(ה-ו) היתה מהלכת... והזיקו ברשות הרבים – כאן לא כתב כמו בהלכות ג,ד: ״ושברו את הכלים״ כי בסתם אין אדם מניח את כליו ברשות הרבים אלא לזמן מועט בלבד (השווה לקמן ג,ג). לפיכך, כתב סתם ״והזיקו״.
היתה מהלכת... ובעטה והתיזה... בעטה בארץ וכו׳ – עד שנציע את המקורות יש לעמוד על המשמעות המדויקת של לשון רבינו שהרי השגתו של הראב״ד היא למה כתב רבינו בהלכה ה: ״ספק הוא שמא שינוי הוא״, והרי הוא עצמו כותב הלכה ו על הבעיטה: ״שזה שינוי הוא״.
ברם הרואה יראה שבהלכה ה מדובר על מציאות שונה מזו המתוארת ברישא של הלכה ו. בהלכה ה כותב על מקרה של בהמה שהיתה ״מהלכת... ובעטה והתיזה צרורות והזיקו״, אבל בהלכה ו דייק לכתוב: ״בעטה... והתיזה צרורות מחמת הבעיטה והזיקו״. הרי מבואר שהמקרה הראשון הוא שהבהמה הלכה וגם בעטה וגם התיזה צרורות, אבל לא ידוע אם מחמת הבעיטה התיזה או שמא בגלל ההליכה כדרכה התיזה. מעתה ״הדבר ספק שמא שינוי הוא ואינו תולדת רגל שהרי בעטה״ או שמא התזת הצרורות לא היתה מחמת הבעיטה ואין כאן שינוי אלא צרורות שהן תולדה דרגל.
מאידך, בהלכה ו מדובר על מקרה שהתיזה צרורות ״מחמת הבעיטה״ והרי ברור ״שזה שינוי הוא בהתזת הצרורות״, ובכך אין ספק כלל, אלא שיש ספיקא דדינא האם יש שינוי בצרורות לרביע נזק אם לאו.
זהו שיעור דברי רבינו (לשונו מודגש ופירוש נוסף באותיות רגילות): היתה מהלכת ברשות הרבים ובעטה והתיזה צרורות והזיקו ברשות הרבים – פטור. ואם תפש הניזק רביע נזק אין מוציאין מידו שהרי הדבר ספק הוא שמא שינוי הוא ואינו תולדת רגל שהרי בעטה. הואיל ויתכן שהתזת הצרורות היא בגלל ההליכה כדרכה, נמצא שאמורה היא להיות פטורה ברשות הרבים כרגל. אולם כיון שיש ספק שמא מחמת הבעיטה התיזה והרי זה שינוי ואז אינה תולדה דרגל, יש ספק שמא חייבת גם ברשות הרבים. אולם לפנינו יבואר שיש ספיקא דדינא האם יש שינוי לצרורות לרביע נזק אם לאו. לפיכך, אם תפש הניזק רביע נזק, אין מוציאין מידו, שהרי להוציא מידו צריך להביא ראיה שהתזת הצרורות לא היתה מחמת הבעיטה.
בעטה בארץ ברשות הניזק והתיזה צרורות מחמת הבעיטה והזיקו שם – חייב לשלם רביע נזק, שזה שינוי הוא בהתזת הצרורות; ואם תפש הניזק חצי נזק – אין מוציאין מידו. כאן מדובר שאין ספק שמחמת הבעיטה התיזה. אבל יש ספיקא דדינא האם חייבת חצי נזק ברשות הניזק גם על צרורות בשינוי כמו על צרורות כדרכה או שמא חייבת רק רביע נזק. לפיכך, מתחייבת לכל הפחות רביע נזק מכל מקום; אבל אם תפש הניזק חצי נזק – אין מוציאין מידו שהרי לא ניתן להביא ראיה להכריע את הספיקא דדינא.
עתה נציע את המקורות.
