כתב הראב״ד וכן הרמב״ן במלחמות דהוא אפי׳ לא הפקיר ומ״מ פטור, וכתב הרמב״ן שלא מצינו זה חופר בור וזה מתחייב, ודברי הרמב״ן תמוהים דהא הוא הלכה מפורשת בעל השור חייב בנזקי חצר ובעל החצר חייב בנזקי הבור, והגר״א ז״ל בסי׳ ת״י הבאתי למעלה בפ׳ י״ב הל׳ ב״ג הוכיח מזה דהרמב״ן סובר דבאדם שחפר בחצר חבירו לא אמרינן הכי וכן באמת מוכח דעת הרמב״ם וכמש״כ למעלה, אבל לכאן אינו שייך זה כלל דכיון דהראשון נמי אינו חייב על ממונו דשני לשיטת הרי״ף והרמב״ם משום דהוי בור, א״כ לא הוי אדם שחפר בור אלא בור שחפר, וא״כ לא עדיף משור שחפר בור דבעל החצר חייב בנזקי הבור והוא תימה רבה.
והנראה בזה דלא דמי הך דהכא להא דבעל החצר חייב בנזקי הבור לפי״מ שבארנו למעלה במה דאמר בגמ׳ כיון דאית לי׳ למלויי ולא מליי׳ כמאן דכריי׳ דמי דאף דבור ברשותו חייב משום בעל הבור ולא משום כי יכרה אשמעינן רבא דכיון דהוא בעל הבור הוי כמו שהוא הכורה בור, ומה שהוצרך רבא להשמיענו דכמאן דכריי׳ דמו אף דבחפר בור ברשותו לא אמר הכי כתבתי למעלה משום דבלא זה היו שניהם שותפין כורה הבור ובעל הבור, ואף דבעל השור פטור משום איש בור ולא שור בור מ״מ לרבנן דר׳ נתן לא הי׳ בעל הבור משלם כי אם החצי.
אבל באמת אינו מיושב לומר כן דכיון דקיי״ל כר׳ נתן ורבא סבר כר׳ נתן בדף נ״ג גבי שור ואדם שדחפו לבור, א״כ לא הי׳ צריך לומר מאי טעמא כיון דלר׳ נתן גם בלא סברא זו חייב, ולכן נראה דבאמת מוכח מכאן סברתו של הרמב״ן דלא מצינו זה חופר בור וזה מתחייב והיינו אומרים כלל זה אפי׳ בשור שכרה בור אף דאינו בר חיובא אי לאו דאיכא טעמא דכיון דאית לי׳ למלויי ולא מליי׳ כמאן דכריי׳ דמי ונמצא שהוא גם הכורה בור, ולכן חייב בעל החצר.
אולם סברא זו לא שייכא אלא בשור שחפר בור דבעל הבור הוא הבעלים בין על עיקר המזיק בין על מקום התקלה והנזק, אבל בהא דהקדרין והזגגין שנתקל השני בראשון דאומר השני האי בורא לאו אנא כריתי׳, דהשני הפיל אותו עם משאו לא נוכל לומר דכיון דלא הפקיר הקדרין והי׳ לו פנאי לסלקם דנעשה כמו שהוא השליך אותם לרה״ר דבאמת אף שהקדרין הם שלו והוא צריך להיות חייב אם יהי׳ אחר ניזוק בקדרותיו, אבל מקום התקלה הא אינו שלו ואינו בעלים על המקום ולא דמי לבור ברשותו שאף שחפר שור הוי כמאן דכרי׳ דהוא בעלים בין על הנזק בין על מקום הנזק, אבל הכא אינו בעלים אלא על הקדרות אבל לא על מקום הקדרות, וממילא כיון דהא דכמאן דכרי׳ דמי נמשך מזה שהוא בעלים על הבור וכאן על מקום הניזק אינו בעלים ובשביל זה לא יכול להיות נחשב כמו כורה הבור לומר דהוי כמו שהוא השליך הקדרות לרה״ר, ולכן אף דהיכי דליכא כורה אחר חייב אף דאינו בעלים אלא על הקדרות, וכדתנן במתכוין חייב ואוקימנא במתכוין לזכות בחרסי׳ דחייב אף דנשברה כדו באונס, היינו משום דכיון דליכא כורה אחר ועכ״פ בחרסין שלו הוזקו חייב בעל החרסין דהוי לי׳ לסלקם, אבל לא נימא מזה דנעשה בעלים על מקום הנזק אלא דסגי לחייבו כיון דהוא בעלים על החרסין וחרסין שלו הזיקו, אבל לומר דנעשה כורה על כל הבור זה א״א דכיון דאינו בעלים על מקום הנזק לא נוכל לומר דהוי כמו שהוא השליך חרסיו לרה״ר, ולכן אף דעכ״פ הכא חייב, משום דליכא כורה אחר, אבל בקדרין וזגגין דאיכא כורה אחר דהיינו הראשון אף דאין לו אלא דין בור ואינו בר חיובא, מ״מ כיון דליכא למימר כמאן דכרי׳ דמי אמרינן דאינו בדין שיהי׳ זה חופר בור וזה מתחייב דכיון דאיכא כורה בור אחר אינו חייב משום בעל הבור:

השופך את המים ברה״ר והוזק בהן אחר חייב בנזקיו, ואם נטנפו כליו פטור כמו שבארנו, נבלעו המים בארץ ונשארה הארץ חלקה והוחלק ונפל והוזק בקרקע הרי זה חייב בנזקיו.
השגת הראב״ד: נלבעו המים וכו׳. א״א זהו שנעשית טיט וזהו כרפשו דאמרו בגמ׳, ונראה דהכי גריס לה מי סברת דתמו מיא כלומר דנעשית הקרקע טיט, לא דלא תמו מיא, ותרתי בדלא תמו מיא ל״ל חדא בימות החמה וכו׳ עכ״ל.
