היה מועד לקרן ימין ואינו מועד לקרן שמאל ויצא אחר ששמרו כראוי ונגח בין בקרן ימין בין בשמאל משלם חצי נזק.
השגת הראב״ד: לקרן ימין וכו׳. א״א מגופו כר׳ יהודה.
כתב המ״מ ופשוט דח״נ משום צד תמות ומגופו בדוקא כדין תם בעלמא ולפיכך לא חשש רבינו לפרש, ודברי המ״מ תמוהים דהא בעצמו כתב בהל׳ א׳ וז״ל ופסק כר״י וכרב דלא אמרינן צד תמות במקומה עומדת, ולכאורה היה אפשר לדון בזה מדין תחלתו בפשיעה דאף דכתבו התוס׳ בד׳ כ״ב דלא שייך לומר תחלתו בפשיעה לענין רגל וסופו באונס לענין קרן היינו משום דאפילו פושע גמור לענין קרן לא חייבתו תורה אלא חצי נזק אבל הכא מה דפטרינן לי׳ בקרן ימין הוא משום דלא חשבינן ליה פושע לגבי קרן ימין. אך באמת א״א לומר כן דהא לגבי דין מועד דקרן ימין סגי בשמירה פחותה, ובקרן שמאל לא פשע שתהיה השמירה באופן שהוא פחות משמירה פחותה, אלא דלגבי תם לא סגי בשמירה פחותה, אבל לגבי מועד דסגי בשמירה לא שייך לומר לגבי זה תחלתו בפשיעה דלגבי שמירה פחותה דצריך בשור מועד לא פשע כלל.
והנה הלח״מ כתב וז״ל ורבינו ז״ל שסובר דבין בקרן ימין בין בקרן שמאל משלם חצי נזק נראה דמפרש כך, משכחת צד תמות ומועדת כלומר אעפ״י שהוא מועד מ״מ יש לו דין תם שמשלם חצי נזק, דהרי הוא בפעולתו הוא מועד לענין הקרן ימין ומשלם חצי נזק כיון שאינו מועד לשתיהן, אבל שתאמר לר׳ יהודא דמועד לגמרי ששמרו שמירה פחותה דאעפ״י שהוא מועד בפעולתו יהיה לו דין תם ומשלם חצי נזק זה לא אמרינן, ע״כ דברי הלח״מ ולא ידעתי כוונת דבריו. ומה זה שכתב הרי הוא בפעולתו ומה יישב בזה.
והנראה בדעת הרמב״ם דזה ודאי כדברי הלח״מ דהרמב״ם מפרש כן במימרא דרב דאמר דבכה״ג משכחת צד תמות ומועדת היינו דבכה״ג סבירא לן כר׳ יהודה דשייך לומר צד תמות במקומה עומדת, אכן בהסבר הענין נראה דסובר רב דמה דפטרה התורה גבי מועד בשמירה פחותה מקרא דכתיב ולא ישמרנו אינו רק לענין דין תשלומין אלא דפטרה תורה למועד מכל חיוב שמירה יתירה, ואמרה דסגי למועד בשמירה פחותה ויותר אינם מחוייבים הבעלים כלל, וגבי תם דחייבה תורה בתשלומין אפי׳ כששמרו שמירה פחותה משום דאמרינן ולא ישמרנו לזה ולא לאחר היינו דתם לא סגי ליה בדין שמירה פחותה אלא דמחוייב לשמרו עד שיהיה בגדר אונס אם יצא ויזיק וע״כ דבאמת הוא מחוייב עפ״י דין לשמרו בשמירה מעולה, דלא שייך ח״נ קנסא אם לא היה עליו עפ״י דין חיוב לשמרו בשמירה מעולה, ולכן סובר רב דכיון דעכ״פ הוא חדוש שחדשה תורה דתם מכיון שנעשה מועד הופחתה מהבעלים דין חיוב השמירה, ולכן אמרינן דמועד לא נפטר מחיובי תשלומי תם אלא היכי שנוכל לומר דבאמת נפטר גם מחיובי שמירה של תם וסגי ליה חיובי שמירה של מועד, אבל שור זה שהוא תם לקרן שמאל א״כ הך שור מחוייבין הבעלים לשמרו בחיובי שמירת תם לכן אין סברא לפטרו גם מחיוב תשלומין של תם, ובכה״ג מודו חכמים לר׳ יהודה דצד תמות במקומה עומדת.
ונמצא דאינו כמו גדר תחלתו בפשיעה וסופו באונס דהתם סופו באמת הוא באונס ורק דתחלתו היה בפשיעה אבל הכא סופו נמי הוא כתחלתו שהזיק באופן שמצד תם הוא מחוייב בשמירה יותר מכפי ששמר, ומצד מועד סגי ליה בשמירה זו אבל לא היה בקרן שמאל יותר פשיעה מבקרן ימין אלא דאנו מחייבין אותו מטעם אחר והיינו דכיון דעכ״פ היה מחוייב בשור זה בשמירה מעולה והוא פשע ולא שמר בשמירה זו המחוייבת בתם אמרינן דבכה״ג לא פטרתו תורה, וכמו דר׳ יהודה סובר דלא מסתבר דיפטרנו תורה למועד מחיובי תם, וחכמים סברי דגזה״כ הוא מקרא דולא ישמרנו, וחדוש שחדשה תורה דמועד סגי ליה בשמירה פחותה בזה אמרינן דאין לך בו אלא חדושו ואינו פטור מחיוב תשלומין של תם, אלא היכי דנוכל לומר שלא פשע כלל, אבל בשור זה דעכ״פ היה מחויב לשמרו מצד קרן שמאל והוא פשע ולא שמרו גם אם נגח בקרן ימין לא פטרתו תורה מחיובי קרן תם.
ויש קצת לצרף בכאן שיטת הרמב״ם בפ״ב מהלכות שאלה ופקדון הלכה ח׳ לענין הנך מילי דאיבעיא בגמ׳ אי הוי שאלה בבעלים או לא דפסק דלענין אונסין מספק פטור ולענין פשיעה מספק חייב וכתב המ״מ דאף דפשיעה בבעלים פטור מ״מ כיון דסובר הרמב״ם פשיעה מטעם מזיק ורק בבעלים הוי פטור ומספק אין לפוטרו, וחזינן דאף דלא שייך כאן לומר ודאי חיוב וספק פטור דזה לא שייך אלא היכי שהיה חיוב ואנו רוצין מספק לפטרו, אבל הכא עכ״פ אמרה התורה דבבעלים ליכא חיוב פשיעה, ומ״מ סובר הרמב״ם דגם כאן חייב מספק כיון דעכ״פ הפטור הוא החדוש דבפשוטו יש לחייבו מטעם פשיעה ולא דמי לחיוב אונסין שחייבה תורה לשואל שלא בבעלים ופטרה בבעלים דשם אמרינן דבבעלים לא חייבה ולא הוי בזה גדר פטור. אבל פשיעה כיון דמסברא הוא בגדר מזיק אמרינן דהוא פטור ומספק אין לפטרו. וכעין זה הוא כאן מימרא דרב לשיטת הרמב״ם דסובר דמועד שפטרה תורה בשמירה פחותה הוא ע״כ גדר פטור כיון דתם חייב. ואף דקיי״ל פ״נ קנסא עכ״פ תקנוס התורה גם במועד וע״כ דהוא פטור שפטרה תורה במועד ובגדר חדוש. ובזה סובר רב דלא אמרינן חדוש זה אלא היכי דנוכל לומר דמטעם אותו החדוש לא פשע ולא עשה עולה כלל. אבל היכי דבין כך וכך פשע באותו השור. בזה לא נפטר במועד מחיובי תם וכנ״ל:

עיין מה שכתבתי בביאור שיטת הרמב״ם והראב״ד בפ״ג הלכה י״ד.

הזיק בעל הבית את השור אם הזיקו שלא לדעת פטור שהרי אומרין לו למה נכנסת שלא ברשות שלא ידעתי עד ששגגתי בך, ואם הזיקו לדעת חייב נזק שלם מפני שיש לו רשות להוציאו מרשותו אבל להזיקו אין לו רשות.
אם הזיקו שלא לדעת. עיין בלח״מ שהקשה דלפי״מ שכ׳ המ״מ פ״א ופ״ו מה׳ חובל ומזיק בדעת הרמב״ם האי שלא לדעת הוי פירושו שלא בכונה ולא שלא ידע שהיה שם דאפי׳ ידע שהיה שם אם היה שלא בכונה פטור משום דשניהם ברשות פטורים אם לא הזיק בכונה, רק מסוף לשונו של הרמב״ם שכ׳ למה נכנסת שלא ברשות עד שלא ידעתי ששגגתי בך, משמע שאין הדבר תלוי אלא בידיעתו ואם ידע שנכנס והזיק שלא בכונה חייב כדעת רש״י ואין זה שיטת הרמב״ם וסיים בוצ״ע. ונראה דהנה בדין היה בעל חבית ראשון ובעל קורה אחרון דחייב כתב הרמב״ם דזה כמו ששברו בידו בכונה, ומוכח דאף שהיו שניהם ברשות דאינו חייב אלא בהזיקו בכונה, מ״מ פושע גמור והזיק בידים חשיב כאילו הזיקו בכונה, ולא פטר הרמב״ם בשניהם ברשות אלא בשוגג או באונס באופן דחייב אדם המזיק דהינו כעין אבדה כמש״כ התוס׳ בריש המניח, אבל פושע גמור והזיק בידים חייב. וא״כ שפיר דהכא קמ״ל דאפי׳ היה באופן שאם היה יודע שהוא שם היה פשיעה גמורה כמו בבעל חבית ראשון ובעל קורה אחרון, ואפי׳ אם יהיה באופן שיהיה עליו לחשוב שאפשר נכנס שלא ברשות מ״מ לא יתחייב. כיון שלא היה רשאי ליכנס אומר לו למה נכנסת שלא ברשות ולא נחשב פשיעה כלל:
-השמטות ומלואים-
לעיל כתבתי דמש״כ הרמב״ם בדין היה בעל חביות ראשון ובעל קורה אחרון דחייב וכ׳ דזהו כמו ששברו בידו בכונה, ומוכח דאף שהיו שניהם ברשות דאינו חייב אלא בהזיקו בכונה מ״מ פושע גמור והזיק בידים חשיב כאילו הזיקו בכונה, ולא פטר הרמב״ם בשניהם ברשות אלא בשוגג או באונס דחייב אדם המזיק, אבל פושע והזיק בידים חייב ע״כ. ובזה נראה דאפשר ליישב דברי התוס׳ בב״ק דף ו׳ שהקשה הרב הגרמ״ב נר״י דאיך כתבו דאם המגלגל בר דעה הוי כמו בכונה דהא עכ״פ אין כאן כונה גמורה ובודאי לענין בושת פטור, והתוס׳ כתבו שם לפי דבריהם דמה דאמר לענין ד׳ דברים היינו לבד בושת ומוכח דשלא בכונה היינו אפי׳ בפשיעה, אבל באמת צ״ל דמה שכתבו גבי שור ואדם שדחפו לבור דהיינו שלא בכונה היינו בשלא היה בפשיעה גמורה אלא כעין אבדה אבל פשיעה גמורה לא יתחייב בעל הבור לפי שיטתם.

שמין לנזקין, כיצד הרי ששבר כלי של חבירו בין הוא בין בהמתו אין אומרים למזיק קח אתה הכלי השבור ושלם לזה דמי הכלי. אלא אומדין כמה פחת הכלי מדמיו ונותן לו כל הפחת אם המזיק מועד, או חצי הפחת אם היה תם. שנאמר והמת יהיה לו לניזק פחת הנבלה של ניזק ושבח הנבלה חולקין אותו הניזק והמזיק. כיצד שור שוה מאתים שנגחוהו ומת והרי הנבלה שוה בשעת מיתה מאה ובשעת העמדה בדין פחתה והרי שוה שמונים אין המזיק משלם אלא מאה. אם היה מועד ואם היה תם משלם לו חמשים מגופו.
כתב הרמ״א בסי׳ ת״ג סעיף ב׳ ודוקא שנודע לניזק בשעת מיתה אבל אם לא נודע לו הפחת על המזיק עד שיודע לניזק. וי״א דה״ה אם הוזלה טור ס״ח ויש חולקין דבזולא אע״ג דלא נודע לו הוי של ניזק. עכ״ל. וכ׳ הגר״א בביאורו וז״ל ודוקא שנודע לניזק הרא״ש שם, דהטעם ע״כ משום פשיעותא דניזק דהא בשבחא חולקים ואינו מוכרח וכו׳ ע״ש בדבריו וכן כתב היש״ש דמפשטות דבריו של הרמב״ם משמע דאינו מחלק ובכל גווני הפחת לניזק.
והנראה לי בביאור המחלוקת שבין הרמב״ם והרא״ש דהנה התוס׳ הקשו על הא דאמרינן פחת נבילה דניזק מהא דאמרינן כחש כשעת העמדה בדין משום דאמר לו קרנא דתורך קבירא בי׳ ותי׳ בתוס׳ דהכא מכיון שמתה מיד היה לו למוכרה אבל הכא יש לו להמתין עד שתתרפא. והנה קשה על דברי התוס׳ ממה שכתבו דף ל״ג דלא שייך רפוי בבהמה דמכיון שמשלם לו היזק כמו ששוה למכור א״כ יכול למכור ויכול לקנות שור אחר וא״כ אמאי כתב התוס׳ דאינו צריך למכור ויש לו להמתין עד שיתרפא. והנה מכבר אמרתי דהכא גבי קרנא דתורך קבירא בי׳ לא שייך לומר דהיה לו למוכרו דאם היה מוכרו והלוקח נתן לו מקח לפי מה ששוה עתה היה אונאה וטעות להלוקח. ול״ש בזה היה לו למוכרו ואפי׳ לעכו״ם אין שייך לומר שהיה לו להטעות. דבאמת מכיון דקרנא דתורא קבירא בי׳ הוא עתיד להתקלקל מחמת המכה. אך באמת מד׳ התוס׳ לא משמע כן אלא דבאמת אין צריך למוכרו ויש לו להמתין עד שתתרפא, ועוד דלפי״ז איך יהיה אם השור עומד לשחיטה דג״כ בודאי אין נ״מ, ואם כחש מחמת מכה משלם אף שהיה יכול למוכרו.
ולכן נראה דבאמת לא אמרינן שהיה לו למוכרו ומשו״ה אמרינן קרנא דתורא קבירא בי׳ והיינו כי ההיזק שעשה הזיק יותר ויותר אף שהיה יכול למוכרו ולא היה יותר היזק, אבל לא היה צריך למוכרו והיה לו רשות להמתין עד שיתרפא שכן דרך להמתין אך כ״ז הוא עד העמדה בדין דשעת שומת הנזקין הוא עד שעת העמדה בדין. וראיה דהא אמרינן כחש מחמת מכה כשעת העמדה בדין. ומאי פסקת כשעת העמדה אמאי לא נמתין אפשר יכחש עוד יותר. אלא משום דבאמת אינו חייב יותר מבשעת העמדה בדין, דעכשיו ששמין הנזק ומשלם לו המותר אמרינן ליה הרי שילם לך עד דמי השור ששוה עכשיו ותוכל למוכרו וליקח אחר כמו שכתבו התוס׳ כאן. ואף שבודאי יש לו רשות להשהותו שמא יתרפא זה לא איכפת לן כלל. כיון שמ״מ כבר שמו הנזק עד דמי השור והיה יכול למכרו והיה לו שור שלם. אבל כ״ז הוא אחר העמדה בדין אבל קודם העמדה בדין אם כחש מחמת מכה חייב דכל זה הוא נכלל בשומת הנזק דהזיקו שור שהוכחש והוכחש יותר ויותר עד שהוא כמו שאנו רואין עכשיו דאין אנו שמין כלל הנזק כמו שהיה בשעת הנגיחה לבד אלא דאנו שמין הנזק כמו שנתהוה עכשיו. ואי דיהיה לו טענה אמאי לא מכרת אותו ולא היה לך היזק ונמצא שגרמת בזה כתבו התוס׳ דאינו צריך למכור דיש לו להמתין עד שיתרפא. אבל בפחת נבלה אינו משלם משום דהיה יכול למוכרו. והיינו דבאמת גם כאן היה לנו לשום ההיזק עד כמו ששוה עכשיו שהמית שור שנתקלקל אח״כ והכל הוא בשביל המיתה. ורק דהפטור הוא משום דהיה לו למוכרו דאין לו על מה להשהות נבילה שלא יתרפא לכן פטור -
איברא דקשה דאמאי אמרינן דבשביל דהיה לו למוכרו לכן פטור המזיק דהא אמרינן בסוף כיצד הרגל עבדו כגופו שורו כממונו, ואם הניח גחלת על לב שורו אף שהבעלים עומדים אצלו חייב המניח ולא אמרינן דהבעלים היו צריכים לסלק. ואולי נחלק בין אדם המזיק לשור המזיק דכיון דחיוב של שור המזיק הוא רק משום פשיעת הבעלים לכן אם הניזק פשע שהיה יכול לסלק ההיזק פטור המזיק בשביל פשיעתו, אבל בהניח גחלת שהוא אדם המזיק בזה לא נפטר בשביל פשיעת הניזק דאינו צריך לסלק כיון שהמזיק הזיק בידים.
אך כל זה היא שיטת התוס׳ בתירוצם על קושייתם מהא דקרנא דתורך קבירא ביה, אכן לשיטת הרמב״ם י״ל דלא קשה כלל קושית התוס׳ דלא דמי קרנא דתורך לנבילה דהתם עיקר הכחש עושה גם עתה חולי המכה והמכה היא כמו חולי שמכחיש את השור יותר ויותר. ונבילה אינו כן דהמיתה עשתה אותה לנבילה לא יותר, ורק שדרך הנבילה להשתנות אבל עיקר מעשה ההיזק הוא רק שעשתה אותה לנבלה ואף שהוא דבר העשוי להשתנות בכ״ז שמין כמה שוה בעת ההיזק. אח״כ ראיתי דכן כתב הראב״ד בש״מ בדף י׳. ולפי״ז נוכל לומר דהרמב״ם והראב״ד אינם סוברים סברת התוס׳ דפטור המזיק בכחש נבלה הוא משום דהניזק היה יכול למוכרו וכפי הסבר הרא״ש דהוא משום פשיעת הניזק, וכמו שהקשינו מהניח גחלת על לב שורו. איברא דהרמב״ם אינו מפרש שם דאיירי שהבעלים עומדים אצלו ורק תוס׳ והראב״ד מפרשים כן, רק אפשר דבדין אינו חולק גם הרמב״ם על סברת התוס׳ והראב״ד עיי״ש.
והנה לפי״מ שבארנו לקמן הרמב״ם והרא״ש אזלי לטעמייהו דהרא״ש ס״ל דבעצם מחויב הניזק להעלות השור מהבור ולמכרו. והא דאמרינן דטורח נבלה דמזיק היינו דמזיק ישלם מה שיעלה דמי ההעלאה. ולכן שפיר לפי דבריו עיקר החילוק הכא מן הא דקרנא דתורא קבירא ביה משום דהתם אינו מחוייב למוכרו והכא מחוייב למוכרו. אבל לשיטת הרמב״ם בארנו לקמן בהלכה י״ג דאינו מחוייב הניזק להעלותו מן הבור, וסובר דהתורה חייבה להמזיק להעלות השור מן הבור ואז יושם פחת הנבלה. וא״כ א״א לומר דמש״ה פחת נבלה על הניזק שהיה צריך להעלותה ולמכרה וע״כ דלדעת הרמב״ם זהו דין בפ״ע שלא חייבה תורה את המזיק אלא בפחת שפחתה מיתה ורק שמחוייב להעלות הנבלה וליתנה לניזק ואז שמין פחת שפחתה מיתה. ועיין לקמן שבארנו בארוכה:

[ביאור לפסוק זה כלול בביאור פסוק ח]

השביחה הנבלה והרי היא שוה בשעת העמב״ד ק״כ הרי המזיק משלם לו [תשעים] אם היה מועד ואם היה תם משלם מ״ה מגופו וזהו שנאמר וגם את המת יחצון.
בטור סימן ת״ג כ׳ ע״ז הפרישה וז״ל, דלעולם השבח נשבח כפי ערך הדמים שהיה שוה תחלה וכו׳ ולכך במועד דנעשה שותף בחצי דמי הבהמה דמעיקרא, משו״ה נוטל ג״כ חצי השבח, ובתם דאינו נעשה שותף כי אם ברביעית דמי הבהמה דמעיקרא, אינו נוטל בשבח אלא הרביעית עכ״ל וכן כתב בסמ״ע בחו״מ, ומדבריו מוכח דסובר דמשו״ה נוטל במועד חצי השבח משום שנעשה שותף על חצי דמי השור, והיינו כפי הציור שכתב הרמב״ם כשנגח שור שוה מאתים והנבלה שוה מאה זוז דנמצא במועד משלם חצי דמי השור ולכן נעשה שותף על חצי השבח שהושבחה הנבלה בשביל שנעשה שותף על חצי השור, וא״כ לפי דבריו אם נגח שור שוה מאתים והנבלה שוה מאה וחמשים אז במועד אינו נוטל אלא רביעית השבח ובתם שמינית, וקשה טובא דהא דינא דשבח נבלה הוא כר׳ יהודה ואמר להדיא במתני׳ דקרא מיירי בשור שוה מאתים שנגח שור שוה מאתים והנבלה יפה חמשים זוז, א״כ במועד משלם מאה וחמשים ונעשה שותף על שלשה רבעים, ועוד קשה דהא עיקר קרא דוגם את המת יחצון מיירי בתם ובתם קאי שם כולה סוגיא ובזה אמרינן מעיקרא דיש למזיק חלק בנבלה לענין פחת נבלה ופריך א״כ מצינו תם חמור ממועד ומסיק אלא לענין שבח נבלה א״כ הכל מיירי בתם, ומנין להרמב״ם לומר דכי מסיק דהוא על שבח נבלה דבשבח נבלה חולקים היינו במועד.
אכן באמת הביאור פשוט דהרמב״ם אינו מחלק כלל בין תם למועד ואינו סובר כלל דבמועד נוטל חצי השבח ובתם רביעית השבח אלא דבאמת הא אינו נוטל המזיק בשבח כלל דהא לא קנה הנבלה אלא דמה שהושבחה הנבלה מנכין חצי השבח משיעור ההיזק שהיה בשעת מיתה וזה שוה בין במועד בין בתם, דאם היתה הנבלה שוה בשעת מיתה מאה ואח״כ הושבחה והיא שוה ק״כ מנכין עשרה שהוא חצי השבח משיעור ההיזק שהיה בשעת מיתה וממילא נשאר ההיזק תשעים לשלם כולו במועד וחציו בתם והוא פשוט, ואח״כ מצאתי שכתב כן ביש״ש ושמפורש כן בפיהמ״ש להרמב״ם ז״ל ע״ש.
והנה בזה נוכל ליישב קושיית הלח״מ שהקשה בהל׳ ח׳ למה לא הביא הרמב״ם ז״ל הא דאיתא בגמ׳ דאם השביחה הנבלה יותר מכדי הנזק דהבעלים משלמים ולא נוטלים, והטור כתב זה והרמב״ם השמיטו, אכן לדברינו מבואר בפשיטות כיון דבאמת פירושא דשבח נבלה אינו דהמזיק נוטל בשבח הנבלה דאי הוי הכי א״כ כיון דהך דינא בתם כתוב היה לנו לומר דעל התם לשלם רק ארבעים דהא חיוב הח״נ שלו אינו אלא חמשים וכיון שיטול כנגד זה חצי השבח שהוא עשרה לא נשאר לו לשלם אלא מ׳ וע״כ דהוא כמש״כ דאינו נוטל משבח הנבלה, אלא התורה אמרה דמנכין חצי השבח מההיזק, א״כ לא צריך לומר דאינו נוטל שבח היכי שאין עליו לשלם כלום, ובגמ׳ דרש רק דלא נטעה לומר דבאמת השיג המזיק זכות בהנבלה ונוטל בשבח, אבל באמת לא דרשינן כן ואינו נוטל בשבח אלא מנכין, וא״כ שפיר דכיון דכתב הרמב״ם דמשלם מ״ה לא צריך לו לכתוב דאינו נוטל ריוח:

שור שוה מאתים שנגח שור שוה מאתים והפחיתו חמשים ובשעת העמב״ד השביח הניזק והרי הוא שוה ארבע מאות זוז, ואלולא הנגיחה שהפחיתו היה שוה שמונה מאות בין שפטמו בין ששבח מאליו אינו נותן אלא כשעת הנזק, כחש מחמת המכה בשעת העמב״ד והרי הפחת שוה מאה נותן לו כשעת העמדה בדין.
עיין לח״מ שכתב דהרמב״ם מפרש כפי׳ ב׳ שברש״י דקיי״ל דאינו יכול לתבעו מה שאלמלא הזיקו היה משביח יותר, והנה רש״י הקשה על פי׳ ב׳ דא״כ מאי פריך אח״כ אי כשפטמו צריכא למימר דהא ודאי איצטריך לאשמעינן דלא נימא דאי לא אזיק הוי קאי בהאי פיטום על ח׳ מאות זוז והתוס׳ הקשו עוד דמאי רבותא ופשיטא דאם נגח שור קטן לא ישלם דמי שור גדול, והנה על קושיית התוס׳ נראה דלא קשה כלל דהא לקמן דף נ״ח ע״ב גבי אכלה חזיז סבר ר׳ יוסי הגלילי דנדון במשוייר שבו והיינו דרואין בכמה נתגדלו הערוגות שלא נאכלו וכן ישלם בעל הבהמה בעד הערוגה הנאכלת, וכן באכלה סמדר סבר ר׳ יהושע דרואין אותן כאילו הן ענבים עומדות ליבצר, אלא דאנן קיי״ל כחכמים דרואין אותה כמה היתה יפה וכמה היא יפה, אלא דיש לעיין לר׳ יוסי הגלילי ור״י אי יפלגו בהא ואולי דיש לחלק דהתם ודאי היה עומד ליגדל ואינו עומד כלל לקוצרה שחת או לאכול סמדר, אבל הכא מצוי דשוחטין גם עגלים קטנים ובינונים, וא״כ אפילו עומד להתגדל לרדיא מ״מ אינו מוכרח ואין הולכין בממון אחר הרוב, ויש לומר דלא שייך להא דמוכר שור לחבירו ואפי׳ רב מודה הכא דהתם הוי ספק על מה מכר לו, אבל הכא אפי׳ ידעינן השתא דעומד להתגדל לרדיא נמי פטור משום דעכ״פ אינו מוכרח ואינו ודאי גמור ואין לחייב המזיק בשביל זה, עכ״פ כיון דאיכא מ״ד דנידון במשוייר שבו אין כאן קושיא פשיטא ומה דפריך הגמ׳ אי כשפטמו פשיטא דהקשו רש״י ותוס׳ לפי׳ ב׳ ג״כ יש ליישב דכיון שכתבנו דכל ההו״א הוי משום דינא דנדון במשוייר שלו למאן דאית ליה הכי א״כ אפשר לומר פשוט דעכ״פ לא הוי כן אלא דומיא דאכלה חזיז או סמדר דממילא יגדלו והוא דבר ודאי בעיקר דבר הניזק, אבל היכי דממילא לא יגדל אלא כשיפטם אותו יותר מכפי דרך מזונותיו זהו בודאי דבר שהוא בא אח״כ, ומה שמנעהו מלהרויח בזה הוא כמו נועל חנותו של חבירו, ודוקא דבר שהוא בעצם כן שודאי יגדל יש הו״א דיש עכשיו לחשוב כמו שיהיה הנזק אח״כ בשביל שהוא עומד לזה, אבל מה דפטמו ודאי הוי מניעת הריוח ופטור מלשלם.
והנה בהך דינא דנדון במשוייר שבו יש לחקור הא דחולקין חכמים על ריה״ג ולא סברי נידון במשוייר שבו אם הוא מטעם דלא סברי הך דינא שצריך המזיק לשלם מה שהזיקו במה שהיה ראוי להיות ואינו צריך לשלם אלא עבור מה שהזיקו בפועל מה שהיה שוה עכשיו, ומה דשמין ע״ג שדה אחר אף דהחזיז לא היה שוה עכשיו אלא מעט והלוקח בודאי יחשוב מה שהיתה ראויה לעשות, היינו משום דאנו רואין כאילו הזיק את עצם הקרקע, וכיון דהקרקע לפני ההיזק היתה שוה יותר ועכשיו שוה פחות כך הוא משלם, או דנימא דבאמת יש דין לשלם לו במה שהזיקו במה שהיה ראוי לעשות דכיון שהיה עומד לכך זה בעצמו היזק שבשביל ההיזק לא השביח, ומה דפליגי חכמים היינו משום דכיון ששמין כמה היתה יפה הכל בכלל דכיון דמשלם לו החילוק בין מה שהיתה שוה ובין מה שהיא שוה הרי יכול לקנות שדה עם חזיז ואין לו היזק.
והנה למעלה בהלכה ח׳ כתבנו דמה דמשלם מה שהכחיש הניזק עד שעת העמב״ד משום דעד העמב״ד יש לו רשות להשהותו ואחר העמב״ד מכיון שמשלם לו יכול למכרו וליקח אחר, וא״כ כאן בהלכה שלפנינו לענין שור שניזק מכיון שהושבח עד העמב״ד אמאי לא נימא שישלם לו מה שהיה ראוי לישבח אלמלא הזיקו, ולכאורה מוכח מכאן כאופן הראשון דאין דין כלל לשלם מה שהזיקו שלא הושבח משום דשבח זה לא היה בעולם, ולכן לא דמי למה שמשלם מה שהוכחש אח״כ דהתם הלא הוזק מה שהיה לו אבל עבור מה שהיה ראוי לישבח אין דין היזק כלל.
ונראה עפ״י מה דפסק הרמב״ם בפ״ח מה׳ מלוה הלכה ה׳ אסור לקנות פרי הפרדס קודם שיגמר ויתבשל מפני שזה שמכר בזול עתה בעשר הוא פרי ששוה כ׳ כשיגמר נמצאת התוס׳ בשביל ההקפה, אבל אם קנה עגל בזול והיה אצל הבעלים עד שיגדל, ה״ז מותר שהרי אם מת או כחש ברשות הלוקח הוא והכחש והמיתה מצויין תמיד ע״כ הרי מצינו דיש חילוק בין גדולי קרקע ובע״ח דגבי גדולי קרקע הוי דין רבית אם משלם כפי שויין של עכשיו, ולענין בע״ח ליכא דין רבית דכיון דאפשר דימותו או יכחשו א״כ אין בהם עכשיו שיווי של אח״כ, וא״כ שפיר נוכל לומר דגבי בע״ח ודאי לא שייך לומר דהזיקו מה שהיה ראוי ליגדל דכיון שהיה אפשר שימות או יכחש אין בו כלל דין שיווי מה שהיה עומד ליגדל, ולכן אף דנימא לשיטת רש״י דכל דין דשמין כמה היתה יפה וכמה היא יפה הוא בצירוף עם דינא דנדון במשוייר שבו משום דהזיקו דבר דעומד ליגדל אין זה אלא בגדולי קרקע דהא חזינן דיש בה עכשיו שיווי של אח״כ, אבל בע״ח דמצוי בהם כחש או מיתה אין בהם כלל דין לשום מה שיהי׳ אח״כ, ולכן שפיר דאינו צריך לשלם אפי׳ עבור מה שיגדל קודם העמדה בדין.
והנה הקשה הסמ״ע אמאי משלם כשעת הנזק אמאי לא יטול המזיק חצי השבח להשלים עד שיעור הנזק ולא ישלם כלום, ותי׳ הסמ״ע דיוקר אינו מצוי ויכול המזיק לומר גם מזלי גרם, אבל הכא מה שנתגדל הוא בטבע ודרך שיתגדל ולפי דבריו הכא גבי שור אם הוקר נוטל המזיק חצי שבח, אבל באמת סברתו דמזלי גרם לא מסתבר דהא אי לאו גזה״כ בודאי לא היה נוטל בשבח הנבלה, וכיון דהוא גזה״כ מה שייך לצרף הא דמזלו גרם, ונראה דהנה עיקר סברת הגזה״כ הוא דשיימינן ההיזק מחצה כפי הנזק ומחצה כפי העמדה בדין דהא אין לו בשבח היותר מהנזק כלום, וכמש״כ למעלה דכל דין שבח נבלה הוא לגרע סכום הנזק, רק דלפי״ז יקשה הא תינח אם הוקרה הנבלה והשור אם היה חי לא היה מתייקר, אבל היכי דהשור אם היה חי היה ג״כ מתייקר אמאי יטול חצי שבח דהא לא שייך לומר דשיימינן כשעת העמב״ד, ובפשוטו משמע דאין חילוק, ואפי׳ אם התייקרו גם שוורים חיים מ״מ נוטל חצי שבח וההיזק אין שמין אלא כפי הנזק, ונראה דהטעם הוא משום דשור חי ונבלה הם שני מינים ואינו שייך יוקר זה המין, ליוקר זה המין וכיון שיתכן שתתייקר הנבלה ושור חי לא יתייקר, לכן כיון דזה פשוט דשומת ההיזק א״צ לחשוב אלא בשעת הנזק דהא אינו חייב אלא על שעת ההיזק, לכן שפיר הקילה התורה לחשוב לו חצי יוקר הנבלה כיון דעכ״פ בשעת התביעה אין לו כ״כ היזק כיון שנתייקרה הנבלה. ואף שגם השור אם היה חי היה מתייקר זהו מילתא אחריתא דאינו שייך ליוקר הנבלה ואנו חושבין יוקר הנבלה מה שנתייקרה בפועל, אבל מה שהיה מתייקר השור החי זה אין אנו חושבין להיזק דעכ״פ יוקר הנבלה נגרם ע״י המיתה ואלמלא המיתה לא היה הנבלה ושייך המזיק בגרם השבח.
אבל כ״ז הוא בנבלה משום דיוקר הנבלה ויוקר החי הוא שני מינים ואינם שייכים זה לזה, ולכן נוכל לחשוב עבור המזיק שנתייקרה הנבלה משום שהנבלה נעשה ע״י מיתת השור, אבל אם הזיק את השור ולא הרגו ורק פחת מדמיו שהיה שוה שני מאות ועכשיו שוה מאה וחמשים ועד העמב״ד הוקר ועמד על שלשה מאות, הא זהו ממש אותו היוקר שהיה מתייקר השור קודם שניזק, ואינו יכול המזיק לומר שבשביל שנעשה בעל מום הוקר הא למה זה דומה לשק מלא תבואה שבאה הבהמה ואכלה חצי השק ועד העמב״ד הוקר מה שנשאר הא ודאי לא שייך שיתבע המזיק חצי השבח משום דזה אינו מן ההיזק, וה״נ כשנשאר חצי השור והוקר הוי כמו חצי השק, כיון דהיוקר הוא אותו המין שהיה על כל השור, ואה״נ דיתכן דגם בחצי השור יהיה שייך שבח נבלה, כגון שמקודם היה השור לרדיא ועכשיו השור לשחיטה והוקר לשחיטה דאז יוכל המזיק לטעון דהופחת ההיזק, אבל זה דוקא אם לרדיא לא נתייקר, אבל אם נתייקר גם לרדיא א״כ זהו בכלל יוקר על שוורים ולא שייך להמזיק חצי השבח כיון דהיוקר אינו בשביל ההיזק ועכ״פ היכי דהושבח השור בגדלותו דזה ודאי אינו בשביל הנגיחה לא שייך שיהיה זכות להמזיק בחצי השבח:

השביח המזיק בשעת העמדה בדין, אם מחמת שפטמו שבח אינו משתלם ממנו אלא מה שהיה שוה בשעה שהזיק ואם מחמת עצמו השביח משתלם חצי נזק ממנו כולו כשעת העמדה בדין.
בגמ׳ ת״ר שור שוה מאתים שנגח לשור שוה מאתים וחבל בו בחמשים זוז ושבח ועמד וכו׳ שבח מזיק נותן לו כשעת הנזק ופירש״י שבח מזיק ועמד על ד׳ מאות זוז נותן לו כ״ה כשעת הנזק ואינו יכול ניזק לומר תן לי חלק שמינית שבו שזכיתי בו משעת הנזק וברשותי השביח, כחש בשעת העמב״ד ונותן לו חלק שמיני שבו שברשותו כחש, אמר מר שבח מזיק נותן לו כשעת הנזק מני ר׳ ישמעאל דאמר ב״ח הוא וזוזי הוא דמסיק ליה אימא סיפא כחש בשעת העמב״ד אתאן לר״ע דאמר שותפי נינהו, כולה ר״ע והב״ע בשפיטמו ומבואר דאם שבח נוטל הניזק הריוח לבד חובו כיון דקיי״ל כר״ע ודידי הושבח, וכן בכחש אינו נוטל אלא כפי חשבון שעלה על חלקו בשעת הנזק ושלו הוכחש וכן פסק הטור, אבל הרמב״ם לא פסק כן ובשבח פסק רק דמשתלם חצי נזק ממנו כולו כשעת העמדה בדין, ומוכח דאינו נוטל אלא עד שיעור חצי נזק אבל אינו נוטל בריוח כלום, וזהו שלא כפי המבואר להדיא בגמ׳ דנוטל ריוח, וכן השמיט לגמרי דין כחש מזיק דנוטל כשעת הנזק, וכבר ביארו זה הגאונים מוהריט״ל ז״ל והגרא״מ ז״ל בס׳ מלבושי יו״ט בחלק חו״מ אות ז׳ ח׳ ט׳ דהוא משום דהרמב״ם אינו סובר יוחלט קודם העמב״ד ומפרש בגמ׳ כפי׳ הר״ח ז״ל דמפרש כן להדיא, וז״ל ודוקא כשפיטמו המזיק אבל שבח ממילא לא, אלא שקיל ניזק משבחא שיעור נזקיה, ובכחש ג״כ אינו מפרש הר״ח דלר״ע מפסיד לפי חשבון קודם העמב״ד, אלא דלר׳ ישמעאל משלם המזיק מביתו אם כיחש כפי שהי׳ שוה בשעת נגיחה דז״ל כחש כגון שהי׳ שוה ק׳ וכו׳ אין יכול הניזק לומר תן לי ק׳ שכך הי׳ שוה שורך בשעה שהזיק אלא אומר לו קח השור כמות שהוא כר״ע דאמר הוחלט השור.
והנה יסוד דבריהם מבואר בקצוה״ח סי׳ ת״ז על מה שכתב הרמב״ם בפ׳ ח׳ הל׳ ו׳ דמכרו מזיק אעפ״י שמכור חוזר וגובהו שהקשה היש״ש דלדידן דקיי״ל כר׳ עקיבא הא אינו מכור כלל, וביאר הקצוה״ח דשיטת הרמב״ם דהברייתא דמכרו מכור לרדיא קאי אליבא דר״ע ולא כשיטת התוס׳ דאי כר׳ ישמעאל אפי׳ עמד בדין מכור כ״ז שלא הגבו אותו ב״ד ואי הגבו אותו ב״ד ונעשה שלו פשיטא ובמועד נמי הכי, ותוס׳ ע״כ יסברו דבהעמב״ד יוחלט השור אפי׳ לר׳ ישמעאל וצ״ע עכ״ד הקצוה״ח.
והנה לומר דלר׳ ישמעאל נעשה דין יוחלט מהעמב״ד לא משמע כן בגמ׳ דהא אמרינן דלר׳ ישמעאל ומכרו את השור החי לב״ד קא מזהר רחמנא ולא למזיק וניזק ואם נימא דאחר העמב״ד גם לר׳ ישמעאל יוחלט, א״כ שפיר אפשר גם לר׳ ישמעאל לומר למזיק וניזק אזהר רחמנא דהא תיכף בגמר הדין נעשה השור של המזיק והניזק ואין מקום לומר דומכרו הוא גם לפני העמב״ד דמהיכי תיתי לומר כן הא קנס אינו זוכה עד שעת העמב״ד וא״כ אפי׳ נימא דבתם הואיל דהוא מגופו זוכה למפרע כמש״כ התוס׳ אבל עכ״פ דין ומכרו בפועל הוי אחר העמב״ד.
ונראה דכיון דאמרינן דלר׳ ישמעאל הוי דין השור כמו שעשאו אפותיקי, וכתבו התוס׳ בב״מ דף ט״ו דבאפותיקי מכיון שהגיע הזמן נעשה של הבע״ח לענין שבח, וקודם שהגיע הזמן אינו מוכח שם מד׳ התוס׳ שכתבו וי״ל שמכרה קודם שהגיע הזמן וכו׳ ע״ש, ויש לומר דכונתם דרק המכירה הי׳ קודם שהגיע הזמן אבל עכשיו אנו דנין ע״ד השבח שלאחר הגעת הזמן דלא מסתבר דקודם הזמן יהיה דינו כמו שלו, וכן מוכח בדבריהם ע״ש, א״כ מיושב שפיר שיטת התוס׳ דלענין דין שבח כבר נחשב כמו שהוא שלו משעת העמב״ד דהוי כמו אחר הגעת הזמן, אבל מ״מ צריך ע״ז דין ב״ד ולא שייך על זה למזיק וניזק קמזהר רחמנא דגם באפותיקי צריך דין גביה דהא הלוה יכול לסלקו בדמים כמבואר בח״מ סי׳ קי״ז דאף דלענין שבח הוא שלו היינו משום דאלים דין שעבוד דאם יגבה אח״כ הוי שלו למפרע.
איברא דהתוס׳ בדף ל״ג כתבו דאפי׳ לאביי דאמר למפרע הוא גובה מ״מ אינו נוטל הניזק שבח יש לומר דכונתם קודם שעמד בדין דאפי׳ לאביי דאמר למפרע הוא גובה מ״מ אינו שלו לענין שבח אבל לאחר העמב״ד אפי׳ לר׳ ישמעאל הוי כמו אפותיקי לאחר שהגיע זמנו דהשבח שלו לשיטת התוס׳, ואולי אפשר לומר דנ״מ בין הושבח ביד המזיק להושבח ביד הלוקח, אך עכ״פ הכא בברייתא דמכרו מכור לענין שבח שביד הלוקח עסקינן, וניחא עכשיו דלשיטת התוס׳ אם עמד בדין אפי׳ לר׳ ישמעאל אינו מכור לרדיא דשייך להניזק כל השבח דלענין שבח כמו שלו, וכן מדוייק לשון רש״י שכתב בסיפא דמשעמד בדין מכרו אינו מכור דמשועבד גופו למזיק ושלו הוא, ואף דאולי יש לחלק משבח לרדיא אבל אינו מוכרח, ושפיר יש לומר דכיון דאם הושבח שייך להניזק השבח ה״נ אם השביח ברדיא שייך להניזק.
וכל זה לשיטת התוס׳ אבל לשיטת הרמב״ם בפ׳ כ״א מה׳ מלוה הל׳ ו׳ וכפי״מ שנבאר בעה״י שם דגם באפותיקי אינו נוטל שבח אלא לגבות חובו וא״כ לשיטתו א״א לומר דלר׳ ישמעאל השבח שלו דאם נימא דהוי ממש כמו יוחלט א״כ הוא כמו לר׳ עקיבא דלמזיק וניזק קא מזהיר רחמנא ולכן ע״כ דמכרו מכור היינו לר״ע דלר״ע נמי לא אמרינן יוחלט קודם העמב״ד, ורק משעמד בדין אינו מכור, ונמצא לפי״ז דהרמב״ם לא יוכל לסבור דשבח מזיק יהיה נוטל שבח יותר מדמי הנזק כיון דעד העמב״ד לא אמרינן יוחלט ומטעמא דאפותיקי אינו נוטל לשיטתו בשבח אלא כדי לגבות חובו וכנ״ל, ולכן פסק דאינו נוטל אלא כשיעור הנזק, וכן כחש המזיק לא יפסיד משיעור נזקו וכנ״ל.
והנה שיטת הר״ח והרמב״ם צריך ביאור דא״כ מה אמר בגמ׳ אמר מר שבח מזיק נותן כשעת הנזק מני ר׳ ישמעאל היא דאמר ב״ח הוא וזוזי הוא דמסיק ביה דמה ניחא לגמ׳ אי מתוקמא כר׳ ישמעאל דאמאי לא יגבה שיעור נזקו משבח שהשביח השור אפי׳ לר׳ ישמעאל דהא בע״ח גובה גם משבח שהשביח לוקח וכ״ש משבח שהשביח הניזק ואף דמה דגובה בע״ח משבח שהשביח לוקח היינו דוקא משום שכך כותב לו מוכר ללוקח ונחשב כאילו השביח מוכר דהוא החייב ומשבח שלו ודאי שפיר גובין כמו משאר נכסים שקונה אחר ההלואה משא״כ הכא בשבח השור דאם נחשוב השבח לדבר אחר א״כ השבח לא נשתעבד לגבות מגופו שהשבח לא היה בשעת ההיזק ואין גובין ממנו כמו שאין גובין משאר נכסים יותר ממה שהיה שוה השור, מ״מ לא ניחא כלל דמה דצריך להא דשכך כותב לו מוכר ללוקח זהו רק לשבח שהשביח לוקח מחמת הוצאה. אבל שבחא דממילא גובה אפי׳ במתנה דליכא טעמא דשכך כותב לו, כמבואר שם ברי״ף ורמב״ם וטעמא הוא משום דאומר לו שעבודי הושבח ובשבח מחמת הוצאה ג״כ יש מחלוקת בשבח היותר על ההוצאה. ויבואר אח״כ אבל עכ״פ שבחא דממילא גובה בע״ח, וא״כ מה ניחא לגמ׳ אי אתיא כר׳ ישמעאל. ועוד דמה נ״מ בזה בין ר׳ ישמעאל לר״ע כיון דלר״ע ג״כ לא אמרינן הוחלט קודם העמב״ד.
ונראה דהביאור הוא כן. דלר׳ ישמעאל מכיון דאמרינן ב״ח הוא וזוזי הוא דמסיק ביה, ואם נאבד השור אחר הנזק צריך המזיק לשלם מביתו. וא״כ כל הדין מגופו שאמרה תורה הוא לקבוע שיעור התשלומין דאינו חייב לשלם אלא כמה ששוה השור ואם השור בעין גובה מהשור ולא משאר נכסים. אבל אם אינו בעין גובה גם משאר נכסים. וכיון דשיעור מגופו הוא לקבוע שיעור תשלומי הנזק. א״כ יותר מכפי מה ששוה השור בשעת הנזק אינו מגיע להניזק כלל וא״כ אין שייך להקשות מבע״ח דגובה משבחא דממילא. דהתם הלא מגיע לו מהלוה שעור ארעא ושבחא אבל הכא אינו מגיע לו יותר כלל.
וכל זה לר׳ ישמעאל דאמרינן דמה דאמר קרא ומכרו את השור החי זהו לב״ד מזהר רחמנא. אבל לר״ע דס״ל יוחלט השור ולניזק ומזיק מזהר רחמנא אף דלא אמרינן יוחלט קודם העמב״ד היינו משום דקודם העמב״ד לא נעשה אכתי דין לומר יוחלט, אבל עכ״פ אין אנו צריכין כלל לומר דהתורה קצבה שיעור תשלומי הנזק לפי שויו של השור, אלא דהתורה אמרה שמנכסים אחרים של המזיק אין גובין רק מן השור. אבל לעולם שדין תשלומי הנזק הוא על כל פחת ההיזק. ועל כל הנזק אמרה תורה שבשעת העמב״ד כבר הוחלט שור המזיק לניזק כפי שיעור פחת ההיזק בשור שהוזק ולניזק ומזיק מזהר רחמנא. וא״כ שפיר דלר״ע אין אנו דנין כלל על שויו של שור המזיק בשעת הנזק.
ולכאורה יש להקשות דילמא לר׳ ישמעאל נמי מה שקצבה תורה שיעור תשלומי הנזק הוא לא כמו ששוה בשעת הנזק אלא כמו ששוה בשעת העמב״ד, ואף דהגמ׳ בודאי לא סבר כן דהא אמר דלר׳ ישמעאל אם כיחש המזיק עד העמב״ד משלם המזיק מביתו, אבל גם זה קשה דמנלן הכי בין בשבח בין בכחש, ויש לומר דסבר הגמ׳ דכיון דלר׳ ישמעאל דין מגופו שאמרה תורה הוא רק ליתן קצבה לשיעור התשלומין דהא סבר יושם השור בב״ד ואם נאבד משלם מביתו, וא״כ מסתבר דשיעור התשלומין אינו כפי שויו של השור בשעת העמב״ד אלא בשעת הנזק דאותה שעה היא היא המחייבתו למזיק בתשלומי נזקין.
והנה לפי״מ שבארנו תלוי דין שבח דאמרינן דלר׳ ישמעאל אינו גובה בדין כחש דאמרינן דמשלם מביתו, אבל באמת אינו מוכרח ואנו יכולין להסביר דין שבח לר׳ ישמעאל אפי׳ אם לא היינו אומרים דלר׳ ישמעאל אם כחש שור המזיק או נאבד משלם מביתו, ונאמר דסבר הגמ׳ דשומת תשלומי הנזק כיון דלר׳ ישמעאל הוא לפי שויו של השור המזיק ולפי שיעור זה נעשה דמי הנזק חוב על המזיק שיכול לסלקו בזוזי ורק דמ״מ אין גובין מנכסים אחרים דהקילה תורה שאין משלם אלא מגופו, אבל כיון שקצבת שיעור התשלומין הוא לפי שויו של השור לכן מסתבר דקצבה זו נעשית בשעת הנזק, אבל לר״ע לא אמרינן דנעשה קצבה ושיעור התשלומין אלא דאמרה תורה דעל שיעור כל פחת הנזק נעשה דין יוחלט בשעת העמב״ד וכנ״ל.
ומה שכתבנו זה הוא משום דאילולי דברי הר״ח ז״ל אינו מוכרח לפרש בגמ׳ דכחש כשעת העמב״ד דאמר ע״ז מני ר״ע היא דהיינו דלר׳ ישמעאל משלם המזיק מביתו. דנוכל לפרש באופן אחר דאמר שפיר מני ר״ע היא היינו דהברייתא דאמרה כיחש כשעת העמב״ד אשמעינן באמת להיפוך מפירש״י והיינו דלא נימא דאזלינן בתר שעת הנזק, ואם בשעת הנזק היה מגיע להניזק חצי השור כגון שור שוה מאתים שנגח לשור שוה מאתים ואין הנבלה יפה כלום, אז נימא דאם הוכחש אחר הנזק אין להניזק אלא חצי השור ועל זה אמר כיחש כשעת העמב״ד דאין אנו הולכין אחר שעת הנזק אלא אחר שעת העמב״ד, ואף שעכשיו הוא שוה רק מאה וחמשים יש לו מאה זוזי. ועל זה אמר שפיר מני ר״ע היא דעכ״פ זה הא קתני בברייתא דאחר שעת העמב״ד ולא אח״כ ואם הוכחש אחר העמב״ד אין להניזק אלא כפי שיעור שהיה לו בשעת העמב״ד, וכל זה לר״ע דסבר יוחלט השור, אבל לר׳ ישמעאל דסבר יושם השור וצריכים ב״ד לעשות גוביינא. וא״כ כל זמן שלא גבו השור והקנו אותו לניזק בתורת פרעון אפי׳ אחר העמב״ד אם הוכחש אינו מפסיד הניזק כלום. ובפי׳ זה היינו מרויחין בפשטות דברי הברייתא דבאמת לפי׳ הר״ח הוא דחוק כיון דמיירי בשור שוה מאתים שנגח לשור שוה מאתים וחבל בו בנ׳ זוז וחצי הנזק הוא כ״ה ולא מסתבר דכחש המזיק היינו ששור המזיק שהיה שוה מאתים אינו שוה עכשיו כ״ה והוא דחוק הרבה, ופירש״י מיושב שפיר דכחש המזיק מקצת אמרינן דנוטל כשעת העמב״ד ומפסיד חלק שמינית מהכחש, ולכן לשיטת הר״ח והרמב״ם דלא אמרינן יוחלט קודם העמב״ד, וא״א לפרש כפירש״י מרווח יותר לפרש כמו שכתבנו. דבאמת לא הוכחש אלא חלק מהשור ואשמעינן דנוטל הניזק כשעת העמב״ד ואינו מפסיד בשביל הכחש ומ״מ הוא דוקא לר״ע משום דלר׳ ישמעאל גם מהכחש שאחר העמב״ד עד הגוביינא אינו מפסיד וכנ״ל. ונרויח בזה שאין אנו צריכין לחידושו של הר״ח ז״ל דלר׳ ישמעאל משלם מביתו אם כחש המזיק או נאבד.
איברא דשיטת רש״י ג״כ הכי בדף ל״ו ע״א בהא דאמר ש״מ שני שוורים תמים שהזיקו רצה מזה גובה רצה מזה גובה ופי׳ רש״י ואם אבד האחד קם חברו תחתיו ומשתלם ממנו ומסיק דר״ע היא וטעמא דאיתנהו לתרווייהו וכו׳ ופירש״י אבל לר׳ ישמעאל כיון דאמר בע״ח הוא וזוזי הוא דמסיק ביה אבד האחד לא איבד את זכותו, והקשו בתוס׳ דהא לעיל אמרינן שחטו מה שעשה עשוי ופירשו בתוס׳ דלר״ע הוי חידוש אבל לר׳ ישמעאל לא הוי חידוש. ובמה דאמר מעיקרא ש״מ שני שוורים תמים הקשו בתוס׳ על פירש״י דלא הוי ליה למימר ש״מ אלא מסיפא הו״ל למיפרך דקתני אחד גדול ואחד קטן המע״ה א״כ כשאבד אחד מהן לא משתלם מאותו שנשאר, ודבריהם בזה תמוהין דהא ודאי אין ספק דאינו חולק ר׳ ישמעאל על זה הדין דתם משלם מגופו, ואם כן אם ספק הוא שמא קטן הזיק איך ישתלם מן הגדול דמי קטן, וכל הספק כאן הוא רק דנימא דכיון דנתחייב המזיק לשלם כפי דמי שור המזיק, לכן גם כשאבד לא פקע חיובו, אך קושייתם משחטו מה שעשה עשוי הוא קושיא חזקה דלשיטת הר״ח והרמב״ם נוכל להעמיד הך ברייתא כר״ע כיון דלר״ע נמי לא אמרינן יוחלט קודם העמדה בדין ושפיר מכרו מכור לרדיא, אבל רש״י דסובר להדיא כאן בברייתא גבי כחש ושבח מזיק דאמרינן יוחלט קודם העמב״ד, וכן משמע לכאורה בדף ל״ג ע״ב בברייתא דתני רב תחליפא קמי׳ דר׳ אבהו מכרו אינו מכור דפריך מכרו מאן אילימא מזיק מכרו אינו מכור מני ר״ע היא ופי׳ רש״י מכרו אינו מכור קס״ד אפי׳ לרדיא, ומוכח דסובר רש״י דלר״ע אינו מכור לרדיא, אכן אולי אפשר להעמיד שם אחר העמב״ד, אבל עכ״פ כאן מוכח להדיא דסובר דאמרינן יוחלט קודם העמב״ד, וא״כ ע״כ ברייתא בתרייתא בדף ל״ג דקתני מכרו מכור ע״כ דאתיא כר׳ ישמעאל וכן פי׳ הרשב״א שם דהך ברייתא כר׳ ישמעאל, וא״כ מדקתני שחטו מה שעשה עשוי ע״כ דאין המזיק צריך לשלם מביתו.
אכן כבר כתבנו למעלה בפ״ד הלכה ט׳ דיש לחלק לדעת רש״י בין קודם העמב״ד לאחר העמב״ד דמה שכתב בדף ל״ו דאם אבד האחד לא איבד את זכותו איירי אחר העמב״ד דכבר נתחייב המזיק לשלם אם לא יתן להניזק את המזיק ואז שפיר יש סברא דכמו דיכול לסלקו בזוזי כן גם הוא נתחייב בדמי ההיזק גם אם יאבד השור, וגבי שחטו מה שעשה עשוי הא מיירי קודם העמדה בדין.
ובמה שהקשיתי למעלה על דברי התוס׳ שהקשו על רש״י דלא הול״ל ש״מ אלא הו״ל למיפרך מסיפא דאחד גדול ואחד קטן, ודבריהם תמוהים דשם ודאי ליכא הו״א דיגבה גדול, אכן שבתי וראיתי דהתוס׳ מפרשים בכונת רש״י דא״א לומר דהא דאמר ש״מ הוא משום דנימא דלר׳ ישמעאל אם אבד שור המזיק לא הפסיד הניזק וישלם המזיק מביתו, דא״כ לא הו״ל לגמ׳ לומר שני שוורים שהזיקו רצה מזה גובה רצה מזה גובה, ופירש״י דאם אבד האחד גובה מהשני דהא לפי״ז אם אבד שור המזיק גובה תמיד משאר נכסים, וא״כ למה נקט שני שוורים שהזיקו, ולכן מפרשים התוס׳ בכונת רש״י דדוקא בשני שוורים שאחד מהן הזיק אמר דש״מ רצה מזה גובה, והיינו דכשאבד אחד גובה מספק מהשני ובטעמא דמילתא דאיך הוי סבר לומר כן אפשר לומר עפ״י מה דפסק הרמב״ם בפ׳ ב׳ מה׳ שאלה ופקדון הל׳ ח׳ דפשיעה בבעלים דמספק חייב השומר וכתב המ״מ דסובר הרמב״ם דכיון דמעיקר הדין צריך להיות חייב, ורק דהתורה פטרה בבעלים אפי׳ בפשיעה ולכן בספק בבעלים חייב, ולכן אפשר דגם בכה״ג למ״ד פלגא נזקא ממונא דמעיקר הדין הי׳ צריך להיות חייב נזק שלם, ורק דחס רחמנא עליו ופטרתו בחצי נזק מגופו, ולכן היכי דהוי ספק אם נאבד השור או לא אינו פטור מספק, ואף דיש לפקפק בזה דאפשר יש לחלק מספק בדין לספק במציאות, ועוד אפשר אינו דומה פשיעה בבעלים לחצי נזק אפי׳ אי פלגא נזקא ממונא מ״מ עכ״פ יש מקום לדון בזה, וכיון דבמתני׳ קתני שניהם חייבים ומפרש מעיקרא דכל אחד חייב ע״כ הוכיח דמספק גובין מכל אחד דא״א לומר דאתיא כר׳ ישמעאל ומשלם מביתו אם נאבד דא״כ לא שייך לומר שניהם חייבים, וזה הוא ש״מ שני שוורים תמים וכו׳ משום שזהו באמת חידוש דמספק יוכל הניזק לגבות מכל אחד.
ולכן למסקנא דמשני ר״ע הוא ומפרש רש״י אבל לר׳ ישמעאל כשאבד האחד לא איבד את זכותו אין כונת רש״י דוקא היכי דיש ספק מי נגח דלהלכה דקיי״ל פ״נ קנסא אין סברא כלל לחייב מספק אלא משום דכשנאבד שור המזיק צריך לשלם מביתו לר׳ ישמעאל ומשום זה הקשו בתוס׳ משחטו דלא מיירי בספק ובדעת רש״י כבר כתבנו לחלק בין קודם העמב״ד לאחר העמב״ד.
ובזה מבואר מה דבגמ׳ אמר מקודם ש״מ וכו׳, ומשני ר״ע הוא ודוקא דאיתנהו לתרווייהו, וקשה דאמאי לא תירץ לו לפי מה דהוי סבר מעיקרא דרצה מזה גובה ורק לומר דר׳ ישמעאל היא, וגם מה אמר ש״מ וכו׳ דמשמע דזהו חדוש גדול דהא אה״נ דלר׳ ישמעאל כן הדין, אכן לדברינו מבואר דבאמת מתחלה הוי סבר דדוקא בשביל שאחד משניהם הזיק וע״ז אמר ש״מ שמספק גובין והיינו דוקא אי פלגא נזקא ממונא אפשר לומר כן וגם זה אינו מבורר, ולכן אמר ש״מ שזהו בודאי חדוש גדול שמספק גובין, וע״ז מתרץ דהפי׳ במתני׳ הוא דמספק אינו גובה וכ״ז לר״ע אבל לר׳ ישמעאל גובה אפי׳ משאר נכסים, ועכשיו מיושב דהתוס׳ הקשו שפיר דאם נימא דמספק גובין א״כ גם באחד גדול ואחד קטן גובה מהגדול.
ובדעת רש״י יש לומר דדוקא בשני שוורים שמקודם שנאבד היה ודאי חיוב, אז סבר הגמ׳ דאפשר לומר דאם נאבד אחד יגבה השני מספק ובגדר ספק פטור דמספק לא יפטור את עצמו, אבל באחד גדול ואחד קטן דעל דמי הגדול לא נתחייב מעולם בודאי לכן אינו גובה מספק בדמי גדול, ולא נדמה זה להא דפשיעה בספק בבעלים או דרש״י גם שם לא יסבור כדעת הרמב״ם, ובדברינו מבואר מה דהתוס׳ קבעו שתי הקושיות על שני מקומות הקושיא דאחד גדול ואחד קטן קבעו מקודם על מה דאמר ש״מ שני שוורים תמים, והקושיא משחטו כתבו במסקנא על מה דמפרש רש״י דלר׳ ישמעאל אם נאבד משלם מביתו, משום דבאמת הם שני ענינים וכל קושיא במקומה ואינם שייכים זה לזה דמקודם הוכיחו דמספק אינו גובה ואח״כ הוכיחו דאינו משלם מביתו.
אח״כ ראיתי שהתורת חיים נחית למה שכתבתי וגם הפנ״י ציין לעיין בו ומשמע שמסכים לדבריו אבל באופן אחר, שהוא מפרש דבאמת רש״י אינו סובר דלר׳ ישמעאל אם נאבד משלם מביתו ומה שכתב רש״י דלר׳ ישמעאל אם אבד האחד לא איבד את זכותו היינו משום דהוי בגדר ספק פטור וספק פרעון שאינו יכול לפטור את עצמו מחובו, דמה שאם נאבד השור אינו גובה הוא גדר פטור ואינו פוטר את עצמו מספק, ולדעתי לומר כן בדעת רש״י באמת הוא דבר קשה דמה שכתבתי הוא רק ליישב ההו״א דגמ׳ דאמר שני שוורים תמים וכו׳ דהוכיח זה ממתני׳ להדיא דמספק גובין ע״כ אנו יכולין לומר כן אבל לומר כן באמת לא מסתבר הדבר, חדא דלמ״ד פ״נ קנסא איזה פטור יש כאן הא המזיק אינו מחוייב כלל לשלם מביתו, וכל הדין שיש להניזק הוא לגבות מגופו, וא״כ למה קורא לזה פטור אם נאבד השור, ועוד דבספק פרעון היכי דשניהם אינם יודעין הוא משנה מפורשת בגיטין דף ע״ח דאם זרק לו חובו מחצה על מחצה יחלוקו וכתב הרשב״א דטעמא הוא משום דהוי ספק פרעון ושניהם אינם יודעין, וא״כ ה״נ אמאי יגבה הניזק בודאי כל השור היה צריך להיות יחלוקו, ואף דיש לחלק דשם הוי ספק שמא כבר פרעו ויש אצל המלוה פרעון של הלוה, ואם יפרע פעם שני׳ יהי׳ אצלו כסף של הלוה, ולכן כיון שהמלוה בעצמו אינו יודע אינו יכול לגבות כולו ויחלוקו והכא ליכא ספק על פרעון אלא על פטור, מ״מ אינו מוכרח לחלק דהכא נמי אם אין חייב לו עכשיו הוי גזל מה שנוטל אצלו, ובכ״ז אמרינן דמוקמינן אחזקת חיוב וע״כ דמגיטין מוכח דלגבות כולו בספק פרעון צריך שהתובע יטעון ברי, ולכן אף שגם אנכי כתבתי באופן זה לפי דברי רש״י הוא רק בתורת הו״א ובגדר קושיא ש״מ שני שוורים תמים וכו׳, אבל שיהיה כן באמת זה אי אפשר לדעתי, בפרט דבאמת אינו גדר פטור כלל וכמש״כ, וגם התוס׳ ע״כ נחתו לסברא זו בדבור הקודם במה שהקשו על רש״י בהא דאמר ש״מ שני שוורים תמים דכונת רש״י דמטעם ספק יגבה וכמש״כ, ומ״מ במסקנא החליטו התוס׳ דכונת רש״י הוא דאם אבד משלם מביתו וכן האמת כדבריהם כמו שבארנו, ובקושיית התוס׳ משחטו מה שעשה עשוי כבר כתבנו לחלק בין קודם העמדה בדין לאחר העמדה בדין וכמו שנתבאר למעלה.
והנה נתבאר למעלה שיטת הר״ח דלרי״ש אם כיחש משלם מביתו דהא פי׳ כחש בשעת העמב״ד היינו דאינו משלם מביתו, וכתב דזהו אליבא דר״ע, אך באמת הר״ח סותר משנתו דגבי שחטו מה שעשה עשוי כתב וז״ל פי׳ חי הוא שוה מנה שחטו הוא שוה מנה פחות סלע ותנינן אינו חייב לשלם לרי״ש דאמר שורו של מזיק הוא והוא משועבד לניזק, והוא סותר שיטתו גבי כחש כשעת העמב״ד בתרתי. בין במה דמוכח להדיא שם דלרי״ש גובה משאר נכסים בין במה דמוכח שם דגם לר״ע לא אמרינן יוחלט קודם העמב״ד דהא כתב גבי שבח דשקיל ניזק משבחיה שיעור נזקו. ומוכח דאינו נוטל יותר מכדי נזקו וכמו שכן הוא דעת הרמב״ם לפנינו ומוכח דלר״ע נמי לא אמרינן יוחלט קודם העמב״ד ומשום זה סובר הרמב״ם דברייתא דשחטו מה שעשה עשוי הוא אליבא דר״ע דהא פסק כן להלכה בפ״ח הלכה ז׳. וכבר הקשה זה בס׳ מלבושי יו״ט והביא דברי הרמב״ן במלחמות ריש פ׳ שו״ש שהשיג על הבעה״מ דסובר דלרי״ש גובה משאר נכסים מהברייתא דשחטו וכ׳ דע״כ הוא כרי״ש. דלר״ע לא הוי מזיק שעבודו אלא מזיק ממונו וכתב שכן כ׳ הר״ח ז״ל והוא באמת פלא גדול.
והנה הביא בשם נכדו הרב הגאון ר׳ בצלאל ז״ל לתרץ דאף דנימא דמשלם מביתו לרי״ש היינו דוקא אם כחש או נאבד אבל הוזל כיון דהמזיק לפנינו אינו משלם מביתו דאינו משתלם אלא מגופו. ולכן בשחטו כיון דאמרינן זיקא בעלמא הוא דשקלי מינך הוי כמו הוזל. ואף דבאמת מדמי הגמ׳ שחטו לחפר בורות שיחין ומערות היינו רק לענין זה דהוי היזק ניכר, אבל מ״מ לענין שישלם המזיק מביתו לא הוי כמו כחש אלא כמו הוזל. אכן לדעתי אין הדבר נכון בסברא דאף דבגמ׳ אמר מהו דתימא אמר זיקא בעלמא וכו׳ זהו רק מהו דתימא אבל לא דנסבור להלכה דכחש חשיב שחסר חלק מזיק ושחטו הוי כמו שלא חסר אלא כמו הוזל. וגם עיקר חידושו דאף דנימא דמשלם מביתו היינו דוקא אם חסר ולא בהוזל אינו מוכרח כלל דמה נ״מ. דאי כפשוטו דאינו משתלם אלא מגופו א״כ אפי׳ חסר המזיק אינו משלם מביתו, וע״כ דנימא לשיטה זו דמה דאמרינן דאינו משתלם אלא מגופו היינו דלא נתחייב אלא בכדי שויו של השור או בשעת נגיחה כפי דמוכח לפיר״ח או בשעת העמב״ד כמו דמוכח לפירש״י לפימש״כ. ועכ״פ אין נ״מ בזה בין הופחת שור המזיק או הוזל.
ולכן נראה לי דהנה בפ״ד הלכה ט׳ כתבתי דלרי״ש הא דגובין בשור תם שמסרו לשומר מגוף השור ע״כ היינו משום דבשור תם לא הי׳ רשות להבעלים לפטור את עצמם מחיובם במסירתם לשומר. משום דאם נפטרו הבעלים אין סברא מה דגובין מגוף השור דדוקא לר״ע אפשר לומר הסברא דהאי תורא דאזקן מיניה משתלימנא משום דסבר יוחלט. ע״ש שהארכנו בזה. אך כ״ז הוא לענין חיובם של הבעלים שלא נפקע דמשום הכי גובין מגוף השור אבל בחיובו של השומר יש לדון בזה ולמעלה כתבנו בדעת הרמב״ם דלרי״ש כל החיוב לגבי הניזק הוא על הבעלים והשומר מחויב לבעלים. אבל בדעת הר״ח נוכל לומר דאף דלגבי לגבות מגופו לא פקע החיוב מהבעלים משום דלא יוכלו להפקיע זכותו של הניזק. מ״מ לענין דין לשלם מביתו בזה נעשה החיוב על השומר כמו במועד. וא״כ נוכל ליישב דברי הר״ח דברייתא שפיר אשמעינן דשחטו מה שעשה עשוי דפטור לשלם פחת שחיטה ואין להקשות דהא עכ״פ חייב לשלם מביתו בשביל היזק הנגיחה דהא איכא נ״מ אם הזיק השור בבית שומר ואח״כ שחטו אותו הבעלים.
אולם בדבר הסתירה השניה בדברי ר״ח ז״ל דבהא דשבח וכחש מזיק סובר דגם לר״ע לא אמרינן יוחלט קודם העמב״ד ובהא דשחטו מה שעשה עשוי כתב דאתיא דוקא כר׳ ישמעאל והרמב״ן פירש להדיא בדבריו דלר״ע לא הוי מזיק שעבודו אלא מזיק ממונו היטב אשר דבר הרב ר׳ בצלאל ז״ל הנ״ל דהר״ח יסבור כמש״כ התוס׳ בגיטין דף מ׳ ע״ב דהיכי דאינו יכול לסלקו בזוזי למפרע הוא גובה, ולכן לר״ע כיון דאית ליה יוחלט ורק דקודם העמב״ד אינו חלוט דקנס אינו זוכה עד העמב״ד מ״מ גם קודם אינו יכול לסלקו בזוזי ולכן אמרינן למפרע הוא גובה. ולכן אם שחטו אפי׳ קודם העמב״ד חייב לשלם דלא הוי מזיק שעבודו אלא מזיק ממונו. והרמב״ם דפסק להלכה הא דשחטו אינו משלם פחת שחיטה יסבור דבקנס לא אמרינן למפרע הוא גובה, ואף דאינו יכול לסלקו בזוזי כיון דקודם העמב״ד אכתי גברא לאו בר חיובא הוא.
והנה קצר במקום שצריך להאריך שכתב דהר״ח סובר כשיטת התוס׳ בגיטין ולא ביאר הדברים, דבאמת שיטת התוס׳ אינה כמו שרוצה בזה לבאר דעת הר״ח. דהתוס׳ מפרשים דמשום הכי אמרינן הקדשו מוקדש משום דר׳ אבהו ולא אמרינן דקדוש לגמרי דהקדש מפקיע מידי שעבוד, ובב״ק כתבו דמיירי בבעל מום דהוי קדושת דמים. ובגיטין כתבו דלרי״ש נמי אינו יכול לסלקו בזוזי. וכיון דאינו יכול לסלקו גם רבא מודה דלמפרע הוא גובה ולכן לא אמרינן בזה הקדש מפקיע מידי שעבוד. וא״כ אנו רואין דאף דאית להו לרי״ש למפרע הוא גובה מ״מ אמרינן דשחטו פטור מפחת שחיטה משום דהוי מזיק שעבודו. אלמא דאף דלמפרע הוא גובה מ״מ מי שהזיק קודם שגבה הוי בזה דין מזיק שעבודו. וא״כ איך נבוא ליישב בד׳ התוס׳ שיטת הר״ח ולומר דמשום הכי סובר הר״ח דשחטו פטור מפחת שחיטה דוקא לרי״ש ולא לר״ע אף דהר״ח סובר דלר״ע נמי לא אמרינן יוחלט קודם העמב״ד משום דהר״ח יסבור דלרי״ש יכול לסלקו ולר״ע אינו יכול לסלקו. וכיון דאינו יכול לסלקו. אמרינן למפרע הוא גובה וכיון דלמפרע הוא גובה לא הוי מזיק שעבודו אלא מזיק ממונו, דהא מדברי התוס׳ מוכח להיפוך דאף דאית להו דלרי״ש אינו יכול לסלקו ואמרינן למפרע הוא גובה ומשום הכי לא אמרינן הקדש מפקיע מידי שעבוד ומ״מ שחטו הוי מזיק שעבודו:
וצריך לומר לפי״ז דהר״ח יסבור סברא זו דלמפרע הוא גובה ויחלוק על שיטת התוס׳ דסוברים דמ״מ מקרי מזיק שעבודו ויסבור דלא מקרי מזיק שעבודו אלא מזיק ממונו. וצריך להסביר עוד לפי״ז מה דאמרינן דלענין כחש ושבח אינו זוכה גם לדברי הר״ח זכיה גמורה שיהיה השבח שלו אפי׳ היותר על דמי הנזק וכן שיפסיד בכחש השור לפי חלקו, ואמרינן דקודם העמב״ד אכתי אין השור שלו. ולענין שחטו נאמר המזיק צריך לשלם דהוי כמו שכבר גבה. וצריך לומר דלא דמי דין שומת הגוביינא לדין אם מי שהוא הזיק את דבר המשועבד. דלענין שומת הגוביינא ודאי שמין כבשעת גוביינא דאף דאמרינן למפרע הוא גובה היינו דמה שיגבה אח״כ הוי כמו שגבה למפרע. אבל אופן הגוביינא הוא כמה ששוה בשעת גוביינא וכמו דאין לו להגובה הזיק ורויח ביוקרא וזולא ה״נ אין לו הזיק וריוח בכחש ושבח, ומ״מ אם אחרים הזיקו או אפי׳ הבעלים בעצמם חייבים לשלם דלענין זה אמרינן למפרע הוא גובה. ולפי״ז א״צ לומר דהרמב״ם סובר דלא אמרינן למפרע הוא גובה דיכול לסבור כדעת התוס׳ וכנ״ל. ורק שנכון לומר כן דלא נסבור בקנס למפרע הוא גובה.
ובאופן אחר יש לומר דבמה שהוא בגדר שעבוד גם הר״ח יסבור כשיטת התוס׳ דלא מהני הא דלמפרע הוא גובה דלא יהיה בזה דין דמזיק שעבודו. ומה דסובר הר״ח דלר״ע שחטו חייב לשלם אף דלענין כחש ושבח סובר דלא אמרינן יוחלט קודם העמב״ד משום דסובר דאף דלא אמרינן יוחלט למפרע ולא נעשה דין בשעת נגיחה כמה מגיע להניזק בשור המזיק ואיזה חלק יש לו בו דזה מתברר דוקא בשעת העמב״ד וכפי שויו של שור המזיק בשעת העמב״ד בין לענין יוקרא וזולא בין לענין כחש ושבח, מ״מ כיון דבשעת נגיחה נעשה דין שעם העמב״ד יהי׳ חלק שור המזיק המגיע לשיעור הנזק של הניזק בלא שום קנינים זה כבר זכות בעצם שור הניזק משעת נגיחה ולא דמי לשעבוד דכשיגבה צריך הוא לעשות קנין לגבות חובו, ולכן זכות זה יש לו דין ממון שאפי׳ מ״ד מזיק שעבודו של חבירו פטור בזה מודה דחייב, ובזה מיושבים דברי הר״ח דאף בכחש ושבח סובר דאינו זוכה משעת היזק, מ״מ בשחטו סובר שפיר דחייב לשלם לר״ע, אבל הרמב״ם בודאי חולק בזה על הר״ח וסובר דכיון דקודם העמב״ד לא אמרינן יוחלט שפיר פטור מלשלם אם שחטו, ולא עוד אלא שהרמב״ם סובר דקודם העמב״ד עוד גרע משעבוד דגבי שעבוד פסק המזיק שעבודו של חבירו חייב, וכבר הקשה שם הלח״מ בזה ע״ש.
והנה נתברר לנו ארבעה שיטות בהך דינא דשיטת רש״י ותוס׳, וכן הוא שיטת הטור דלר״ע דקיי״ל הכי דיוחלט השור נעשה מוחלט למפרע משעת הנזק ויש לו חלק בשבח אפי׳ יותר משיעור נזקו ומפסיד בכחש לפי חלקו, ולדעת רי״ש מחולקים רש״י ותוס׳ דרש״י סובר דלרי״ש צריך המזיק לשלם מביתו אם כיחש או נאבד אחר העמב״ד והתוס׳ סוברים דלעולם אינו משתלם אלא מגופו ושיטת ר״ח והרמב״ם דאפי׳ לר״ע לא אמרינן יוחלט עד אחר העמב״ד ולכן אינו נוטל חלק בשבח ואינו מפסיד בכחש ורק דגובה משבח כל שיעור הנזק, ולרי״ש סובר הר״ח ג״כ דצריך המזיק לשלם מביתו אם כחש שור המזיק, אלא דסובר עוד יותר דאפי׳ כחש קודם העמב״ד משלם המזיק מביתו לפי חשבון שהיה שוה השור המזיק בשעת נגיחה, ובדעת הרמב״ם כתבנו למעלה דאפשר לפרש הסוגיא בלא חידושו של הר״ח ז״ל, ולענין שחטו המזיק קודם העמב״ד חולקים הר״ח והרמב״ם דהר״ח סובר דאפי׳ אי מזיק שעבודו של חבירו פטור מ״מ לר״ע דאמרינן יוחלט אפי׳ קודם העמב״ד עדיף משעבוד וצריך לשלם, והרמב״ם סובר להיפוך דאפי׳ לדידן דאית לן מזיק שעבודו של חבירו חייב, קודם העמב״ד בקנס פטור.
ומה דהשמיט הרמב״ם דין דכחש מזיק כשעת העמב״ד וכפי׳ הר״ח או כמש״כ, הוא משום דבהלכה ט׳ כשהזכיר דין מגופו לא כתב שור שוה מאתים שנגח לשור שוה מאתים כדאיתא בגמ׳, וכתב שור שוה מאתים שנגחוהו וכו׳, ולא הזכיר שויו של שור המזיק וע״ז כתב ואם היה תם משלם לו חמשים מגופו, הרי שכתב להדיא דבשעת העמב״ד משלם חמשים מגופו אף אם הוא שויו של כל שור המזיק ואין אנו צריכין לדעת כמה היה שוה בשעת הנזק, ואי להשמיענו דכחש לאחר העמב״ד הכחש של המזיק גם זה אינו צריך כיון דאשמעינן דינא דברייתא הקודמת בפ״ח הלכה ח׳ דאחר העמב״ד מכרו אינו מכור אפי׳ לרדיא והיינו משום דכבר נעשה שלו, א״כ פשיטא דהוכחש הוכחש לו, ואי לאשמעינן דהוכחש ואינו שוה כבשעת הנזק אין המזיק משלם מביתו, אף זה כבר השמיענו בפ״ח הלכה ז׳ דשחטו גובה מבשרו ומוכח דאינו משלם המזיק אף מה שהזיק בעצמו כש״כ מה שהוכחש ממילא, והברייתא שפיר תני דינא דכחש לאשמעינן כל הני שכתבנו אבל הרמב״ם לא הוצרך לאשמיענו שכבר השמיענו כל דין במקומו.
והנה הרמב״ם פסק דבפטמו אינו גובה הניזק על הנזק משבח כלום, ובתוס׳ כתבו דאם שבח יותר על ההוצאה נוטל הניזק את השבח, ומבואר הדבר בחו״מ סי׳ ת״ד ס״ב דהמחבר הביא דעת הרמב״ם והרמ״א הביא דעת הטור דהוא דעת התוס׳ והרשב״א בחדושיו הביא דעת הראב״ד דלא שקיל ניזק בשבח פטום, משום דלא דמי לשותפין דאם שותף אחד מפטם שקיל השני בשבח דשותפי אדעתא דשותפות קא מפטמי ותרווייהו סמכי אהדדי אבל הכא לאו שותפות גמור הוא ואיאושי מיאש ניזק מההיא פטמא ומזיק נמי לאו אדעתא דשותפות קא מפטם לי׳ עכ״ד הראב״ד, והרשב״א סיים וצריכא עיונא, ודברי הראב״ד אינם ברורים דמה שחלק בין שותפין לניזק ומזיק אינו מספיק כלל דאטו רק בשותפין הוי דינא דהמפטם נוטל היציאה, הא גם במפטם שור חברו שלא מדעתו נמי צריך להיות הכי כמו ביורד לשדה חברו שלא ברשות דאם עשוי׳ ליטע שמין לו כאריס, ואם אינה עשוי׳ ליטע אם השבח יותר על ההוצאה נוטל ההוצאה וא״כ מה איפכת לן דהמזיק לא פטם אדעתא דניזק, ומה שכתב דהניזק גופו איאושי מיאש אינו מובן כלל דאמאי יתייאש ואי משום שלא חשב שהמזיק יפטם אותו, כל מפטם בהמת חברו לא חשבו הבעלים שאחרים יפטמו, והנה מה שהקשיתי דהא הך דינא אינו דוקא בשותפין אלא בכל מפטם בהמת חברו ושהוכחתי מכל יורד לשדה חברו, לכאורה יש לדחות דהתם בקרקע דאינה נגזלת, אבל במפטם בהמת חברו אף דאם לא נחת אדעתא דגזלנותא אלא אדעתא לפטם וליטול שכר מהבעלים אף שעשה שלא מדעת הבעלים, בכה״ג ודאי לא דמי להא דמזיק וניזק ודמי למש״כ הראב״ד לשותף אבל אם נחת אדעתא דגזלנותא שייך באמת השבח לגזלן, דהא קיי״ל שבח גזלה דגזלן הוי, ושיטת הרא״ש והטור דשבח שעל גבי גזלה דגזלן הוי אפי׳ בלא יאוש וכן שיטת הראב״ד בפ״ב מה׳ גזלה, אלא דבאמת זהו רק בגזלן ומפני תקנת השבים או מפני דין שינוי, אבל בלא דין שינוי ותקנת השבים הי׳ בודאי דין דיורד לתוך שדה חבירו, וכן מבואר ברשב״א בהגוזל עצים דף כ״ד וז״ל שבח מפני תקנת השבים, לא שבח דפטמה גזלן קאמר דאלו כן מדינא נוטל בלא תקנת השבים דאמר לי׳ אנא מפטמנא ואת שקלת וכו׳ אלא שבח שהשביחה ממילא וכו׳ וא״נ שפטמה ונוטל שבח היתר על ההוצאה וכל זה מפני תקנת השבים למ״ד שינוי במקומו עומד עכ״ל. ומוכח להדיא דגם בפטמו גזלן הוי שייך לנגזל השבח היתר על ההוצאה אי לאו שינוי או תקנת השבים, וא״כ הכא במזיק וניזק דלא שייך לא שינוי ולא תקנת השבים מן הדין שייך השבח היתר על ההוצאה לניזק וכשיטת התוס׳ והטור. וגם בלא זה אפי׳ אם בגזלן היה קונה השבח משום דין דכאשר גזל עכ״פ במזיק לא שייך שיקנה מדין כאשר גזל דהא אינו גזלן וכמו דצריך לשלם עבור הרדיא כמו שכתב הטור ועיין בקצוה״ח סי׳ ת״ז סק״ד.
והנה הרמב״ם בפ״ב מה׳ גזלה הלכ׳ ב׳ פסק דשבח שע״ג גזלה הוי דגזלן דוקא לאחר יאוש מפני תקנת השבים, ומחלק בין הושבחה מאליו או בשביל שפטמה דאי הושבחה מאליו הוי שבח דגזלן דוקא לאחר יאוש אבל אם שבח מחמת שפטמו הגזלן הוי שבח דגזלן אפי׳ קודם יאוש, ונמצא דבעיקר דינא חילק הרמב״ם שם כמו כאן לענין מזיק וניזק בין שבח ממילא ובין שבח מחמת שפטמו. אלא דצריך לבאר טעמא דהכא ודהתם. אמאי לא יהי׳ השבח היתר על ההוצאה גבי גזלה לבעלים ולגבי היזק לניזק. והנה מצינו עוד שני מקומות דחלק הרמב״ם בין שבח ממילא ובין שבח מחמת הוצאה והוא בפכ״א מה׳ מלוה ולוה הל׳ א׳ לענין דין בע״ח גובה את השבח דאם הושבח ביד הלוקח שבח ממילא טורף המלוה כל השבח ואם הושבח מחמת הוצאה גובה המלוה חצי השבח, וחצי השבח ללוקח. ובחו״מ בסי׳ קט״ו כ׳ הטור שהרא״ש לא חילק בזה ובכל שבח נוטל הלוקח חצי שבח. וכן כ׳ הב״י שהרמב״ן והרשב״א ושאר ראשונים חולקין על הרמב״ם בזה. ועיין בש״ך שם ס״ק ה׳ דביאר שיטתו של הרמב״ם משום דהא דגובה הבע״ח רק חצי שבח הוא משום דכל עיקר דגובה הבע״ח שבח הוא משום דהוי דאיקני והיינו דהלוה שעבד לו השבח שישביח הלוקח ולכן גם הלוקח נוטל חצי השבח דבדאוקני ולוה ולוה וקנה חולקין המוקדם עם המאוחר וזה מבואר בגמ׳ בב״ב דף קנ״ז. וזה דוקא היכי דצריך לדין דאקני אבל שבח דממילא הוי דקנה ולא דאקני כדאמרינן בב״ב פ׳ יש נוחלין גבי בכור דאין נוטל פי שנים בשבח ששבחו מחמת הוצאה משום דהוי ראוי ובשבחא דממילא שקיל דהוי מוחזק וכ׳ הש״ך וז״ל ואין להתעקש ולומר דמ״מ הוי דאקנה דלא נהירא כלל לומר הכי וכו׳ ע״ש בדבריו. ועם כל הביאור לא באר לנו הש״ך עיקר הסברא במה דהוי דקנה וכן במה דהוי מוחזק. ואם נימא דבשבחא דממילא נוטל הבע״ח השבח לא משום דין דאקני אלא משום דין ארעאי אשבח היינו שהקרקע שיש לי עלי׳ שעבוד נתגדלה ולכן אגבה מכולה. א״כ גם בשבחא דמחמת הוצאה אמאי אינו גובה משבח היותר על ההוצאה דהא בזה אפי׳ בגזלן שייך השבח היותר על ההוצאה לנגזל כיון דקרקע אינה נגזלת. ובפרט דהכא בבע״ח וכן בבכור ליכא טעמא דגזלן ואפי׳ במטלטלין אמאי אינם נוטלים בשבח היותר על ההוצאה. ועוד יותר צריך ביאור דברי הגמ׳ שם גבי בכור דאמר כי פליגי בחפירה והוי שובלי שלפופי והוי תמרי דמר סבר שבחא דממילא ומר סבר אשתני. וצריך ביאור דמה שייך שינוי לכאן אטו הפשוטים גזלו מהבכור. עוד יותר פי׳ להדיא הרשב״א בדף קכ״ו בהא דאמר אבל דרכום דטעמא משום דקנאים בשינוי כדתנן הגוזל עצים ועשאן כלים משלם כשעת הגזלה ודבר זה תמוה מאוד דמה שייך דין זה לגזלן.
והנראה בזה עפ״י מה דנבאר עיקר דינא דשינוי. והנה בתמורה אמרינן והרי גזלה דרחמנא אמר לא תגזול ותנן הגוזל עצים ועשאן כלים משלם כשעת הגזלה ומשני שאני גזלה דכתיב והשיב את הגזלה אם כעין שגזל יחזיר ואם לאו דמים בעלמא בעי שלומי ובסוף הסוגיא אמרינן דאביי ורבא בשינוי קונה פליגי ופירש״י דלמ״ד אי עביד מהני קונה בשינוי בלא טעמא דאשר גזל והיינו מהא דילפינן בב״ק מהן ולא שינוייהם. וצריך ביאור היכי ידעינן בלא קרא דאשר גזל מהן ולא שינוייהם דשינוי קונה, ועוד צריך ביאור הא דהגמ׳ תולה שינוי באי עביד לא מהני וכבר הקשה הנתה״מ בסי׳ שס״א דהא שינוי מהני גם בשינוי דממילא והיכי דמהני ממילא לא שייך אי עביד לא מהני כמש״כ התוס׳ בתמורה שם לגבי צורם אוזן בכור. והנתה״מ תי׳ דמיירי לענין שינוי החוזר לברייתו דבזה צריך דוקא שינוי דבידים. וזה קשה דמשמע דפריך שם אדינא דאורייתא דאי מדרבנן משום תקנת השבים לא שייך להקשות מאי עביד לא מהני. ואי קאי לפי מה שכ׳ התוס׳ בב״ק דשינוי החוזר לברייתו מהני לרבה מדאורייתא. והא דאמר בריש הגוזל עצים דשינוי החוזר הוא מדרבנן הוא אליבא דר׳ יוחנן דדריש אשר גזל מ״מ. א״כ הוא דלא כהסוגיא דתמורה דשם איתא דלמ״ד אי עביד מהני לא צריך לקרא דאשר גזל ורק למ״ד אי עביד לא מהני ילפינן מקרא דאשר גזל. ויהיה צריך לומר דר׳ יוחנן ורבה ורב חסדא כולהו ס״ל אי עביד לא מהני. וקשה קצת להכניס כל הנך אמוראי בפלוגתא דאביי ורבא ומצאתי שהקצוה״ח במשובב נתיבות בסי׳ ל״ד כ׳ ג״כ דא״א דיהי׳ על השינוי דין אעל״מ כיון דשינוי דממילא נמי מהני אלא דהיינו לענין דין הגזלה דאם הגזלה לא הי׳ מועיל לא הי׳ מהני מה שנשתנה שיקנה בשביל זה הגזלן את הדבר שנשתנה וביאור הדבר נראה דלא כמו שרוצה לומר בעונג יו״ט דאי לאו קרא דוהשיב את הגזלה הי׳ קונה הגזלה ולכן מהני שינוי דנפטר מהשבה וממילא הוא שלו דזה לא ניתן ליאמר דמהיכי תיתי יקנה הגזלן דבר שאינו שלו ומהיכי תיתי נאמר כאן אי עביד מהני דהא לוקח שרוצה לקנות ממוכר צריך דעת מקנה. ולא שייך כלל להוכיח דאי לא מהני אמאי לקי אפי׳ אם הי׳ לוקה על גזל דעכ״פ הלא גזל ממון חברו. ועדיף מזה ידוע דברי היראים דאפי׳ למ״ד גזל עכו״ם מותר מ״מ אינו שלו. אלא מה דנאמר אי עביד מהני או לא מהני לענין גזלה היינו דמהני הגזלה שיהי׳ החפץ ברשות הגזלן והיינו דבגזלה מוציא החפץ מרשות הבעלים וגם מכניסה לרשותו. ולהדיא אמרינן אמרינן זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו ומוכח דלגבי הגזלן לא הוי אלא שאינו שלו ולא שאינו ברשותו והיינו משום דמהני הגזלה שתהי׳ ברשותו. ולכן כיון דילפינן מהן ולא שינוייהם דדבר שנשתנה אינו אותו הדבר שהי׳ מקודם. ולכן כשנשתנה ברשות הגזלן נעשה של הגזלן דברשותו נשתנה. וזהו טעמא דכתבו התוס׳ בב״ק בדף ס״ט דאפשר דאפי׳ אין הגזלה ברשות הגזלן קונה ביאוש. והיינו משום דבהגזלה נעשה ברשות הגזלן ואפי׳ אינה עומדת בחצרו כיון שנתייאשו הבעלים ופקע דין בעלים נעשה ממילא של הגזלן אף שאינה עומדת בחצרו כיון דהוא ברשותו.