משנה בבא קמא ב,א: היתה מבעטת או שהיו צרורות מנתזין מתחת רגליה, ושברה את הכלים – משלם חצי נזק
1.
סוגיית הגמרא בבא קמא יח,ב – יט,א:
גופא בעי רבא: יש העדאה לצרורות, או אין העדאה לצרורות? לקרן מדמינן ליה, או דלמא תולדה דרגל הוא? תא שמע: הידוס אינו מועד; ויש אומרים, הרי זה מועד. הידוס סלקא דעתך? אלא הידוס והתיז; מאי לאו כגון דעבד תלתא זימני, ובהא קמיפלגי, מר סבר: יש העדאה, ומר סבר: אין העדאה! לא, בחד זימנא, ובפלוגתא דסומכוס ורבנן קמיפלגי... בעי רב אשי: יש שנוי לצרורות לרביע נזק, או אין שנוי לצרורות לרביע נזק? תפשוט ליה מדרבא, דבעי רבא: יש העדאה לצרורות, או אין העדאה לצרורות? מכלל דאין שנוי (דאי יש שינוי לרביע, הוי חצי נזק להעדאתן, ואמאי איצטריכא לרבא למיבעי? ודאי אין העדאה לשלם נזק שלם, דהא תמות רביע נזק והעדאה חצי נזק – רש״י). דלמא רבא אם תמצי לומר קאמר, אם תמצי לומר אין שנוי, יש העדאה או אין העדאה? תיקו...
(שנינו במשנה:) היתה מבעטת או שהיו צרורות מנתזין מתחת רגליה, ושברה את הכלים – משלם חצי נזק: איבעיא להו: היכי קאמר? היתה מבעטת והזיקה בביעוטה, או צרורות כאורחייהו משלם חצי נזק, ורבנן היא; או דלמא: היתה מבעטת והזיקה בביעוטה, או צרורות מחמת ביעוט – משלם חצי נזק, כי אורחיה משלם נזק שלם, ומני – סומכוס היא.
... רב אשי כרבנן מוקי לה ובעי לה הכי: היתה מבעטת והזיקה בביעוטה או צרורות כאורחייהו – חצי נזק. הא מחמת ביעוט – רביע נזק ויש שנוי (בצרורות, ואם ישנה לא יתחייב אלא חצי של חצי נזק שהוא רביע לכל הנזק), או דלמא היתה מבעטת והזיקה בביעוטה או צרורות מחמת ביעוט – חצי נזק, ואין שנוי? תיקו.
בעי מיניה רבי אבא בר ממל מרבי אמי, ואמרי לה מרבי חייא בר אבא: היתה מהלכת במקום (צרורות) שאי אפשר לה אלא אם כן מנתזת, ובעטה והתיזה והזיקה, מהו? כיון דאי אפשר לה (שלא תתיז) אורחיה הוא, או דלמא השתא מיהא מחמת ביעוט קמנתזה צרורות? תיקו.
תחילה שאל רבא: ״יש העדאה לצרורות או אין העדאה לצרורות?״ והגמרא מסבירה: האם ״לקרן מדמינן ליה או דלמא תולדה דרגל הוא?״ כלומר, כיון שבצרורות רגילים חייב חצי נזק הרי זה דומה לחצי נזק של קרן, שמא העיקרון לקבוע חצי נזק צרורות הוא משום שהן נחשבים מעשה משונה בדומה לקרן, ולכן ״מדמינן ליה״ לקרן ויש להם גם דין העדאה כקרן; או שמא כיון שמדובר פה במעשה רגל, גם מעשה עקיף תולדה דרגל הוא, ודין חצי נזק הוא חידוש שחידשה הלכה, ואין העדאה.