כתב המ״מ וההיא מימרא דרב דאמר קרקע עולם הזיקתו והסוגיא שעלי׳ דמוכחא דדוקא בדלא תמו מיא כולה כשמואל, ואע״ג דלא פליג התם בהדיא הא פליג לעיל, וזהו שבהלכות לא הביאו הא דתמו מיא לפטורא, אך הר״א ז״ל כתב בהשגות שכוונת רבינו בשלא נבלעו המים, וז״ל א״א פירוש שנעשית טיט וכו׳ אין פירושו מחוור אלא לא תמו מיא שנעשית הקרקע רפש וטיט ותמו מיא הוא שאין טיט וכן פירש״י ז״ל. ודברי ההלכות לראיה שדעתם שאותה סוגיא דלא כהלכתא עכ״ל.
והנה מה דפשוט להמ״מ דדעת הרי״ף לפסוק דלא כרב וגם בדתמו מיא חייב, ומשמע דסובר דאף דפסק הרי״ף כרב דלהבלו ולא לחבטו משום דקרקע עולם הזיקתו, היינו דוקא בבור משום דלא עשה מעשה בגוף הקרקע שבתחתית הבור, אבל בשופך מים דעצם הקרקע נעשית חלקה וראויה להכשל וליזוק בה בזה לא פסקינן כרב דסבר גם בזה קרקע עולם הזיקתו אלא כשמואל דמחייב, והוכרח לחילוק זה ממה שלא הביא הרי״ף הסוגיא ולבאר דמשנתנו דוקא בדלא תמו מיא והוזק ברפשו, דהא לדידן אי אפשר לאוקמי כרב שנטנפו כליו במים, דהא בזה פסק הרי״ף דלא כרב ובלא אפקרינהו נמי בור הוא ופטור על כלים, וראיתי שכתב כן המאירי בש״מ וז״ל השופך מים וכו׳ ומ״מ לדעת גדולי הפוסקים שפסקו להבלו ולא לחבטו צריך לעיין היאך מעמידין משנה זו אחר שהוחלט ג״כ לפסוק שכל תקלה אע״פ שלא הפקירה בור הוא, אם בכלים בור הוא ואם בגופו הרי קרקע עולם הזיקתו, עד שחכמי הדורות שלפנינו מעמידין אותה בשעת שפיכה, ועיקר הדברים שלא פסקו להבלו ולא לחבטו אלא בבור ממש שלא נתקל במעשה ידיו עכ״ל, ומש״כ בשם חכמי הדורות תמוה דזה אפשר בדוחק במשנה דהשופך מים, אבל במשנה הקודמת הא קתני בהדיא והוחלק אחד במים.
וראיתי להשלטי הגבורים שכתב וז״ל ואם שפך מים ברה״ר ונבלעו בארץ והוזק בהן אדם שנפל לארץ וקרקע הזיקו לדברי רבינו דפסק כרב דבור שחייבה עליו תורה פטור לחבטו הכא א״א דהוי הני מים בור משום דכל תקלה מבור למדנו אפ״ה פטור בין הפקירה בין לא הפקירה, ולשאר הפוסקים דפסקו כשמואל דבור חייב על חבטה הכא יהי׳ חייב וכן פסקו מיי׳ והרא״ש והטור, עכ״ל הרי שמפרש בדעת הרי״ף דבכל גווני פסק כרב ולעולם פטור אחבטו, ומתני׳ ע״כ מפרש בדלא תמו מיא והוזק ברפשו, דרפשו ודאי לא דמי לקרקע עולם כמפורש בגמ׳, ולפלא על השה״ג שלא זכר דברי המ״מ דאינו מפרש כן בדעת הרי״ף:
ומ״מ דעתי נוטה דדברי השה״ג נכונים, דבסוגיא דלעיל במתני׳ דנשברה כדו איתא אמר ר״י אמר רב ל״ש אלא שנטנפו כליו במים, אבל הוא עצמו פטור קרקע עולם הזיקתו כי אמריתא קמי׳ דשמואל אמר לי מכדי אבנו וסכינו ומשאו מבורו למדנו, וכולן אני קורא בהם שור ולא אדם חמור ולא כלים וה״מ לענין קטלא, אבל לענין נזקין אדם חייב וכלים פטורים ורב ה״מ היכי דאפקרינהו אבל לא אפקרינהו ממונו הוא, וכתב ע״ז הרי״ף ולענין אבנו וסכינו ומשאו שהניחו ברה״ר קיי״ל כשמואל דאמר כולן מבורו למדנו ובכולן אני קורא וכו׳ וכלים פטור בין אפקרינהו בין לא אפקרינהו, ואם דעת הרי״ף הוא כהמ״מ והמאירי למה כתב ולענין אבנו וסכינו ומשאו הא רב ושמואל פליגי בעיקר פירושא דמתני׳ בהוחלק אחד במים, והי׳ להרי״ף להביא כל הסוגיא ולפסוק דהלכה כשמואל, ולמה הביא רק סוף הסוגיא והביא כל מימרא דשמואל רק לענין אבנו וסכינו ומשאו וע״כ דהרי״ף אינו מחלק כחילוקו של המ״מ והמאירי ובאמת אינו סובר בזה כשמואל דכיון דפסק כרב בהא דקרקע עולם הזיקתו לענין להבלו ולא לחבטו, בזה נמי הלכתא כרב.
איברא דקשה קושיית המאירי דאיך נוקים למתני׳ לדעת הרי״ף דבשלמא מתני׳ דהשופך מים איכא לאוקמי בדלא תמו מיא והוזק ברפשו, אבל במתני׳ דהכא קתני והוחלק ובתוס׳ בדף ל׳ בהא דאמר לא יהא אלא ברפשו כתבו דהא דלא דייק הכי במתני׳ דלעיל משום דהשופך משמע ששפכן בכונה במקום שנעשין רפש וטיט או דהוחלק במים משמע שלא עשו המים אלא החלקה ולא שהוזק בהן, אבל עכ״פ זה מוכח מהגמ׳ דלא פריך אלא במתני׳ דהשופך ולא במתני׳ דנשברה כדו דשם לא דמי לרפשו.