וכמו שנתבאר דטעמא דשינוי הוא משום דמה שנשתנה ברשות הגזלן שייך לגזלן ה״נ בדין שבח מחלק הרמב״ם בין שבחא דממילא לשבח דבידים והיינו כמו דחזינן דתוקף עבדו של חברו ועשה בו מלאכה אם עבדים נגזלים אינו נותן שכר, וכן בתוקף ספינתו אם נחת אדעתא דגזלנותא, וחזינן דאף דהגזלה בדין שלו הוא של הבעלים מ״מ אינו נותן הגזלן שכר שמוש, ואף דלכאורה לא שייך כאן דינא דאשר גזל דהא לא נשתנה הגזלה ורק שנשתמש בו ואמאי לא ישלם לבעלים, ומוכח דכיון דהגזלה אף שהוא של הבעלים אבל אינה עומדת ברשות הבעלים ולכן מה שנשתמש בה הגזלן ועשה שבח בידים אינו שייך לבעלים וה״נ לענין שבח דבידים שהשביח בגוף הגזלה דאף דשבח דממילא כיון שלא נשתנה שייך לבעלים אם לא משום תקנת השבים, ולדעת הרמב״ם זהו דוקא אחר יאוש, זהו דוקא בשבח דממילא, אבל שבח דבידים שהשביח הגזלן מהני למנין זה מה שהוא ברשותו דלא יהי׳ שייך השבח לבעלים שהוא שלהן אלא לגזלן כיון שהוא ברשותו.