בהמשך הסוגיה מביאה הגמרא את בעייתו של רב אשי: ״יש שינוי לצרורות לרביע נזק או אין שינוי לצרורות לרביע נזק?״ ונראה שיש לפרש בלשונו כך: מה הדין אם בעטה ונתזו צרורות? עצם התזת הצרורות ודאי שאין הבהמה ״היא הפועלת אותו הדבר פעולה ישירה״ (לשון פיהמ״ש בבא קמא ב,א), שהרי לא מצאנו בהמה שמשחקת בהתזת צרורות. בעיטה היא פעולה משונה שהיא תולדה של קרן, וכאשר בהמה בעטה, אם נזדמן שמצויים שם צרורות, יתכן שמכוח ביעוטה ניתזו צרורות. אבל עצם התזת הצרורות היא לעולם נלווית למעשה אחר של הבהמה (ראה מה שביארתי לעיל הלכה ב ד״ה חוץ מצרורות המנתזין). הואיל וקבלנו שיש להקל על התזת צרורות לשלם חצי נזק בלבד, יש כאן ספק. מצד אחד, הואיל ודין צרורות יש כאן, נמצא שיש פה צרורות של ביעוט, מעשה שהוא משונה מעיקרו ואינו תולדות רגל, וחייב גם ברשות הרבים אלא שכל חיובו בתחילה אינו אלא חצי נזק, וממילא משלם חצי של חצי = רביע נזק; מצד שני, כיון שמדובר בצרורות, אין השינוי הראשון חשוב כלום בדין, ומשלם חצי נזק כמו שאר צרורות. רבינו מציע מקרה שעליו שאל רב אשי, והוא המקרה שהעתיק רבינו ברישא של הלכה ו, וכתב מעין לשון הגמרא: ״צרורות מחמת ביעוט״.
אמנם את שאלתו של רבא השמיט רבינו, ויש להסביר טעמו. תחילה הציעה הגמרא לפשוט את בעייתו של רב אשי מבעייתו של רבא: ״דבעי רבא יש העדאה לצרורות או אין העדאה לצרורות – מכלל דאין שנוי״. כלומר, הנחה קודמת לספיקו של רבא היא שאין שינוי לצרורות לרביע נזק. הגמרא דוחה מסקנה זו: ״דלמא רבא אם תמצי לומר קאמר: אם תמצי לומר אין שינוי, יש העדאה או אין העדאה?״. על כל פנים מבואר שבעייתו של רבא יכולה לעלות רק אם נפשטה בעייתו של רב אשי. אולם הואיל ורב אשי הוא בתרא וחי כמה דורות אחרי רבא, ובכל זאת הציע את ספיקו שלו ובעייתו עלתה בתיקו, הרי ברור שלהלכה לא יתכן כלל להעלות את ספיקו של רבא לעניין העדאה כיון שלא יתכן ״אם תמצי לומר״ בבעייתו של רב אשי. לפיכך השמיט רבינו את בעייתו של רבא. וראה רא״ש (פרק שני סי׳ א): ״... שרב אלפס ז״ל לא הביא הך בעיא דרבא״. אמנם בדפוסים שלנו יש שהכניסו אותה, ויש שמחקוה. וגם כדאי לציין שמן הרא״ש שם וכן מן הר״ח נראה שבגמרא לא הסיקו ״תיקו״ על בעייתו של רבא אלא הניחוה סתם בלא פשיטות, ואם באמת כן הוא נמצא שספק זה של רבא אינו קיים כלל להלכה.
רבינו מתחיל במשנה, אבל כאן לא ניתן להעתיק את המשנה כמו שהיא, אלא כמו שפירשה רב אשי שהוא בתרא והלכה כמותו. לפיכך הוזקק רבינו לנסח את המשנה בצורה שונה במקצת, ונעקוב אחרי לשונו הזהב. יש לעיין בהעמדתו של רב אשי את משנתנו שהוא מציע ספק בין שני פירושים חילופיים שמתאימים לשני צדדי בעייתו. זהו לשון התנא במשנה:
היתה מבעטת או שהיו צרורות מנתזין מתחת רגליה... חצי נזק.
כך מעמידה הגמרא את פירוש המשנה לרב אשי:
א) היתה מבעטת והזיקה בביעוטה או צרורות כאורחייהו – חצי נזק. הא מחמת ביעוט – רביע נזק ויש שנוי.
או דלמא:
ב) היתה מבעטת והזיקה בביעוטה או צרורות מחמת ביעוט – חצי נזק, ואין שנוי.
הגמרא מסיקה ״תיקו״. זאת אומרת שאין להכריע בין שני הפירושים, ולפיכך להלכה צריך להעתיק את שניהם; אלא שככל תיקו בדיני ממונות, בתחילה יש להקל על הנתבע אבל אם תפש התובע אין מוציאין מידו.
ברור שמדובר לשני הפירושים בבהמה אחת שיכולה להזיק בשני אופנים בו זמנית, האחד, ״הזיקה בביעוטה״ וזה תולדה דקרן; והשני, צרורות שיש בהן שתי אפשרויות. דין ״הזיקה בביעוטה״ אינו שייך לפרק זה, שכבר נתפרש ונפסק הדין לעיל (א,ה) שהבעיטה היא מעשה תם, ולפיכך יש להשמיט כאן ״והזיקה בביעוטה״, ויש להביא רק את הדין השני על צרורות כשני הפירושים. הואיל והתזת צרורות ״כאורחייהו״ היא דווקא בהליכה, לפיכך ראה רבינו להוסיף ביאור על לשון התנא וכתב:
היתה מהלכת ברשות הרבים ובעטה והתיזה צרורות.
והמשיך לפרש על פי רב אשי שיש בכך ספק, שמא ״צרורות כאורחייהו״ ולפיכך ״ברשות הרבים פטור״, או שמא ״צרורות מחמת ביעוט״ = ״שמא שינוי הוא ואינו תולדת רגל שהרי בעטה״, ומשלם גם ברשות הרבים רביע נזק. ספק כזה הוא ספק במציאות. הואיל והבהמה גם מהלכת וגם ביעטה, לפיכך, יש מקום להבין את משנתנו בשני אופנים כנ״ל.
המשיך להציג בהלכה ו את המקרה בו הסתפק רב אשי ובגללו גם הוזקק להעמיד את המשנה בשני פירושים שונים: האם שינוי ממש בהתזת צרורות מחייב רק רביע נזק בלבד או שמא בכל זאת משלם חצי נזק. ברור שמקרה זה צריך להיות כזה שלא ניתן להסתפק שמא הותזו הצרורות בגלל הליכה רגילה בלבד. לפיכך מתאר רבינו מקרה אחר: ״בעטה בארץ... והתיזה צרורות מחמת הבעיטה״ – כלומר, לא היתה כאן הליכה כלל אלא בעיטה בארץ דווקא שהתיזה צרורות, וממילא אין במקרה זה ספק במציאות המקביל לספק במשנה, אלא כאן הספק הוא רק ספיקא דדינא. לפיכך, ״חייב לשלם רביע נזק, ואם תפש הניזק חצי נזק – אין מוציאין מידו״.
אחר כך מציע את העולה מבעייתו של רבי אבא בר ממל: ״היתה מהלכת במקום שאי אפשר לה אלא אם כן מנתזת, ובעטה והתיזה והזיקה – מהו?״ משאלתו של רבי אבא בר ממל מוכח שעד כאן לא נסתפק שמא אורחיה הוא אלא אם אי אפשר לה ללכת בלא להתיז וממילא לעולם תהיה התזת צרורות אם מהלכת היא, בין אם בעטה ובין אם לא בעטה. לפיכך, אפילו אם בעטה שמא יש לומר אורחה הוא, והיינו רגל ופטורה ברשות הרבים, וברשות הניזק חייבת חצי נזק. זאת אומרת, שאלתו של רבי אבא בר ממל היא דווקא במקרה כמו שהעמידו את המשנה לרב אשי – כלומר, גם היתה מהלכת וגם בעטה, והתזת הצרורות יכולה להיות הן בגלל ההליכה והן בגלל הבעיטה, אלא שמדובר במקום שאי אפשר ללכת בלי להתיז. לפיכך כתב בסיפא של הלכה ו:
... היתה מהלכת במקום שאי אפשר לה שלא תתיז ובעטה והתיזה...
הואיל ועלתה בתיקו, אם אירע כך ברשות הניזק הספק הוא האם אין שינוי בצרורות וחייב חצי נזק, או שמא יש שינוי וחייב רביע נזק בלבד. לפיכך, חייב לשלם רביע נזק, ״ואם תפש הניזק חצי נזק – אין מוציאין מידו״. הטעם הוא, כמבואר לעיל (א,יא ד״ה פטור) שרואים את התופס כמוחזק והמוציא ממנו עליו הראיה. כיון שלצד אחד של הספק מגיע לו חצי נזק, אי אפשר להוציא מידו.
ברם יש לעמוד על כך שבתחלת הסוגיא (יח,ב) הובאה ברייתא: ״בהמה שהטילה גללים לעיסה״, ודנו בכך משום צרורות. אבל רבינו השמיט הלכה זו. ושמא יש לומר שגללים הם ממש צרורות, שהרי מה לנו ״מנתזין מתחת רגלי הבהמה״ (לעיל הלכה א) ומה לנו מנתזין מתוך גופה?
וראה עוד לעיל (א,י) תשובת הר״י מיגאש בעניין זה.
היתה מהלכת במקום שאי אפשר... ובעטה והתיזה וכו׳ – רבינו חננאל מפרש פירוש ייחודי ואף גירסתו קצת שונה, וכדאי להביאו.
בבא קמא יט,א (עם פיר״ח):
בעי מיניה רבי אבא בר ממל מרבי אמי, ואמרי לה מרבי חייא בר אבא: היתה מהלכת במקום (צרורות) שאי אפשר לה אלא אם כן מנתזת, ובעטה והתיזה והזיקה, מהו? כיון דאי אפשר לה (לסגויי אלא אם כן מנתזת) אורחיה הוא (ורגל ברשות הניזק נזק שלם משלם), או דלמא השתא מיהא מחמת ביעוט קמנתזה [ו]צרורות [נינהו]2? תיקו (וכל הני שמעתתא דסלקא להו בתיקו קיימא לן דממונא לקולא ולא מפקינן).
תוספות בבא קמא יט,א (ד״ה במקום):
אין לפרש דאיירי ברשות הרבים, ומיבעיא ליה דאם אורחיה פטור מידי דהוה ארגל, מדלא קאמר היתה מהלכת ברשות הרבים כמו בבעיא דבסמוך.
גם מהרי״ף בבא קמא (רמז לד) משמע כמו הר״ח וזה לשונו:
בעי ר׳ אבא בר ממל מר׳ אמי ואמרי לה מרבי חייא בר אבא: היתה מהלכת במקום שאי אפשר לה אלא אם כן מנתזת, ובעטה והתיזה והזיקה, מהו? כיון דאי אפשר לה אורחה הוא, או דלמא השתא מיהא מחמת ביעוט מנתזה וצרורות נינהו? תיקו.
סתם צרורות נידונין כרגל מפני שאין כאן שום שינוי בהילוכה של הבהמה. ההלכה מפי הקבלה הקילה לגבי צרורות ברשות הניזק הואיל והיזק על ידי צרורות אינו מצוי כל כך, שהרי לא בכל מקום שהיא מהלכת יש צרורות ולא בכל מקרה מתיזה אותן גם אם ישנן, ואפילו אם נתזו אין הכרח שיארע נזק. מאידך, במקומות שישנן צרורות מפוזרים אין הבהמה יודעת לעקוף אותם ולא ניתן לשמור אותה שלא תתיז, וגם לא יעלה על הדעת לכבד את רשות הרבים במטאטא שלא יהיו שם צרורות כלל. לפיכך, בסתם ברשות הרבים פטורה, כי אין לאסור על הבהמות לעבור ברשות הרבים. אולם ברשות הניזק אם המקום הוא כזה ״שאי אפשר לה שלא תתיז״, אין להעלות על הדעת להקל עליה יותר מסתם מהלכת והזיקה ברגלה שהרי היא היא. לפיכך סובר רבינו חננאל שמשלמת נזק שלם שהרי זה דרך הילוכה ולא יתכן אחרת.
מעתה אם הלכה ״במקום שאי אפשר לה שלא תתיז ובעטה והתיזה״, יש ספק שמא צרורות הן או שמא חייבת נזק שלם כרגל. ברם, הואיל ומחמת ביעוט התיזה הרי לפנינו ספק אחר, והוא המבואר לעיל שמא צרורות הן ושמא שינוי בצרורות הוא זה ואינה משלמת אלא רביע נזק. לפיכך, ״משלם רביע נזק״, כי זהו החיוב הפחות שאפשר. נמצא שיש כאן צרורות אשר מצד אחד יש טענת ספק של הניזק לחייב נזק שלם, אבל מצד שני יש למזיק טענת ספק לחייבו רק רביע נזק בלבד. לפיכך, ״אם תפש הניזק חצי נזק – אין מוציאין מידו״, שהרי סתם צרורות חייב חצי נזק, ולהוציא ממנו יש למזיק רק טענת ספק ובטענת ספק אין מוציאים מן התופש כמבואר (לעיל א,יא).
אולם יש ראשונים שפירשו אחרת, רש״י על אתר בפירושו הראשון (ד״ה אורחיה) וכן הציע הרשב״א על אתר (ד״ה הא דבעי):
... והכי קאמר, כיון דאי אפשר לה אלא אם כן מנתזת ואפילו בלא ביעוט אורחיה היא, והילכך אפילו בעטה והתיזה צרורות כאורחייהו חשבינן להו ומשלמת חצי נזק, או דילמא השתא מיהא מחמת ביעוט מנתזא ועל ידי שינוי הוא ואינה משלמת אלא רביע נזק כמאן דאמר יש שינוי לצרורות.
לפי פירוש זה מובן פסקו של רבינו בפשיטות, ולשיטתו לעיל א,יא ולהלן ג,ד שכל שיש ספק אם תפש אין מוציאין מידו.
אולם ראה חידושי הרשב״א בבא קמא (ר״א ליכטנשטיין, ירושלים תשמ״ז, עמ׳ צח) שם משלים המהדיר את הנוסח על פי כ״י אחד לפיו הרשב״א אחרי הציעו את הפירוש הנ״ל מביא כפירוש נוסף את פירושו של הר״ח ומסיים לגביו ״והוא הנכון״.
לפירושו של הר״ח מדובר על מקרה שגם הלכה וגם בעטה, ולפיכך, להלכה הספק הוא שמא חייבת נזק שלם כרגל כדרכה, ושמא חייבת רק חצי נזק כצרורות כדרכה, ושמא חייבת רק רביע נזק מפני ספיקו של רב אשי. לכאורה, אם תפש הניזק נזק שלם, גם כן אין להוציא מידו!
אולם רבינו לא הביא דין המהלכת במקום שאי אפשר לה אלא אם כן מנתזת ולא בעטה, שלפי רבינו חננאל חייב נזק שלם ברשות הניזק כרגל כדרכה. ונראה שטעמו הוא משום שדבר זה לא נתפרש בגמרא ואף הרי״ף לא כתב כך במפורש, ומצד הסברא יש מקום לחלוק על רבינו חננאל וכך באמת סוברים רוב הראשונים, ועוד שהראב״ד בחידושיו (עמ׳ לח) מפרש: ״כיון דאי אפשר לה אורחה הוא״: ״כלומר, צרורות כי אורחייהו נינהו ולסומכוס נזק שלם משלם״, ונראה שהוא על פי פירושו של הר״ח. לפיכך, לא ראה רבינו לפסוק כהר״ח ואף לא רצה להביא דבר חדש שאינו בש״ס, והביא את המקרה שעליו דיבר רבי אבא בר ממל ולא יותר.