ועל כרחנו נאמר להרי״ף דאף דקתני והוחלק מ״מ אפשר לפרש דהוזק נמי במים דע״כ צריך לומר גם לרב דלא נבלעו המים בארץ דאי נבלעו לגמרי א״כ מסתמא מפקיר למים וכמש״כ בתוס׳ והיכי אוקי רב מתני׳ בלא אפקרינהו ומחייב על כלים, ומה דקשה לפי״ז דא״כ אמאי פריך ר״ה לרב לא יהא אלא כרפשו על מה דאמר רב על מתני׳ דנשברה כדו, יש לומר דעיקר סמיך על מה דפריך אח״כ ותרתי למה לי, והיינו דמתני׳ דנשברה כדו ודאי איכא לאוקמי בדתמו מיא לגירסתנו או בדלא תמו לגירסת הראב״ד והוי מוקמינן חדא בתמו וחדא בדלא תמו, אבל תרתי ל״ל ומשני חדא בימות החמה וכו׳, ועכ״פ לדידן לשיטת הרי״ף דאית לן חדא כרב דהיכי דקרקע עולם הזיקתו פטור וחדא כשמואל דאפי׳ לא אפקרינהו פטור על כלים ע״כ צריך לאוקמי תרווייהו בדהוזק ברפשו בדתמו או בדלא תמו לכל גירסא כדאית לי׳ וחייב גם לרב על מה שהוזק בעצמו.
והנה כ״ז בארנו דעת הרי״ף לפי״מ שפי׳ השה״ג ושכן משמע דלא כהמ״מ, אבל בדעת הראב״ד לא נראה לפרש כן דהראב״ד בעצמו כתב למעלה בפי״ב הל׳ י״ח דהרמב״ם פסק למעלה כשמואל, וכתב ואולי חזרה הוא ושנסתפק לו, וא״כ קשה לפרש כאן דברי הראב״ד שמפרש דבריו בשיטת הרי״ף דסובר כרב ואף דאפשר דכיון דשם מפרש שנסתפק לו, וכיון דכאן כתב חייב ע״כ דהוזק ברפשו, אבל לא משמע דזהו כונתו שהיה לו להזכיר זה, דהוא משום שנסתפק לו בפרט דשם כתב רק בלשון ואולי ולא ברירא ליה שהוא חזרה מה שהוא באמת דבר שא״א שרמב״ם יסתור א״ע בפסקיו בפרק אחד, ע״כ א״א לפרש כאן דזהו כונת הראב״ד,
אכן כונת הראב״ד פשוטה ע״פ דברי התוס׳ שכתבו וז״ל וא״ת אי בדתמו מיא מסתמא מפקיר להו והוי בור ופטר בו את הכלים וי״ל דלא תמו כ״כ שלא יהיו עדיין ראויין לשום דבר, ואי הוי גריס איפכא הוי ניחא מי סברת דתמו מיא ונכנסו בעפר ונעשו טיט לא דלא תמו מיא שהמים צלולים דמסתמא לא אפקרינהו עכ״ל, וכונת התוס׳ דעכשיו לא קשה היכי הוי ס״ד לאוקמי בדתמו מיא דכיון דעכשיו מפרש דבדתמו מיא איכא רפש וטיט לא אפקרינהו כדמוכח בגמ׳, ורק לגירסתנו דבדתמו מיא ליכא רפש וא״כ נבלעו לגמרי ולכן הקשו דא״כ בודאי מפקיר להו.
ולכן מכיון שכתב הרמב״ם נלבעו המים בארץ והיינו תמו מיא וא״כ אין לתרץ כתי׳ הא׳ שבתוס׳ וא״כ יקשה היכי מפרש רב הכי דודאי מפקיר להו ולכן כתב הראב״ד דע״כ כגירס׳ השני׳ דבתמו איכא רפש, אבל אין להוכיח מכאן דסובר הרמב״ם דבדלא תמו פטור דקרקע עולם הזיקתו ודוקא בהוזק ברפשו חייב דהא כתב הרמב״ם והוחלק ונפל והוזק בקרקע הרי דלא הוזק ברפשו ומ״מ חייב כשמואל, וכוונת הראב״ד רק לומר דבגמ׳ ע״כ צריך לגרוס להיפוך ולפרש דתמו מיא הוי כרפשו, מכיון דכתב הרמב״ם נבלעו המים בארץ ומשמע דלא נשאר מים וע״כ זהו דתמו מיא, וא״כ לגירסתנו דבתמו מיא ליכא רפשו היכי סבר רב דחייב על כלים הא ודאי אפקרינהו, וע״כ דלהיפך דבתמו מיא איכא רפשו, וכגירסא זו כתב הראב״ד בפירושיו הובא בש״מ ע״ש שביאר בארוכה, ומ״מ להלכה לא כתב הרמב״ם דהוזק ברפשו משום דסובר כשמואל וכנ״ל.
אכן בלשון הרמב״ם נראה דקשה לבאר כפירושו של הראב״ד דלדבריו צריך לומר דהמים נבלעו בעפר ונעשה רפש, וכמו שכתב הראב״ד בפירושו בש״מ וז״ל, ולמאי שדינהו ברה״ר בודאי לעשות מהן טיט ורפש מעפר רה״ר וכו׳, וא״כ קשה לפרש כן לשון הרמב״ם שכתב נבלעו המים בארץ ונשארה הארץ חלקה, ואין לומר דהרמב״ם כתב כן להלכה והא דתמו מיא דבגמ׳ מפרש באופן אחר, דא״כ כתב הרמב״ם אופן שלישי ובודאי לא מסתבר, ואם גם זה אפשר לפרש בדתמו מיא, וא״כ למה לרב למימר מי סברת בדתמו מיא כיון דגם בזה אפשר לפרש דליכא רפשו וכמו שכתב הרמב״ם.