ועכשיו נראה דזהו החלוק בבכור כיון דאשכחן דיש לבכור קודם חלוקה, ואמרינן דמתנה קרי׳ רחמנא מה מתנה עד דמטיא לידי׳ אף חלק בכורה עד דמטיא לידי׳ וע״כ דהא דאמרינן יש לו לבכור קודם חלוקה היינו דיש לו דין ליטול החלק בכורה ויכול למכור זה הזכות לאחרים, אבל מ״מ כל זמן שלא לקח החלק בכורה אינו עומד ברשותו דאין לו אלא זכות ליקח אותו אבל אכתי לא קאי ברשותו, ולכן לענין שבח דממילא שייך להבכור דכמו שנוטל החלק בכורה כן נוטל מה שהושבח דמה שהי׳ לו זכות ליקח זה גופא הושבח ושלו הושבח אבל בשבח שהשביחו היורשים מחמת הוצאה כיון דחזינן גבי גזלן דכיון דעומד ברשותו השבח שהשביח מחמת הוצאה דפטום שייך לגזלן אפי׳ השבח היותר על ההוצאה ה״נ גבי בכור כיון דהנכסים עומדים ברשות היורשים לכן שבחא דמחמת הוצאה שייך ליורשים וה״נ דינא דבע״ח ולוקח דהדין שיש להבע״ח לגבות הקרקע מועיל לענין זה שיגבה הבע״ח גם מן השבח. דאותה הקרקע שיש עלי׳ שעבוד היא השביחה ואף דאינו כמו שהוא של הבע״ח לענין דנימא דהשבח יהי׳ שלו אפי׳ יותר מכדי חובו משום דמכאן ולהבא הוא גובה ואינו שלו ממש, אבל מ״מ זה הדין שיש לו לגבות מהקרקע בעד חובו זה הדין גופו הוא גם על השבח שהשביחה ממילא, אבל השבח שהשביח הלוקח מחמת הוצאה כיון דעכ״פ השדה אינה עומדת ברשות הבע״ח אלא ברשות הלוקח לכן זה לא שייך מעיקר דינא דשעבוד לבע״ח כלל, ומה שגובה הבע״ח גם משבח שהושבח מחמת הוצאה הוא רק משום שכך כותב לו מוכר ללוקח והוי כמו שהשביח הלוקח על דעת זה שיגבה הבע״ח גם משבח זה, ולכן כיון דמעיקר דין שעבוד אינו גובה משום דזהו מילתא אחריתא ורק משום שעל אופן זה השביח הלוקח לכן הוי כמו דאקני קנה ומכר דמשתעבד להבע״ח ולהלוקח בשוה משום שגם הלוקח הוא בע״ח שיש לו שעבוד אחריות.

אלא דמ״מ מצינו חילוק בין דינא דבע״ח לדינא דבכור דגבי בכור אמרינן בגמ׳ דדוקא דיקלא ואלים ארעא ואסקא שרטון נוטל הבכור אבל חפירה והוי שובלי שלפופי והוי תמרי אינו נוטל, וגבי בע״ח נוטל הבע״ח אפי׳ מפירות שגדלו לגמרי ברשות הלוקח ואפי׳ פירות שאין צריכין לקרקע סובר הרמב״ם דגובה בע״ח כמו שפסק בפ׳ כ״א מהל׳ מלוה ולוה הל׳ ב׳ וז״ל, כל הפירות שאכל הלוקח אינן נטרפין ממנו אבל הפירות המחוברין לקרקע אעפ״י שאינן צריכין לקרקע כענבים שהגיעו להבצר הרי בע״ח גובה מהן כמו שגובה מן השבח עכ״ל, ומשמע מדבריו דאי הוי שבחא דממילא דגובה בלא דאקני וגובה הכל כמו כל שבחא דממילא, ומזה אני תמה מאוד על הש״ך בסי׳ קט״ו שמדמה לגמרי דין בכור לדין בע״ח לענין שבח ומשום זה רוצה להגיה בדברי הרמב״ם דמה שכתב הרמב״ם וכן בשו״ע ועלו בה אילנות דצריך לומר ועבו בה אילנות, משום דגבי בכור לא אמרינן דשקיל אלא דיקלא ואלים אבל לא אילן חדש, ודבריו תמוהים דהא גבי פירות חלוקין דין בע״ח ודין בכור וא״כ ה״נ לענין עלו בה אילנות דהוי כמו שנעשו פירות, ולפלא על התומים דשקיל וטרי בדברי הש״ך ולא השיג על דבריו מדין פירות, והיינו דהא דבכור אינו נוטל בשלפופי והוי תמרי לא שייך לדין שבח דבע״ח אף דאנו מחלקין בבע״ח בין שבחא דממילא לשבח דבידים. דבבכור איכא קרא דבכל אשר ימצא לו דשייך לבכור דוקא מה שמצוי, ולכן אף דעפ״י דין הי׳ שייך לבכור אפי׳ שבח דשלפופי והוי תמרי ואפי׳ פירות שלא היו בשעת מיתה כלל כמו דגובה הבע״ח כיון דיש לבכור קודם חלוקה ושדה שלו גדלה פירות ומ״מ להכי מיעטה התורה מבכל אשר ימצא לו דבשעת חלוקה יטול הבכור דוקא ממה שהי׳ מצוי בשעת מיתה ולפי״ז אין דמיון כלל הא דבע״ח להא דבכור. אלא דמ״מ בזה יש לומר כדברי הש״ך דיש לדמות דין בכור לדין בע״ח לענין הנ״מ בין שבחא דממילא לשבחא דבידים, דכיון דעכ״פ חזינן בבכור דממעטינן מבכל אשר ימצא לו מ״מ אמרינן דשבחא דממילא כיון דקרקע של הבכור השביחה לא נתמעט מבכל אשר ימצא לו, ומ״מ אמרינן דשבחא דבידים לא הוי של הבכור ואפשר דבזה נאמר דמהני הך סברא דמהני בבע״ח משום דכיון דמי שהוא ברשותו עשה השבח בידים שייך לו השבח, דהא לענין אי נקרא אשר ימצא הי׳ אפשר לומר דאין נ״מ בין שבחא דממילא בין שבחא דבידים דלא דמי לפירות שגדלו דאמרינן אישתני ואין זה אשר ימצא אבל שבח שהושבח עצם הקרקע לענין אם אפשר למקרי אשר ימצא דנימא ארעאי אשבח הי׳ אפשר לומר דאין נ״מ משבחא דממילא לשבחא דבידים, ולכן נוכל לומר דלענין זה הוא חד דינא כמו שבחא דבידים שהשביח לוקח לגבי בע״ח דאמרינן דדוקא בשבחא דממילא אמרינן ארעאי אשבח ולא בשבחא דבידים.

והנה התומים הוכיח כדעת הש״ך דנ״מ לענין בע״ח מדיקלא ואלים לשלפופי והוי תמרי, מהא דאמר בפ׳ יש בכור בהא דאמרינן וכולן אין נוטלין בשבח ואמר בגמ׳ לאתויי שבחא דממילא שלפופי והוי תמרי, ומוכח דדיקלא ואלים גובה גם אשה בכתובתה ואם נימא דגבי בע״ח יש לזה דין שבחא דממילא א״כ למה חילקו חכמים בין דיקלא ואלים ובין שלפופי והוי תמרי לענין אשה בכתובתה וע״כ דשלפופי והוי תמרי גם בע״ח אינו גובה אלא משום דאקני וכתובה תיקנו חכמים דאינו גובה משבח שהשביח לוקח אפי׳ היכי דכתב הבעל דאקני, וזהו קושיא על שיטת הרמב״ם דסובר דגובה בע״ח אפי׳ פירות ולפלא שלא הרגיש התומים בזה, אכן באמת פסק הרמב״ם בפט״ז מה׳ אישות הלכה ה׳ וז״ל ואינה גובה משבח ששבחו נכסים לאחר מיתת הבעל ולא חילק שום חילוק בין שבחא דבידים לשבחא דממילא, וכן בשבחא דממילא גופה בין דיקלא ואלים או שלפופי והוי תמרי ומוכח דבכל שבח אין גובין אפי׳ דיקלא ואלים, ולשיטתו נצטרך לומר דהא דאמר בגמ׳ לאתויי שלפופי והוי תמרי היינו משום דהתם במתני׳ קתני נמי בכור אבל באמת לא דמו זה לזה ואף דמתני׳ נקט כל הני דאין גובין משבח מ״מ לא דמו דבכור דוקא בשלפופי והוי תמרי אינו נוטל ואשה בכתובתה גם בדיקלא ואלים אינה נוטלת, אלא דלכאורה יקשה לן כיון דעכ״פ אמרינן גבי בכור דשלפופי והוי תמרי אישתני וא״כ הוי בגדר שינוי וכמו דלמד הרמב״ם גבי דרכום מהגוזל עצים ועשאן כלים דמשלם כשעת הגזלה, וכמו שהסברנו דאף דלא הוי כאן גזלן מ״מ מהני שינוי משום דאכתי עומד ברשות היורשין וא״כ גבי בע״ח נמי כיון שהסברנו דדמי להנך משום דהקרקע עומד ברשות הלוה והבע״ח יש לו רק שעבוד ואמאי לא יועיל שינוי דשלפופי והוי תמרי, אך באמת מיושב שפיר דהרמב״ם לשיטתו דסובר נמי גבי גזלן דגוזל פרה ונתעברה אצלו וילדה דלא הוי שינוי ודוקא אחר יאוש קונה הגזלן משום תקנת השבים אבל קודם יאוש לא קנה כמו שפסק להדיא בפ״ב מה׳ גזלה הלכה ז׳, וא״כ שפיר מיושב דכמו דסובר דפרה שנתעברה וילדה לא הוי שינוי והולד לנגזל ה״נ לענין בע״ח ולענין פירות שגדלו בשדה אפי׳ שלא היו פירות כלל מ״מ לא הוי שינוי ובפרט שלפופי והוי תמרי דלא הוי שינוי, ודוקא לענין בכור דכתיב בכל אשר ימצא לו בעינן דוקא שלא יהי׳ שום שינוי ושיהי׳ ממש מה שהניח אביהם ולכן רק שבח שלא נשתנה הוי בכלל אשר ימצא, אבל חפירה והוי שובלי שלפופי והוי תמרי דאשתני לא הוי בכלל בכל אשר ימצא לו.

ובזה מבואר מה דפסק הרמב״ם גבי בע״ח דדוקא פירות מחוברין גובה הבע״ח ולא פירות תלושין והוא מדברי הרי״ף וכ׳ הש״ך בסי׳ קט״ו סק׳ י״ז דטעמא משום דהוי מטלטלין ולא משתעבדי לבע״ח, והקשה התומים דא״כ אם כתב לו הלוה שעבוד מטלטלין אג״ק יגבה גם מפירות תלושין, וכ׳ התומים דטעמא משום דכיון דכל טעמא דגובה הוא משום שכך כותב לו וא״כ בפירות התלושין שאין עליהם שם שבח אלא שם פירות ופיריהון לא כתב לו כמו שכ׳ התוס׳ בב״מ דף ט״ו, וגם טעם התומים לכאורה אינו מיושב חדא דא״כ היכי דכתב לו מוכר ללוקח פירי וכדאמרינן שם אמליך וכתוב שופרא שבחא לפירי א״כ יגבה הבע״ח נמי מפירי ואף דאמרינן שם אי בבע״ח בע״ח מי אית לי׳ פירי אלא בלוקח מגזלן מ״מ קשה דעכ״פ עכשיו כשכתב לו פירי הלא יגבה הלוקח גם בעד הפירי שיגבה ממנו הבע״ח וא״כ למה לא יגבה הבע״ח פירי, ועוד דעשינו בזה הסבה מסובב והמסובב סבה דשבח גובה הבע״ח בשביל שכותב לו מוכר ללוקח ופירי אין גובה בשביל שאינו כותב לו וכשכותב לו פירי מקשה בגמ׳ בע״ח מי אית לי׳ פירי נימא דאדרבה כשכותב לו מוכר ללוקח פירי יגבה בשביל זה הבע״ח מפירי אכן בזה יש לומר דאף דעיקר הדין כן הוא דשבחא דבידים שגובה הבע״ח הוא בשביל שכך כותב לו, אפשר לומר דכיון דשבחא דממילא גובה הבע״ח וצריך לכתוב המוכר ללוקח לא חילקו וכותב לו כל מיני שבח, אבל בפירות לא שייך לומר כן אבל לפי״מ שכתבתי למעלה דמשמע מלשון הרמב״ם דפירות המחוברין לקרקע יש להם דין שבח לכל דבר וכשגדלו ממילא בקרקע דהיינו שהשדה היתה זרועה אצל המוכר ונשתעבדה לבע״ח ואח״כ גדלה אצל הלוקח הו״ל שבחא דממילא וגובה כל הפירות ולא חצי משום דלא הוי דאקני, וא״כ אין אנו צריכין כאן לטעמא דשכך כותב לו, וא״כ יקשה אמאי אינו גובה מפירות התלושין, אכן לפי מה שכתבתי מיושב הדבר בפשיטות דכיון דמה דגובה הבע״ח מפירות המחוברין אף דלפי מה שכתבנו לא הי׳ צריך לגבות מדבר שנשתנה, ורק דהרמב״ם סובר דפירות לא מיקרי שינוי כמו דסובר הרמב״ם דולד לא מיקרי שינוי גבי גזלן, וא״כ כ״ז הוא בפירות מחוברין אבל פירות תלושין אפשר לומר דמיקרי שינוי, וכיון דאינו נכלל בגדר שכך כותב לו לכן אינו גובה מפירות תלושין אכן לכאורה הוא גמ׳ מפורשת להיפוך בב״ק דף צ״ו אמר ר״פ האי מאי דגזל דיקלא וקטלי׳ אע״ג דשדי׳ מארעא לארעא דידי׳ לא קני מאן טעמא מעיקרא דיקלא מיקרי והשתא נמי דיקלא מיקרי וכ׳ בתוס׳ אע״ג דגזל בהמה וקטלה קני התם הוי שינוי דמינכר טפי ומוכח להדיא דקציצת דקל מן המחובר לא הוי שינוי וכן כתבו התוס׳ בסוכה דף ל׳ בד״ה שינוי וז״ל ומה שנקצץ מן המחובר לא חשיב שינוי מעשה כיון דלא נשתנה שמו בכך דמעיקרא אסא והשתא אסא כדאשכחן בב״ק האי דגזל דיקלא מחברי׳ וקטלי׳ וכו׳ ואע״ג דפסק לחיותא גרע מכחשא דלא הדר או מבהמה והזקינה דחשיב שינוי וכו׳, אכן תמה אני מאוד על ד׳ התוס׳ דלמה הוצרכו לזה ומנין להם להוכיח מכאן דקציצה מן המחובר לא חשיב שינוי דהא פשיט דדין שינוי לא מהני אלא אחר הגזילה וכיון דקרקע אינה נגזלת א״כ קודם שקצץ הדקל אכתי ליכא גזלה כלל וא״כ מה שייך שינוי לכאן. ואף דא״כ אינו מובן כלל מה דאמר רב פפא מעיקרא דיקלא מיקרי והשתא דיקלא מיקרי. ע״כ אנו צריכין לומר דעיקר החדוש הוא הא דשדי׳ מארעא לארעא דידי׳ דהו״א דמה שהוציאו ממקומו הוי שינוי דכשהוא מונח אפי׳ קצוץ בין הדקלים מיקרי דקל וכשהוא מונח לבדו מיקרי עץ בעלמא. לכן אשמעינן דאין בזה שום שינוי דהשתא נמי דיקלא מיקרי אבל הקציצה בודאי לא שייך לקרות שינוי דהא קודם הקציצה אכתי לא הי׳ גזלה. וכן נמי בסוכה שם גבי גזיזת האסא לא שייך לדון מטעם שינוי דהא קאמר התם להדיא דקרקע אינה נגזלת. וא״כ איזה שינוי שייך על גזיזת האסא. ועיקר חידושא דרב פפא הוא באמת מה דמסיים דיקלא ועביד גובי לא קלי וכו׳, עכ״פ לדעת הרמב״ם נוכל שפיר לומר דתלישת הפירות הוי שינוי ואף דגיזה לא הוי שינוי לא דמי דכיון דקיי״ל כל המחובר לקרקע ה״ה כקרקע. א״כ בפירות שנתלשו שפיר הוי שינוי דנעשין מקרקע להיות מטלטלין וזהו בודאי שינוי. אבל גיזת הצמר לא נעשה שינוי בזה, וא״כ לענין דינא דפירות תלושין דלוקח כיון דהקרקע עומדת ברשותו שפיר נוכל לומר דכיון שנתלשו נשתנו וזכה בהן הלוקח דקיימא ברשותי׳ ואין להבע״ח לגבות מהן.

ועכשיו מבואר שפיר הא דאינו גובה הניזק משבח השור היכי שפטמו המזיק אפי׳ משבח היותר על ההוצאה דכיון דכבר כתבנו דהרמב״ם אינו סובר יוחלט השור קודם העמדה. בדין ומשבח שהשביח מעצמו ג״כ אינו נוטל יותר על כדי נזקן דלא אמרינן שכבר נעשה השור שלו. ורק דאמרינן דגובה מהשבח עד כדי נזקו. וא״כ הוי ממש דינא דבע״ח דאינו גובה משבחא דבידים אלא משום דאקני וגבי ניזק לא שייך זה לכן אינו גובה משבח דפטמו. ונמצא דלענין חילוק משבחא דממילא לשבחא דבידים מצינו חילוק לשיטת הרמב״ם בד׳ מקומות בגזלן ובבכור ובבע״ח ובניזק והכל מהטעם שבארנו:

על המזיק לטרוח בנבלה עד שממציא אותה לניזק כיצד כגון שנפל השור לבור ומת מעלה הנבלה מן הבור ונותנה לניזק ואח״כ שמין לו פחת נבלה שנאמר כסף ישיב לבעליו והמת יהיה לו מלמד שהוא חייב להשיב את הנבלה ואת הפחת שפחתה מן החי לניזק, ואם היה תם חצי הפחת כמו שבארנו.
הסמ״ע סי׳ ת״ג סק׳ ח׳ על מש״כ המחבר דברי רבינו על המזיק לטרוח וכו׳ כ׳ על זה וז״ל כבר כתבתי דעל הניזק להעלותו מן הבור כשנודע לו שנפלה שם ונוטל דמי ההוצאה מן המזיק ואם לא עשה כן ונפסד השור בהבור דהוא פסידא דניזק, וכ״כ הטור בהדיא וכ׳ הב״י שהוא הסכמת הפוסקים, וכאן למדונו דאם לא ירצה המזיק להעלותו ולא ליתן לו הוצאה להעלותו דצריך ליתן דמים של כל חציו דהפחת ואם הוא מועד צריך לשלם דמי כל הפחת וכו׳ ע״ש.
והנה דברי הסמ״ע אינם מובנים דלפי דעתו שרצה להשוות השיטות דהרמב״ם יסבור כהרא״ש דמה דאמרינן טורח נבלה על המזיק הוא רק הוצאות ההעלאה אבל עצם ההעלאה צריך הניזק להעלותה תיכף משנודע לו, ומשום הכי פחת נבלה של ניזק משום שהוא פשע במה שלא העלה ולא מכר אותה, וא״כ מה שייך לומר דאם לא ירצה המזיק ליתן ההוצאות אז צריך לשלם בעד כל השור החי, דמה תלוי בזה שלא ירצה כיון שמחוייב ליתן ההוצאות ועוד דאיך נאמר שאם לא ירצה ליתן ההוצאות צריך לשלם בעד השור החי דהא בודאי דמי השור החי יתירים, דאם הוצאות ההעלאה יתירים מדמי הנבלה או בשוה א״כ פשיטא שלא שייך חיוב הוצאות ההעלאה דנמצא דאין הנבלה שוה כלום, ואין לומר דכונת הרא״ש הוא דהניזק מחוייב להעלות הנבלה מן הבור, אבל בתנאי שהמזיק יתן לו הוצאות ההעלאה ואינו מחוייב להוציא הוצאות משלו וזהו שתלה הרמב״ם דין פחת נבלה בדין ההעלאה, דזה לא ניתן לומר דא״כ בטל כל דין פחת נבלה דניזק, דבפשוטו הוא משעת מיתה עד שעת העמדה בדין דבשעת העמב״ד הלא נגמר כל השומא ומשלם לו כל הנזק, וא״כ מתי יתן לו המזיק הוצאות דנאמר דמאז הוי פחת נבלה דניזק, הלא קודם העמדה בדין וקודם שהביא עדים אינו מחוייב לשלם ההוצאות דהא שור פקח ביום פטור ומנין לבעל הבור לדעת אם נפל ביום או בלילה, וגם בלא זה אי אפשר לומר דדין פחת נבלה תלוי אם נתן המזיק מקודם הוצאות להעלותו דכה״ג הוי לרא״ש וטור לפרושי, ומה שכתב הרא״ש ושכר העלאה יפרע המזיק עיקר דינא קאמר וזהו בשעת העמב״ד, אבל הניזק צריך להעלותו תיכף משנודע לו ולהוציא משלו, ובודאי הוא גם כונת הטור דכתב בדין פחת נבלה דאם נפחתה משעה שנודע לו הפחת לניזק ולא הזכיר כלל אם נתן לו המזיק הוצאות או לא.
והנה כתבתי בהלכה ח-ט דהרמב״ם בודאי אינו מחלק ומפשטות לשונו מוכח דמשעת מיתה פחת נבלה דניזק ולא משעה שנודע לו, וראיתי עכשיו דהגר״א ז״ל כתב כן בסעיף ג׳ ס״ק ט׳ במה שכתב המחבר מלשון הרמב״ם ואת הפחת שפחתה מן החי לניזק כתב ע״ז וז״ל מן החי ר״ל משעת מיתה דלא כמ״ש בהג״ה בס״ב, ולשון הגמ׳ ל״ד א׳ פחת שפחתה כו׳ פחת נבלה א״ב עכ״ל וכונתו ברורה דהיינו דלא כדעת הרא״ש והטור דפחת נבלה הוא משעה שנודע לניזק, וזהו שהביא מלשון פחת שפחתה מיתה מחצין בחי דאינו משלם המזיק אלא פחת מיתה, וכן פחת נבלה איכא בינייהו דהיינו כל פחת הנבלה משעה שנתנבלה, וא״כ פשוט דלשיטת הרמב״ם אין שום חילוק בדין פחת נבלה ואין נ״מ אם נתן הוצאות או לא נתן דלעולם פחת נבלה דניזק.
וראיתי בלבוש שכתב בס״ג וז״ל אעפ״י שהניזק מטפל בנבלה מ״מ על המזיק לטרוח בנבלה שממציא אותה לניזק כיצד כגון שנפל השור לבור ומת מעלה המזיק הנבלה מן הבור ואח״כ שמין לו פחת הנבלה מה שהוא שוה למעלה על הבור שנאמר כסף ישיב לבעליו והמת כלומר שישיב וישלם לניזק הכסף מה שנפחתה הבהמה מחמת שמתה בנפילתה לבור וגם המת ישיבנו לו ואז יהיה שלו לניזק מה שיפחת משם ואילך כמ״ש עכ״ל, והנה דעתו לפרש בפשיטות דדין פחת נבלה מתחיל אחר ההעלאה וזה אי אפשר דבפשוטו דין פחת נבלה הוא משעת מיתה וכמש״כ הגר״א ז״ל, והוא סותר בעצמו את דבריו דקודם לכן כתב שישיב וישלם מה שנפחתה הבהמה מחמת שמתה בנפילתה לבור והוא כדברי הגמ׳ פחת שפחתה מיתה מחצין בחי, ואח״כ סיים ואז יהיה שלו לניזק מה שיפחת משם ואילך - ועוד אינו מובן דרכו של הלבוש שכנראה רצה לעשות פשרה בין שני הדינים דבס״ב כתב כדברי הרא״ש וז״ל ופחיתת דמים משעת מיתה עד שעת העמדה בדין פסידא דניזק וטעמא משום שהיה לו ליטפל בה מיד שמתה ולא היה לו להשהותה עד שתפסד לפיכך דוקא שנודע לו לניזק בשעת מיתה וכו׳ עכ״ל, א״כ כתב להדיא דפחת נבלה דניזק משעת מיתה רק שהוסיף משעה שנודע לו, וכאן בס״ג כתב דפחת נבלה מתחיל משעה שהעלה המזיק הנבלה מן הבור, וכנראה שדעתו דבס״ב דמיירי בנגיחת שור דהנבלה לפנינו ולכן פחת נבלה דניזק תיכף משעה שנודע, אבל כאן בנפל שור לבור אין פחת הנבילה על הניזק אלא משעת העלאה זהו ברור דעת הלבוש למעיין בדבריו, אבל זהו הכרעה שלישית דמה שכתב הרא״ש דפחת נבלה דניזק משעה שנודע לו הא כתב זה על נפל שור לבור וז״ל בסי׳ י״א ופחת נבלה על הניזק משעה שנודע לו, ומשנודע לו היה מוטל עליו להשתדל להעלותו מן הבור, וא״כ דברי הלבוש שרוצה לחלק דבבור מוטל על המזיק עיקר ההעלאה ודין פחת נבלה דוקא הוא משעה שנודע לו בשור שהזיק שור הכרעה שלישית דלא כרא״ש ולא כהרמב״ם.
ולכן הפשוט בדעת הרמב״ם דסובר דדין טורח דמזיק הוא כפשוטו שהמזיק צריך להעלותו מן הבור, ולא שהמזיק יתן רק שכר העלאה כדעת הרא״ש. ומה שכתב ואח״כ שמין לו פחת נבלה אין הכוונה כדברי הלבוש דקודם ההעלאה פחת נבלה דמזיק דזה אי אפשר כמו שכתבנו, אלא דכונתו דמה דאנו אומרים דחייבה התורה להמזיק עצם ההעלאה, וצריך ביאור דבמה יכופו ב״ד את המזיק בעצם ההעלאה בשלמא על דמי ההעלאה שייך דאם אינו נותן יורדין לנכסיו, אבל עצם הטירחא במה יכופו אותו ב״ד, וע״ז ביאר דמה דאנו למדים מקרא דכתיב כסף ישיב לבעליו והמת היינו דמחוייב לשלם פחת שפחתה מיתה וגם המת, דאם אינו משיב את המת אין שמין לו פחת שפחתה מיתה, אלא צריך לשלם בעד כל השור החי, ובזה הוא שכופין אותו ב״ד בעצם ההעלאה דאם יעלה הנבלה מן הבור אז אינו משלם אלא פחת שפחתה מיתה לבד, וכל פחת שאחר מיתה הוא דניזק, זהו הבאור הנכון בדעת הרמב״ם.
אכן יקשה לשיטת הרמב״ם דא״כ מאי פריך כי טרח בדנפשיה קא טרח דהא נ״מ דמחויב בעיקר טורח ההעלאה, ואולי דרוצה הגמ׳ ליישב דיהיה נ״מ גם בדמים, אכן יש לומר דמעיקרא באמת הוי סבר דכל דין טורח נבלה הוא על הדמים, ולכן מקשה אי בבירא שויא זוזא ואגודא שויא ארבעה כי טרח בדנפשיה קא טרח ומשני דאגודא שויא נמי זוזא כמו בבור ועכשיו כבר לא נוכל לומר דעיקר הדין הוא על דמים דכיון שהניזק יוכל למכרו גם שם ואין לו היזק למה יצטרך המזיק ליתן לו דמי ההעלאה. וע״כ דזהו בגדר השבה דמחוייב המזיק להשיב להניזק הנבלה יחד עם דמי פחת ההיזק כמו דדרשינן מקרא כסף ישיב לבעליו והמת. וכח ב״ד בזה לכוף להמזיק להשיב הנבלה הוא ע״כ בזה כמש״כ הרמב״ם דעיקר דין שומת הפחת הוא לאחר שישיב הנבלה וממילא דאם לא ישיב כלל אז מחוייב בכל דמי השור וכמש״כ, וכמו דאשכחן כה״ג בגזלן דאם ישיב הגזילה נפטר אף שהוזלה או כחשה כחשא דהדרא, ואם אינו משיב הגזלה מחוייב בכל דמי שויה, ואף דמזיק אין דינו כגזלן ואינו מחוייב אלא בהשלמת ההיזק היינו אם ישיב הנבלה, ונמצא דמתירוץ הגמ׳ נדע דינו של הרמב״ם דעיקר דין ההעלאה הוא על המזיק ולא דמי ההעלאה.
והנה בשיטה מקובצת כ׳ בשם הרא״ש ז״ל וז״ל הקשה הר״מ אמאי לא משני כגון דבשעת מיתה שויא בבירא ד׳ ואגודא שויא טפי ונפחתה עד שעת העמב״ד דבבירא לא שויא אלא זוזא ואגודא ד׳ והשתא לאו בדנפשיה טרח דפחת על הניזק עכ״ל, ונשאר בקושיא ונראה דאפשר לומר דבהא תליא דאם אינו מחוייב המזיק על עצם ההעלאה ורק דהתורה חדשה לנו דחייב בדמי ההעלאה מטעם היזק, וא״כ הקשה הרא״ש שפיר דכיון דאינו חייב בעצם ההעלאה משום דאמרינן הרי יש לו להניזק נבלתו בבור, וא״כ צריך לשום כמו ששוה אז בהיותו בבור דהא דחייבה התורה אותו בדמי ההעלאה הוא דבר בפ״ע משום דהוא היזק שני שמונח נבלתו בבור. אבל אי נימא דהוא מחוייב בעצם דין ההעלאה, והיינו דעיקר ההשבה הוא כשמשיב הנבלה להמזיק, ומ״מ שמין כמה שהיה שוה בשעת מיתה משום דעיקר ההיזק אינו אלא פחת שפחתה מיתה, ומ״מ כ״ז שלא ישיב הנבלה אין שמין פחת נבלה, וא״כ כשבאין לשום ההיזק ע״כ צריך לשום כמו ששוה אחר ההעלאה דהא על קודם ההעלאה אין דין שומא כלל, וא״כ אין מקום לקושיית הרא״ש דפחת שפחתה מיתה ע״כ שמין כמו שהיא שוה אגודא, אכן כפימש״כ למעלה דלפי ההו״א הוי ס״ד דדין העלאה אינו אלא על הדמים, א״כ ישאר קושיית הרא״ש במקומו.
ונראה ליישב בדרך אחר דקושיית הרא״ש אינה אלא משום דס״ל דאין לממון אלא מקומו ושעתו, ואם אנו שמין הנבלה כשעת מיתה אין שמין אלא כמו שהיתה שם, ולכן מקשה הרא״ש דאם לא היה צריך לעלות השור מהבור הלא היה שיווי הנבלה ד׳ ומה שנפחתה הא פחת נבלה הוא דניזק ועכשיו שמצריכין אותו להעלות מן הבור סובר הרא״ש דג״כ לא יחשבו יותר מארבעה דהא לא היתה הנבלה מקודם שוה יותר מארבעה דהא לא היתה כלל אגודא וא״כ אינו מרויח המזיק בהוצאת העלאה שישומו הנבלה יותר וכל הפסד העלאה עליו, אבל כ״ז לשיטת הרא״ש דסובר כן בב״מ דף צ״ט גבי הני שקולאי דאין שמין כמו ששוה חביות ביום השוק, אבל הרמב״ם בפ״ג מה׳ שכירות סובר דאפי׳ שברו בשאר הימים משלמים כמו ששוה ביום השוק והיינו משום דאינו עומד להמכר עד יום השוק. וא״כ ה״נ כיון שאינו עומד לישאר שם בבור ועומדת להעלות מן הבור צריך לשום מתחלה כמו שהיא שוה למעלה אגודא. ורק דצריך לנכות דמי הוצאות ההעלאה, ושפיר פריך בגמ׳ בדנפשיה קא טרח. והנה מצאתי שהרמב״ן בפירושו על התורה בפ׳ והמת יהיה לו כ׳ וז״ל אבל הענין לומר כי הנבלה של ניזק היא וממונו תחשב. לפיכך אם פחתו דמיה אח״כ או שנגנבה אין על המזיק לשלם אלא דמי המיתה עכ״ל. הרי שסובר דאפי׳ נגנבה אינו משלם אלא דמי פחת היתה ודלא כמש״כ בדעת הרמב״ם, והוא כמש״כ בדעת הרא״ש, ורק דחידוש הרא״ש דהוא משעה שנודע לניזק משמע דהרמב״ן אינו סובר כן. ונמצא דג׳ שיטות בדבר:

{הערת המערכת: ראה בסוף הלכות נזקי ממון הוספה חשובה עם תשובת רבינו ז״ל למכתב ששלח לו חתן אחותו - הרה״ג ר׳ אליעזר מנחם מן שך ז״ל על הלכות בפרק הבא.}