ונראה דהרמב״ם מפרש בגמ׳ דלא כפירש״י והראב״ד אלא דמה דפריך לא יהא אלא כרפשו הוא על מה דמפרש רב למתני׳ שנטנפו כליו במים וסבר דחייב על כלים, וע״ז מקשה לו דלא יהא עדיף מרפשו שלו ששופך לרה״ר דודאי מפקירו דאף דדרך לגבל טיט ברה״ר כמש״כ הראב״ד בפירושו וכדתנן בב״מ דף קי״ח היינו טיט שהוא עבה ועומד במקום אחד, אבל רפש שהוא רך כשנשפך לרה״ר ונדרס ע״י הלוך הרבים מתדבק עם הקרקע אם לא שהוא מכונס הרבה במקום אחד כגון בגומא דאז כשיתייבש יעשה טיט, וזהו באמת תירוץ הגמ׳ דלא תמו מיא והיינו שהוא עומד במקום אחד, אבל מעיקרא דהוי ס״ד דשופכו על פני הקרקע אמר דאפי׳ רפשו באופן זה מתבטל להקרקע ובודאי מפקירו.
ולפי״ז יותר מיושב לשון לא יהא אלא כרפשו דלפירש״י קשה דמשמע דלכה״פ יהי׳ כרפשו, וקשה דאיזה חשיבות יש יותר ליתן למים שנבלעו בעפר, אבל לפימש״כ מיושב דלהיפוך פריך דבאמת סובר דבסתמא ליכא הרבה עפר שיעשה רפש, אלא אפי׳ יהי׳ כרפשו נמי מפקירם, וע״ז משני בדלא תמו מיא ואינו מפקירם, ויתכן שאף שקצרו התוס׳ ולא כתבו דלגירסתם צריך לפרש דלא כפירש״י מ״מ כיוונו למש״כ דבסוף דבריהם כתבו לא דלא תמו מיא שהמים צלולים עדיין דמסתמא לא אפקרינהו, ומלשון זה משמע דבדתמו מיא מסתמא אפקרינהו ודלא כמש״כ הראב״ד, וא״כ יקשה היכי הוי ס״ד דמיירי בדתמו מיא וכמו שהקשו בתוס׳ מקודם, אכן לפימש״כ מיושב דזהו גופא מאי דפריך בגמ׳ דבודאי אפקרינהו ואמאי ליחייב על כלים, וע״ז משני בדלא תמו מיא.
ועכשיו מיושב דזהו לרב שהצריך שהמים יהיו שלו הוצרך לאוקמי בדלא תמו מיא אבל לדידן מיירי בדתמו מיא ולא צריך כלל לומר דנעשה רפש ואפי׳ נבלעו בארץ חייב, ור״ה פריך רק דאפי׳ יהי׳ רפשו מפקירם, אבל הרמב״ם שפיר פסק בדתמו מיא לגמרי ונבלעו בארץ והוחלק ונפל והוזק בקרקע דבכה״ג נמי חייב לדידן.
ובמה שלא חילק הרמב״ם בין קרקע שהמים נשפכין עלי׳ לקרקע אחרת כמו שחילק בתוס׳ בדף כ״ח ע״ב עיין מש״כ בהלכה ג׳.
והנה במה שפירש״י בד״ה לא יהא אלא כרפשו שכתב וז״ל המשליך זבלו ברה״ר מי לא מחייב כי לא הפקירם ה״נ רפשו הוא דאזקי׳ וכו׳ ושלו הוא וכו׳, וקשה טובא למה הוצרך רש״י לזה דהא אפי׳ המשליך זבלו והפקירו חייב גם לרב מדין בור וכמו שהוכיחו בתוס׳ בדף נ׳ ע״ב בד״ה אגובה מהא דאמר בדף ג׳ דאבנו וסכינו דאפקרי׳ בין לרב בין לשמואל היינו בור, ואני תמה שלא מצאתי למפרשים שיתעוררו בזה וצ״ע:

החוצב שחצב (אבנים) [אבן] ומסרה לסתת והוזק בה אדם או בהמה הסתת חייב, וסתת שמסר לחמר החמר חייב, מסר חמר לכתף הכתף חייב, מסר כתף לבונה הבונה חייב, מסרה הבונה לזה שמתקן ישיבתה בבנין המתקן חייב, ואם אחר שהעלוה על גבי הדימוס נפלה והזיקה והיו עושין בקבלנות כולן חייבין ובשכירות האחרון חייב וכולן פטורין.
כתב המ״מ וז״ל ופי׳ שאפי׳ בקבלנות כל זמן שנפלה מיד אדם איזה שיהי׳ הוא חייב בנזקי׳ כיון שמידו נפלה וכו׳ ודברי המ״מ הוא ע״פ פירש״י שכתב כן וז״ל חייב, זה שהוא בידו חייב בנזקה אם תפול מידו ותזיק את אחרים או תשבר היא הוא חייב לשלם, ואע״ג דמוקמינן להא בקבלנות וכולן שותפין במלאכה אין חייב אלא מי שהיתה מסורה לו דכיון דכחו הוא הנזק מוטל עליו כל היכי דמתרמי דתנן אדם מועד לעולם וכו׳, ואח״כ בד״ה כולן כתב וז״ל, אלו שהיו שותפין במלאכה אחת ומשהניחו אבן על הדימוס היא שורת הבנין נפלה והזיקה הואיל ולאו כחו דאדריכל הוא שלאחר שהניחה נפלה וליכא לחיובי משום גירי דילי׳ כולן חייבין יחד שכולן שותפין בדבר, ועליהן המלאכה לעשות וקיבלו אחריות הנזק יחד עכ״ל, ומבואר דמפרש דברישא חייב משום אדם המזיק שמידו נפלה, ובסיפא שנפלה משהניחו ע״ג הדימוס היינו שלא נפלה מידם וחייבים רק משום שמירה שכולן קיבלו עליהם, וזהו דעת הטור שקבע הלכה זו בסי׳ שפ״ד בדין אדם המזיק, וכן המחבר בשו״ע.
אבל הרמב״ם קבע הלכה זו בהל׳ נז״מ בדיני בור, ואף דסיפא גם לפירש״י לא מיירי בנזק כחו, אבל בפשוטו משמע דכל ההלכה הוא מנזקי בור דהא הטור קבע זה בהלכות נזקי אדם אף דבסיפא לא הזיקו בכחם משום דרישא הוא נזקי אדם, ועוד דלשון הרמב״ם שכתב והוזק בה אדם או בהמה לא משמע שנפלה מידו והזיקה בכחו דהו״ל לכתוב והזיקה, ועוד דמזה שדייק הרמב״ם לכתוב אדם או בהמה מוכח דהוא לאפוקי כלים והיינו משום דאיירי בנזקי בור, ע״כ פשוט דהרמב״ם אינו מפרש כפירש״י ולא נפלה כלל מידו אלא שהוזק בה אדם או בהמה בנזקי בור, והחילוק מרישא לסיפא הוא דברישא כיון דכל אחד מוסר לחבירו, אף שכולן בקבלנות מ״מ כל אחד מהם מחוייב בשמירת הבור כ״ז שהוא תחת רשותו, וכיון שמסר לחבירו שהוא תחת רשותו נפטר מחיובו כדין כל מזיק שמוסרו לשומר, אבל לאחר שהניחו על הדימוס משמע שכבר אינם מוסרים אותו לעבודת אחר, ואף דקשה הדבר דאם זהו גמר עבודתם איך נפל, נראה דזהו כך דרך הבנין דכשמניחים אבן על גבי הדימוס כ״ז שאינו מתקשר עם עוד אבנים אפשר שיפול ואין בזה שום פשיעה מצד המניח ומ״מ חייב לשלם כיון דהוא בונה ברה״ר במקום שאפשר להזיק, ולכן אף דנתנו לו חכמים רשות לבנות מ״מ אם הזיק חייב לשלם, ולכן כשהיו עושין בקבלנות החיוב תשלומין על כולן דאין על המניח חיוב יותר שהוא לא פשע אלא כולם קבלו עליהם לבנות הבנין וכולם חייבין, ובשכירות כיון דכל אחד כשגמר עבודתו כבר נסתלק אינו חייב אלא האחרון, דכ״ז שהבנין לא נגמר והוא באמצע הבנין כל אבן שמניחים עליו ושיש בו חשש שיפול הוא באחריות המניחו, ולא הוזכר כאן בעל הבנין ששכר אותם דכיון דהוא אינו אצלם והוא שכר אותם. נעשו הם השומרים ובשכירות נשאר הפועל האחרון בחיובי הבור:

הכותל והאילן שנפלו לרה״ר והזיקו פטור⁠(ים) מלשלם ואע״פ שהפקירם, לפי שאינם דומים לבור שהרי אין תחלתן להזיק, ואם היו רעועין ב״ד קובעין לו זמן לקוץ את האילן ולסתור את הכותל, וכמה הזמן ל׳ יום, נפלו בתוך הזמן והזיקו פטור, לאחר הזמן חייב מפני ששהה אותן.
כתב המ״מ ודברי רבינו הם כשהזיקו בשעת נפילה ולפיכך פטור אע״פ שהפקירן, וכן מוכח שם מפני הטענה שכתב רבינו, אבל אם הוזק בהן לאחר נפילה ודאי אם הפקירן הו״ל מפקיר נזקיו מתוך האונס ופטור ואם נתכוין לזכות בהן חייב, ודברי המ״מ ע״פ דברי התוס׳ בסוגיא שהוכיחו דאי בהיזק דלאחר נפילה, אבל היזק דשעת נפילה הוי אש הו״ל לגמ׳ לומר אי בהדי דקאזלי קמזקי היינו אש, ועוד דאי בהיזק דלאחר נפילה אמאי פטור בנפלו תוך הזמן הלא הי׳ לו לסלקן, ועוד דלא הוי לי׳ למתני לקוץ ולסתור אלא לפנותו ולסלקו, אח״כ כתבו דמיירי בין בהיזק דשעת נפילה בין בהיזק דלאחר נפילה. והא דקתני לקוץ ולסתור הוא משום בשעת נפילה ולאחר נפילה נתנו לו זמן לסלקו, וכתבו עוד דהשתא א״ש דמדמה לי׳ לבור טפי מלאש ואע״ג דבשעת נפילה חלוק מבור כמו מאש דמאש חלוק במה שאין כח מעורב בו ומבור חלוק שאין תחלת עשייתו לנזק אלא לכך דימה אותו לבור טפי מלאש משום דלאחר נפילה אין לדמותו כלל לאש אלא לבור, ודברי התוס׳ תמוהים דהיכן מצינו שיהי׳ שייכות היזק דשעת נפילה עם היזק דלאחר נפילה, וכיון דבעיקר הדבר בשעת נפילה הוי אש ואי משום שאין כח מעורב בו. נלמוד במה הצד משור דהא משמע דתוס׳ נמי סוברים כן ורק שכתבו דבשביל שלאחר נפילה הוי בור גם בשעת נפילה הוי בור, ולא אדע שום שייכות לזה ומהיכי תיתי נפטור על כלים כיון דמעיקר דינא הוי אש.
והנה הרשב״א כתב בטעמא דשעת נפילה לא ילפינן מאש דאין כח אחר מעורב בהן, ומשמע מדברי הרשב״א דאין ללמוד גם על אש ממה הצד דשור ואש וטעמא לא ידענא אמאי אין לומר שור יוכיח שאין כח אחר מעורב בו וחייב, אלא דבאמת עוד יותר קשה דהא כתבו התוס׳ בדף ה׳ דכח אחר מעורב בו אינו חומרא אלא קולא, וכבר הקשה זה הפ״ח על הרא״ש וכן בנחלת דוד, והנה הנחלת דוד כתב טעם אחר במה דלא דמי לאש, דדרכו לילך ולהזיק ומשיג את הניזק במקום שהוא, ובור הולך הניזק אליו, ולכן הכותל והאילן כיון דאין הולכין למקום אחר כל שטח שבין הכותל להקרקע זהו בור אריכתא, אבל דברי הנ״ד ג״כ אינם ברורים דא״כ ה״נ אבנו וסכינו שהניחן בראש גגו ונפלו ברוח מצויה ג״כ יש להם שטח מסויים דרוח מצויה אינו יכול לזרוק אבן למרחקים, ורק להפילו מעל הגג והאבן יפול כדרכו, ועכ״פ יש שטח מסויים עד כמה ילך ברוח מצויה, וא״כ נימא דמהגג עד הקרקע הוא בור אריכתא, אלא ודאי עיקר החילוק מבור לאש הוא דאש הוי כמו שהולך ומזיק ועושה פעולת ההיזק והבור עומד במקומו ואינו עושה פעולת היזק, אלא הוא תקלה והנופל בו ניזק, וא״כ ודאי הכותל והאילן בשעת נפילה כיון שהם עושים פעולת היזק הוי אש.
והנה מצאתי דבשאלה כזו מדובר בירושלמי בגדר מחלוקת, והוא דבירושלמי פ״א הל׳ א׳ איתא אמר ר׳ יוסי מה אם המניח גחלת לרה״ר עד מקום שהיא מתהלכת היא מזקת, מאי כדון א״ר יוסי ב״ר בון תיפתר במניח סכין סמוכה לרה״ר כמה דתימר תמן האש נוגע מצד אחד ונתחלחל כולו אוף הכא אדם נוגע מצד אחד ונתחלחל כולו, ר׳ יוסי בר׳ בון בשם ר׳ לוי בור מלא מים ונפל שמה גדי קטן ונכנסו מים דרך אזניו ונתחלחל כולו וכא נתחלחל כולו, והפני משה פי׳ דהא דר׳ יוסי קאי על בעיא הקודמת דר׳ ירמי׳ בעי היתה מהלכת ופולטת עשבים מהו, והמעיין בדבריו יראה שאין שום טעם לפירושו והוא מחבר ענינים נפרדים והפשוט הוא דבעיא דר׳ ירמי׳ נשארה באבעיא, והא דר׳ יוסי קאי על ברייתא הקודמת והוא, דמקודם לזה קתני ברייתא רבי תני הניח גחלת ברה״ר ובא אחר ונתקל בה וצלוחיתו בידו נשרפו כליו ונשברה צלוחיתו חייב על הצלוחית משום בור ועל הכלים משום אש, והיינו דעל הצלוחית חייב דוקא לר׳ יהודה דמחייב על כלים בבור ועל כליו משום אש דחייב גם לרבנן, וע״ז אמר ר׳ יוסי ופריך דהא גחלת ברה״ר אינו מזיק אלא עד מקום שהוא מהלך היינו במקום שהניחוהו שם הוא מזיק, ואם כן אמאי הוא אש וע״ז אמר הגמ׳ מאי כדון, והפי׳ דאיזה עניני בור נוכל להביא שיהי׳ דמיון לגחלת [ויש להעיר דצ״ל כדין ביוד דמאי כדון הוא בירושלמי שאלת מסקנא כמו בבבלי מאי הוי עלה, ועיין בערוך דכדון הוא עתה, אבל כדין ביוד הוא כזה כמו כה תאמרון בפ׳ וישלח מתרגם אונקלוס כדין תימרון] וע״ז אמר דכל אפשרות הסברא לומר דגחלת הוא אש משום צד החלחול דאש נוגע ושורף, וע״ז אמר דגם סכין חד הוא מחלחל ולכן אמר במניח סכין שלא נפל עליו והוזק בדרך חבט אלא שהי׳ מונח בכותל הסמוך לרה״ר ובדרך הלוכו נגע בו, וכן הוא בגדי שהמים מחלחלין דרך אזניו, ומזה דגם בעניני בור שייך חלחול ומ״מ הוי ודאי בור.
אלא דמ״מ אין לזה שייכות עם מה שכתבנו דכותל ואילן שנפלו בשעת נפילה דאף שאין נופלים למרחוק הוי אש, דכל השו״ט בירושלמי הוא רק על מה שהגחלת שורף ודימו זה לחלחול אי הוי כמעשה שהולך ומזיק או אינו אלא גדר בור, אבל כותל ואילן שכשהם נופלים הם עושים מעשה הכאה ודאי הוי אש, וקצת יש עוד להוכיח זאת מהשו״ט דהירושלמי.
והנראה לי בטעמן של התוס׳ והרשב״א שכתבו דבשביל דאין כח אחר מעורב בו לא דמי לאש דהוא משום דבבור יש שני חיובים א׳ בור ברה״ר שהוא על עסקי כרי׳ שעשה מזיק, וב׳ בור ברשותו שאין החיוב בשביל שעשה מזיק אלא משום שהבור שלו, אבל באש לא מצינו אלא חיוב דעושה האש חייב, וכבר כתבו התוס׳ בדף ג׳ ע״ב בד״ה וממונך דלאו דוקא גבי בור דלאו ממונו הוא, וכן גבי אש דפשיטא שאם הדליק גדישו של חבירו באש של אחר דחייב, ודברי התוס׳ אינם מדוקדקים דעיקר דין אש אינו דוקא במדליק בתוך של חבירו, אלא דאפי׳ במדליק בתוך שלו א״צ שיהי׳ האש שלו, וכן כתבו בדף כ״ב איברא דגם שם כתבו והוכיחו ממדליק בתוך של חבירו, אבל באמת שיטתם פשוט דאפי׳ מדליק בתוך שלו ואפי׳ לא עשה קנין בהאש נמי חייב.
ואיברא דהוי אפשר לומר דתרי דיני איכא, יש חיוב אש לעושה אש אף שאין האש שלו, והיכי דהאש שלו חייב אף שלא עשה האש, אבל אפשר לומר דכיון דלא מצינו שני דינים באש כמו שמצינו שני דינים בבור, א״כ אין לנו באש אלא אם עושה האש, אבל אם קנה אש ולא עשה שום מעשה כגון שקנה בכסף תנור עם אש אפשר דאינו חייב בחיובי אש, וא״כ מבואר מה שכתבו התוס׳ והרשב״א דכותל ואילן לא דמי לאש דאין כח אחר מעורב בו, והיינו דבאש כח אחר מעורב בו ומיד עושהו למזיק, דאף דעשה אש בחצר שלו ואינו יכול בעצמו להזיק של אחרים אבל הכח שמוליכו עושהו תיכף למזיק, אבל הכותל והאילן בשעה שבנה ונטע לא הי׳ עליהם שם מזיק כלל, ורק עכשיו לאחר שנתיישנו ונתרועעו אינו יכול להתחייב עליהם אלא בשביל שהם שלו, וכמו שכתבו מתוס׳ להדיא דבבנין ונטיעה שעשה לא פשע כלום.
אח״כ מצאתי שהר״ר ישעי׳ כתב בש״מ וז״ל וקשה אמאי לא דאיק אי בהדי דקאזלי קמזקי היינו אש, וי״ל דלא דמי לאש דאש מיד שנעשה הוא נזקק לשמרו ולהעלות בדעתו שיזיק ע״י רוח מצוי׳, וכן באבנו וסכינו דמדמה לעיל לאש, אבל כותל ואילן ליכא למימר הכי דבשעת נטיעה ובנין לא הי׳ לו להעלות בדעתו שיפלו לזמן מרובה עכ״ל, ואף שלא הזכיר הר״ר ישעי׳ ז״ל דלא יהי׳ חייב אש אלא על עשיית אש ולא על מה שהאש שלו, אבל ע״כ צריך לומר כן בדבריו דאל״כ מה איכפת לן דבשעת הבנין לא הי׳ עומד להזיק, אבל עכשיו שהם רעועין ועומדין להזיק והן שלו אמאי לא יתחייב, אלא דצ״ע בזה אמאי לא נלמוד ממה הצד מאש ושור לחייב גם על אש שלא עשה אותו אלא שהוא שלו.
אבל באמת יש להוכיח דאפי׳ היכי שלא עשה האש רק שהאש שלו חייב, דבדף כ״ג ע״א איתא כגון שנפלה דליקה לאותו חצר ונפל גדר שלא מתוך דליקה, ומשמע דנפלה דליקה ולא שהוא הדליק, ולכאורה אמאי יתחייב אם נפלה באונס וע״כ צריך לומר דכיון שהעצים השורפים הם שלו ולא הפקירם שמתחלה חושב שיוכל לכבותם לכן חייב, ואפי׳ אם בדברי הגמ׳ היינו דוחקים דלאו דוקא קתני נפלה, אבל הרמב״ם שדרכו לדייק בלשונו וכתב בהלכה ד׳ נפלה דליקה בחצרו וכו׳, מוכח דודאי חייב אפי׳ לא עשה את האש רק שהאש שלו כמו שורו שהזיק.
וכיון שבארנו דגם אם אין עליו חיוב על עשיית האש אלא שהאש שלו חייב, א״כ אין שום סברא דהכותל והאילן בשעת נפילה לא יהי׳ עליו חיוב אש, ולכן פשוט דהרמב״ם דמיירי הכא בדיני בור מיירי דהכותל והאילן הזיקו לאחר נפילה, וקושיית התוס׳ כבר תי׳ הרשב״א רק את אשר נשאר בקושיא דמנ״ל לגמ׳ לומר דהכותל והאילן מיירי לאחר נפילה ולדון בזה מדיני בור דילמא מיירי בשעת נפילה והו״ל לדון מדיני אש, באמת אין קושיא זו מכרעת להוציא דין מפשטו לומר דבשעת נפילה הוי בור ולא אש ואפשר קים לי׳ לגמ׳ דברייתא בדיני בור מתניא, אבל עכ״פ פשוט הוא דהרמב״ם מיירי כשהזיקו לאחר נפילה, ובזה שייך שפיר מה שכתב ואע״פ שהפקירן דהיינו לאחר שנפלו דקודם שנפלו בודאי לא הפקירן דהא מקודם לא הזכיר הרמב״ם שהיו רעועין.
אכן לפי״ז נשאר לנו לבאר לשון הרמב״ם שכתב אע״פ שהפקירן, דאיזה טעם הוא לחייב יותר בהפקירן מלא הפקירן ועוד דבלא הפקירן ודאי חייב, וכבר עמד ע״ז הסמ״ע, וכתב הט״ז ע״ז משום דבלא הפקירן איכא פלוגתא אי הוי בור אבל בהפקירן לכו״ע בור, ודבריו דברי תימה, דאטו רב סבר דמניח אבן שלו ברה״ר יפטר משום בור, אלא דרב סבר דחייב משום שור וכן כתבו התוס׳ להדיא בדף כ״ט, ועוד דעכ״פ אפי׳ אם אינו חייב משום בור הוא חייב משום שור, ועוד דכיון שאין הרמב״ם פוסק כרב וסובר דבין הפקיר בין לא הפקיר חייב משום בור לא שייך כלל שיתן הרמב״ם טעם אליבא דרב.
עוד הקשה הט״ז במה שכתב הרמב״ם לפי שאין תחלתן להזיק, דהא אמרינן בגמ׳ דמטעם זה הי׳ לנו לחייבו מכח שור יוכיח דמשום זה מחייבין לאחר הזמן, ועיקר הפטור משום שהוא אנוס בנפילה ותו״ל מפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס ונשאר בזה בקושיא.
והנראה בזה דהנה זה פשוט דמה דאמרינן דנפלו בתוך הזמן פטור היינו כשהפקירן דאם לא הפקירן ודאי חייב כמו נתכוין לזכות בחרסיה כמש״כ המ״מ, וכבר כתב הרמב״ם זה בהל׳ ז׳, וכונת הרמב״ם שכתב ואע״פ שהפקירן היינו דמיירי בהפקירן, ופטור אף שהי׳ לו זמן לסלק ובאמת הי׳ להמרב״ם לכתוב אם הפקירן כמש״כ הסמ״ע אלא דהעיקר רצה להשמיענו דפטור אפי׳ הי׳ לו פנאי לסלק, דכ״ז שלא הי׳ לו פנאי לסלק פשיטא דפטור דהוא אונס גמור, וכבר כתב בהל׳ ז׳ דאנוס פטור ואפי׳ חיוב בדיני שמים ליכא אלא אחר שהי׳ לו זמן לסלק, ולכן עיקר מה דהשמיענו בכאן הוא דפטור אפי׳ הי׳ לו פנאי לסלק, וזה שכתב אע״פ שהפקירן ולא רצה לסלק אותן מ״מ פטור דבלא הפקירן ודאי חייב, וזהו שכתב לפי שאינן דומים לבור שהרי אין תחלתן להזיק והיינו דאם היינו אומרים דכותל ואילן דומה לבור לא הי׳ מועיל מה שהפקיר, וכמו שכתב בהלכה ה׳ דהמניח את הכד ברה״ר בעל הכד חייב בנזקיו ואפי׳ הפקיר הכד שכל המפקיר נזקיו במקום שאין לו רשות לעשותה מתחלה חייב כאלו לא הפקירן, ולכן כתב דקודם שנפלו אינם דומים לבור ולכן אם הפקירן קודם שנפלו או תיכף אחר שנפלו קודם שהי׳ לו פנאי לסלק פטור דהוי מפקיר נזקיו לאחר נפילת אונס.
ומה שהקשה הט״ז דהו״ל להזכיר טעם זה, לק״מ דכבר כתב דין זה בהלכה ח׳ גבי נשברה כדו ברה״ר שכתב והרי החרסים והמים כהפקר ולא הפקיר אלא אחר שנאנס ולפיכך פטור, ולכן לא הוצרך כאן הרמב״ם אלא לומר דקודם הנפילה לא הי׳ להכותל והאילן דין בור, אח״כ כתב דאם היו רעועין ב״ד קובעין לו זמן לקוץ את האילן ולסתור את הכותל, ואם נפלו בתוך הזמן והזיקו פטור וזה קאי ודאי על מה שכתב מקודם דמיירי בהפקירן דבלא הפקירן ודאי חייב כמש״כ המ״מ וכנ״ל ולאחר הזמן חייב מפני ששהה אותן והיינו אפי׳ הפקירן דבזה לא מהני הפקירן כיון שכבר נתחייב עליהם בדין בור קודם שהפקירן, ואף דאין תחלת עשייתו לנזק חייב מדין מה הצד מבור ושור כדאיתא בגמ׳ וכמו שכתב הט״ז:

המצניע קוציו וזכוכיותיו בתוך כותלו של חברו ובא בעל הכותל וסתר את כותלו ונפל לרשות הרבים והזיק, אם כותל רעוע היה המצניע חייב ואם כותל בריא הוא בעל הכותל חייב.
הקשו בתוס׳ כותל רעוע נמי איבעי ליה לאסוקי אדעתי׳ שמא הצניעם שם כשהיה בריא, וי״ל דמ״מ ראוי המצניע להתחייב כיון שפשע, משמע מדבריהם דמעיקר הדין הי׳ ראוי גם בעל הכותל להתחייב, אלא המצניע יותר ראוי להתחייב כיון שפשע, וא״כ היכי דהמצניע אין לו לשלם או שהמצניע עכו״ם דלא ציית דינא לשלם חייב בעל הכותל, אבל באמת דבריהם אינם מובנים דאיזה טענה הוא דהו״ל לאסוקי אדעתא שמא הצניעם כשהיה בריא אטו הפטור כאן משום אונס דנימא דיתחייב משום תחלתו בפשיעה הא הפטור הוא משום דאינו מחוייב להחזיק כותלו שהוא צריך לסתרו לשמור שם קוצותיו וזכוכיותיו של חבירו וגם ליטול משם הקוצים והזכוכיות אינו מחוייב וכמו דמדמי רבינא זה למכסה בורו בדליו של חבירו דבעל הדלי שנטל דליו בודאי פטור מחיוב הבור דלאו כל כמיניה של בעל הבור לעשות מדליו כיסוי לבורו, והיה אפשר לומר דקושיית התוס׳ אינו ע״ז שפטור בעל הכותל, אלא ע״ז שחייב המצניע דנימא דהיה אנוס דהיה לו רשות לסמוך שבעל הכותל יחשוב שהוצנעו בכותל כשהיה בריא ולא יסתור הכותל קודם שיסירם ויצניעם, ותירצו דמ״מ ראוי להתחייב כיון שפשע, והיינו דהוא בודאי פשע במזיק שלו שהצניע אותו בכותל העומד לסתור ולא היה לו רשות לסמוך שבעל הכותל יצניע, וכמו שאם ראובן בעל הבור לא ישמור בורו ויסמוך ע״ז ששמעון טועה וחושב ע״ז הבור שהוא בורו דכיון דבאמת אינו בורו של שמעון אין לו רשות לסמוך על שמעון אף ששמעון סבור באמת שהוא בורו, אבל בש״מ מפורש להדיא דקושיית התוס׳ הוא על מה שפטור בעל הכותל ע״ש מה שמתרץ הר״ר ישעי׳, אבל באמת הסברא פשוטה כמש״כ, ומבואר דברי הרמב״ם שסתם דבכותל רעוע המצניע חייב ובכותל בריא בעל הכותל חייב ומשמע דבכותל רעוע אין חייב בעל הכותל בכל אופן אפי׳ אם המנציע אין לו לשלם מ״מ בעל הכותל פטור: