×
Mikraot Gedolot Tutorial
רמב״ם
פירוש
הערותNotes
E/ע
רמב״ם גזילה ואבידה ד׳רמב״ם
;?!
אָ
(א) קנס קנסו חכמים לגזלנין, שיהיה הנגזל נשבע על כל מה שיטעון ונוטל מן הגזלן, והוא שיהיה זה מוחזק שגזלו בשני עדים: (ב) כיצד, הרי שנכנס לתוך בית חבירו למשכנו בפני עדים, ולא היה תחת כנפיו כלוםא, ויצא וכלים מוטלין לו תחת כנפיו, ולא ידעו העדים מה הן, בעלב הבית אומר, כך וכך גזלתני, בין שאמר הגזלן, מעולם לא נכנסתי ולא נטלתי כלום, בין שאמר, נכנסתי למשכן כשאמרוג העדים אבל לא נטלתי, ולא היה תחת כנפי אלא כלים שלי, בין שאמר, נטלתי כלי זה, ובעל הבית טוען שנטל זה וכלי אחר, הרי בעל הבית נשבע בנקיטת חפץ, ונוטל כל מה שיטעון: (ג) במה דברים אמורים, בשטען דברים שהוא אמוד בהן, או שהוא אמוד שמפקידין אצלו אותן הדברים שטען, וטען בדברים שאפשר שיינטלו תחת הכנפים כמו שהעידו העדים: (ד) ראוהו עדים שנכנס למשכן את חבירו, ולא ראוהו בעת שיצא, או שיצא ואין נראה תחת כנפיו כלום, ובעל הבית טוען ואומר, כך וכך נטל, אפילו אמרד, מעולם לא נכנסתי, שהרי מכחיש את העדים, הרי זה פטור, שאם אמר, נכנסתי ולא נטלתי, נשבע שבועת הסת שלא נטל כלום והולך, שאפשר שייכנס לגזול ולא גזל: (ה) היה עד אחד מעידו שנכנס ונטל כלים תחת כנפיו, ואינו יודע מה הן, והוא אומר, לא גזלתי כלום, או שאמר, בחובי נטלתי, הואיל ואין העד יודע מה היה תחת כנפיו, הרי זה נשבע בנקיטת חפץ שלא גזל, שאינו מוחזק בגזלנות אלא בשני עדים: (ו) כשם שבעל הבית נשבע ונוטל מן הגזלן, כך שומר של בעל הבית, אפילו אשתו של שומר, נשבעת שזה נטל כך וכך, ומשלם הגזלן: (ז) היה שם שכירו או לקיטוה של בעל הבית, אינן נשבעין ונוטלין, ואין הנגזל יכול לישבע, שהרי לא היה בביתו בשעה שנגזל, ואין העדים יודעים מה נטל תחת כנפיו כדי לחייב הגזלן להחזיר, ואין משביעין את הגזלן, מפני שהוא חשוד על השבועה: (ח) כיצדו עושין בדין זה, מחרים בעל הבית חרם סתם על מי שנטל מביתו כלום ואינו מודה בבית דין. ואפילו הודה הגזלן שגזל מקצתז, מחזיר המקצת שהודה בו בלבד, שהרי אין בעל הבית טועןח טענת ודאי: (ט) הגוזל אחד מחמישה ואינו יודעט מי הוא הנגזל, וכל אחד ואחד מהן תובעו ואומר לוי, לי גזלת, אף על פי שאין שם עדים שגזל, הרי כל אחד מהן נשבע שזה גזלו, ומשלם גזילה לכל אחד ואחד. אף דבר זה קנס הוא שקנסו אותו חכמים מפני שעבר עבירה וגזל, אבל דין תורה אינו חייב לשלם מספק: (י) אמר לשנים, גזלתי אחד מכם, או אביו של אחד מכם, ואיני יודע אי זה הוא, אם בא לצאת ידי שמים, חייב לשלם גזילה לכל אחד ואחד, אבל בדין אינו נותן אלא גזילה אחת והן חולקין אותה ביניהן, שהרי אין אחד מהם יודע שנגזל, אלא זה בא והודיעם. ולא קנסו חכמים בדבר זה, מפני שאין לו תובע: (יא) הטוען את חבירו ואמר לו, גזלתני מאה, אם אמר, לא גזלתי, נשבע שבועת הסת כדין כל נתבע, ואם הודה שגזלו חמישים, משלם חמישיםיא, ונשבע שבועת התורה על השאר כדיןיב כל מודה במקצת, שהרי לא הוחזק גזלן בעדים:
וכן, הטוען את חבירו שנכנס לביתו וגזלו כלים, והוא אומר, דרך משכון לקחתים בחוביג שיש לי אצלך, ובעל הבית אומר, אין לך בידי כלום, אף על פי שהודה שמשכנו שלא ברשות, הואיל ואין שם עדים שמעידין שגזל, הרי זה נשבע וגובה חובו מן המשכון, שהפה שאסר הוא הפה שהתיר. והואיל והוא נשבע ונוטל, הרי זה נשבע בנקיטת חפץ, כמו שיתבאר בהלכות טוען:
(יב) ראוהו עדים שנכנס לתוך ביתו של חבירו שלא בפני בעל הבית ונטל משם כלים, אף על פי שהוציאן מגולין, ואף על פי שבעל הבית הזה היהיד עשוי למכור את כליו, אם טען ואמר, דרך גזל לקחן, והלהטו אומר, ברשותך באתי ואתה מכרתם לי, או נתתם לי, או בחוב שיש לי אצלך תפשתים, אינו נאמן, שכל הנכנס לבית חבירו שלא בפניו ונטל כלים משם והוציאן בפני עדים, הרי זה בחזקת גזלן. לפיכך מחזיר הכלים לבעל הבית, ואין כאן שבועה, שהרי העדים ראו מה גזל. ואחר שיחזיר, חוזר ותובע את בעל הבית בכל מה שיטעון, והדין ביניהן: (יג) וכן, אם היה שם עד אחד בלבד, ובעל הבית טוען שגזול הוא כלי זה בידו, והלה אומר, לקוח הוא בידי, או בחוביטז גביתיו, או שלי היה ופיקדון הוא אצלך, הרי זה חייב להחזיר הכלי לבעליו בלא שבועה, שאילו היויז שםיח עדים היה חייב לשלם, ועכשיו שאין שם אלא עד אחד, חייב שבועה ואינו יכול להישבע, שהרי אינו מכחיש את העד, וכל המחויב שבועה ואינו יכול להישבע, משלם:
לפיכך אם כפר ואמר,⁠יט נכנסתי לביתו ולא נטלתי כלום, הואיל ואין שם אלא עד אחד והוא מכחישו, הרי זה נשבע שבועת התורה שלא לקח מביתו כלום, ונפטר:
(יד) מעשה באחד שחטף לשון של כסף מיד חבירו בפני עד אחד, ובא החוטף ואמר, חטפתי ושלי חטפתי, וחייבו אותו חכמים להחזיר, מפני שהוא מחויב שבועה בעד זה, ואינו יכול להישבע, שהרי הודה כמו שאמר העד. ואילו לא היה שם עד כלל, היה נשבע שבועת הסת ששלוכ חטף, ואילו הכחיש את העד ואמר, מעולם לא חטפתי, היה נשבע שבועת התורה שלא חטף. וכדין הזה דנין בכל כיוצא בזה בכל מקום: (טו) חטף ממנוכא זהובים בפני עד אחדכב, והוא אומר, שלי חטפתי ועשרים היו, אף על פי שאין העד יודע כמה חטף, הרי זה משלם העשרים, שהרי ידע בודאי שזהובים חטף, ואילו היו שנים היה חייב לשלם, ונמצא בעד אחד מחויב שבועה ואינו יכול להישבע, כמו שביארנו: (טז) אמר החוטף, עשרים חטפתי ועשרים שליכג הן, והנגזל אומר, מאה חטף, הואיל ואין העד יודע מנינם, הרי זה משלם העשרים שהודה בהן שחטפן, ונשבע שבועת התורה על השאר, שהרי נתחייב במקצת. ודעתי נוטה בזה שיישבע הסת, שהרי לא הודה בכלוםכד אלא אמר, שלי חטפתי: (יז) נכנס לביתו של חבירו שלא בפניו, ונטל משם כלים בפני עד אחד, ואין העד יודע כמה נטל, בעל הבית אומר, עשרים כלי היוכה בביתי, והגוזל אומר, לא נטלתי אלא עשרה והם שלי, חייב להחזיר העשרה, מפני שהוא מחויב שבועה ואינו יכול לישבעכו. ואינו נשבע על השאר אפילו שבועת הסת, מפני שאינו יכול לטעון על הגזלן טענת ודאי:רמב"ם מדויק, מהדורת הרב יצחק שילת (ירושלים, תשפ"א) עם תיקונים, כל הזכויות על המהדורה הדיגיטלית שמורות לעל־התורה. למבוא למהדורה לחצו כאן.
הערות
א ד (מ׳תחת׳): כלום תחת כנפיו. שינוי לשון לגריעותא.
ב ד: ובעל. אך בכתבי⁠־היד כבפנים.
ג ד: כמו שראו. שינה את התוכן.
ד ד: אומר. שינוי לשון לגריעותא.
ה ד (מ׳שכירו׳): לקיטו או שכירו. אך בגמ׳ שבועות מו: הסדר כבפנים.
ו ב1, ת2-1: וכיצד. וכך ד (גם פ, ק).
ז ד: קצת. שינוי לשון לגריעותא.
ח ב1: טוענו. וכך ד (גם פ).
ט ד (מ׳ואינו׳): ואין ידוע. וכ״ה במשנה יבמות טו, ו בכ״י רבנו. אבל בכתבי⁠־היד כאן כבפנים.
י בד׳ (גם פ) לית. אך בכתבי⁠־היד ישנו.
יא בד׳ לית. וחסרון הניכר הוא.
יב ד: כידן. וטעות הדפוס היא.
יג ד (מ׳לקחתים׳): לקחתי בחובי. שינוי לשון לגריעותא.
יד בב1, ת1 לית. וכך ד (גם פ, ק).
טו כך ב1, ת2-1. א: והלא. וכן בהלכה הבאה.
טז ד (גם ק): בחוב. שינוי לשון לגריעותא.
יז ב1: היה. וכך ד.
יח בת2 נוסף: שני. וכך ד (גם פ, ק).
יט בב1, ת2-1 נוסף: לא. וכך ד (גם פ, ק). אך אם לא נכנס ודאי שלא נטל.
כ כך ב1. א: שלו.
כא כך ב1, ת2-1. בא׳ נוסף: מאה. ושיבוש הוא, שנשתרבב מההמשך.
כב ד (מ׳בפני׳): [בעד אחד]. תוצאה של חסרון שהיה לפניו.
כג ד (גם ק) [מ׳ועשרים׳]: ושלי. אך בכתבי⁠־היד כבפנים.
כד ד: כלום. שינוי לשון לגריעותא.
כה ב1, ת2-1: היה.
כו ב1, ת2-1: להשבע.
E/ע
הערותNotes
(הקדמה)
פתיחה לפרק רביעי
קנס קנסו חכמים לגזלנים שיהיה הנגזל נשבע על כמה שיטען ונוטל מן הגזלן, והוא שיהיה זה מוחזק שגזלו בפני שני עדים, אע״פ שהעדים אינם יודעים בדיוק כמה גזל, והנתבע כופר או מודה במקצת בלבד. דבר זה מפורש במשנה שבועות (ז,ב) ובסוגיית הגמרא שעליה. בפרק זה נידונים המקרים שבהם תקנו חכמים שהנגזל נשבע ונוטל. במקביל, נידונים המקרים בהם אין שני עדים שראוהו נכנס לביתו של הנגזל ומוציא או חוטף ממנו, דהיינו אם לא ראהו עד כלל אלא שהוא מודה מעצמו, וכן אם ראהו עד אחד בלבד. המקבילות הללו לא נתפרשו בתלמוד, אבל מקורן בכתבי חכמי הדורות המאוחרים יותר.
רוב ההלכות המופיעות בפרק זה עיקר מקומן הוא בהלכות טוען ונטען, ושם הן מופיעות בצורה מפורטת יותר, אלא שישנן כמה הלכות שמנוסחות שם בהקשר של יורד לקרקע שאינה שלו, וכאן יישמן רבינו לגזלן סתם. בדרך כלל, ביארתי שם באורך והבאתי שם רוב מקורות עד כמה שידי יד כהה מגעת, וכאן קיצרתי והפניתי להלכות המקבילות בהלכות טוען ונטען.
(א-ה)
קנס קנסו חכמים לגזלנין וכו׳משנה שבועות ז,ב:
הנגזל כיצד? היו מעידין אותו שנכנס לתוך ביתו למשכנו שלא ברשות, אמר לו, תן לי כלי שנטלת, והוא אומר, לא נטלתי, הרי זה נשבע ונוטל. ר׳ יהודה אומר: עד שיהא שם מקצת הודיה. יאמר לו, שני כלי נטלת, והוא אומר, לא נטלתי אלא אחד.
פיהמ״ש שם: גם דין זה הוא בשני תנאים: האחד – שיהו השני עדים ראוהו שמשכנו והוציא כלים מביתו תחת כנפיו, ולא ידעו מה הם הדברים אשר לקח. וכן אם ראוהו נכנס בלי כלום לבית חברו ויצא ויש לו דבר מוסתר תחת בגדיו, ולא היה שם בעל הבית. והתנאי השני – שיטעון בעל הבית על אותו הגזלן בדבר שמתקבל אצל בני אדם שהוא אמוד בכגון זה, אבל אם טען עליו שלקח לו מחרוזת של מרגליות או אבן פטדה, והוא אינו ידוע שיש לו כדברים האלה – אינו נאמן, ואין משביעין אותו בזה כלל, אלא ישבע שכנגדו או הסת או של תורה כפי הודאתו. ואין הלכה כר׳ יהודה.
פירש הר״י מיגאש ז״ל (רמ״ש שפירא, ירושלים תשנ״ח, עמ׳ קמא):
מתניתין: הנגזל כיצד, היו מעידים אותו שנכנס לתוך ביתו למשכנו שלא ברשותו. פירוש: שלא ברשות בעלים ושלא ברשות בית דין. אמר לו, תן לי כלי שנטלתה, והוא אומר, לא נטלתי, הרי זה נשבע ונוטל, פירוש: שהרי יש עדים שראוהו שנכנס. ר׳ יהודה אומר, עד שתהא שם מקצת הודאה. כיצד? אמר לו, תן לי שני כלים שנטלתה, והוא אומר, לא נטלתי אלא אחד, פירוש: קסבר ר׳ יהודה שלא תיקנו חכמים לנגזל שישבע ויטול, אלא במקום שיש שבועה על הגזלן כדין מודה במקצת, כיון שיש שם שבועה על הגזלן ואי אפשר לו לישבע שהרי גזלן הוא, תקנו שישבע הנגזל אותה שבועה ויטול, אבל במקום דליכא שבועה על הגזלן לא תיקנו שישבע הנגזל.

מקור הדברים הוא בסוגיא שבועות מו,א-ב שנחלקו בפירושה הקדמונים, ואף רבינו חננאל, הרי״ף והר״י מיגאש, ורבינו אימץ לו שיטה מיוחדת משלו, וכל זה מבואר בהלכות טוען ונטען ח,ג ובמקומות שציינתי שם. אבל כאן מתייחס רבינו רק לחלק מן הסוגיה, ודילגתי על החלקים הנתונים במחלוקת:
נגזל כיצד? היו מעידין אותו שנכנס לביתו למשכנו כו׳. ודלמא לא משכנו? מי לא אמר רב נחמן: האי מאן דנקיט נרגא בידיה ואמר, איזיל ואקטליה לדקלא דפלניא, ואשתכח דקטיל ושדי – לא אמרינן דהוא קטליה, אלמא עביד איניש דגזים ולא עביד, הכא נמי דגזים ולא עביד! אימא, ומשכנו. וליחזי מאי משכנו? אמר רבה בר בר חנה אמר רבי יוחנן: בטוענו כלים הניטלין תחת כנפיו.
אמר רב יהודה: ראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו ויצא, אמר, לקוחין הן בידי – אינו נאמן; ולא אמרן אלא בעל הבית שאינו עשוי למכור כליו, אבל בעל הבית העשוי למכור את כליו – נאמן; ושאין עשוי למכור את כליו נמי – לא אמרן אלא דברים שאין דרכן להטמין, אבל דברים שדרכן להטמין – נאמן; ושאין דרכן להטמין נמי – לא אמרן אלא איניש דלא צניע, אבל איניש דצניע – היינו אורחיה; ולא אמרן אלא זה אומר שאולין וזה אומר לקוחין, אבל בגנובין – לאו כל כמיניה, לאחזוקי איניש בגנבי לא מחזקינן...
אמר ליה רב יימר לרב אשי: טענו בכסא דכספא, מאי? חזינא, אי איניש דאמיד הוא, או איניש דמהימן הוא דמפקדי אינשי גביה – משתבע ושקיל, ואי לא – לא.
פירש הר״י מיגאש ז״ל:
ודייקינן בגמרא: האי דקתני ראוהו שנכנס לביתו למשכנו, ודילמא לא משכנו! כלומר, כיון שלא מחייב תנא קמא שישבע הנגזל ויטול אלא מפני שיש עדים שמעידין שנכנס לביתו למשכנו, אבל אילו לא היה שם עדים שמעידים בכך לא היה הנגזל נשבע ונוטל, שנמצא שהעדת עדים אלו היא שגרמה שישבע הנגזל ויטול, אמאי מועלת עדותן, והרי אין מעידים שמשכנו, ואפשר לומר שנכנס למשכנו ולא משכנו! ואוקימנא בשמעידים שמשכנו. ודייקינן: וכיון שמעידין שמשכנו מה ענין שבועה בכאן, ליחזי מאי משכנו? ואוקימנא, שאין מעידין שראו הכלים עצמן, אלא מעידין שראו כלים טמונים תחת כנפיו, שכיון שמעידין בכך הרי ודאי משכנו, וכיון שאין אנו יודעים מה משכנו, לפיכך נשבע הנגזל שמשכנו כך וכך ונוטל, וכדרב יהודה, דאמר רב יהודה: ראוהו שנכנס לביתו של חבירו, פירוש, ובעל הבית מצוי שם, ויצא וכלים טמונים לו תחת כנפיו, ואמר, לקוחין הם בידי – אינו נאמן, פירוש, שאילו היו לקוחים כמו שאמר, לא היה מטמין אותם תחת כנפיו...
נמצא עכשיו הכלל העולה בידינו בדין זה, שאין אנו מחייבין שישבע הנגזל ויטול אלא כשהיו שם עדים שמעידים שראוהו שגזל ואינן יודעים מה גזל או כמה גזל, אי נמי כשנכנס לביתו למשכנו שלא ברשות שהוא כעין גזילה וראוהו שיצא ודבר טמון תחת כנפיו ואינן יודעין מה הוא ולא כמה הוא...
הא דאמר רב יהודה: ראוהו שנכנס לביתו של חבירו, ויצא וכלים טמונים לו תחת כנפיו, וטען ואמר, לקוחים הם בידי – אינו נאמן; אוקימנא בבעל הבית שאין עשוי למכור כליו, אבל בעל הבית העשוי למכור כליו – נאמן, ואפילו בעל הבית שאין עשוי למכור את כליו, דוקא בדברים שאין דרכם להטמין, שכיון שאין דרכן להטמין והטמין אותן, מכלל דלמיכפרינהו קא בעי. אבל דברים שדרכן להטמין, כי אמר, לקוחין הן בידי – נאמן, ואפילו דברים שאין דרכן להטמין נמי דוקא באיניש דלא צניע, אבל איניש דצניע, אפילו שאין דרכן להטמין נמי היינו אורחיה. ואפילו איניש דלא צניע נמי לא אמרן אלא זה אומר שאולין וזה אומר לקוחים, אבל זה אומר גנובים וזה אומר לקוחין – אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן...
אמר ליה רב יימר לרב אשי, טענו הנגזל כסא דכספא, מאי? כלומר: מי מטיא תקנתא דרבנן להימוניה ואפילו היכא דטעין עליה בכסא דכספא או לא? אמר ליה, חזינן אי איניש דאמיד הוא דאית ליה כסא דכספא, אי נמי איניש דמהימן דמפקדי אינשי גביה כסא דכספא – מהימן ומשתבע ושקיל, ואי לא – לא.

לשונו של רבינו: ״קנס קנסו חכמים לגזלנין שיהיה הנגזל נשבע... ונוטל מן הגזלן״, טעונה ביאור, שהרי כל חשוד על השבועה נקנס בקנס שכנגדו נשבע ונוטל, ומדוע מייחד רבינו את הגזלנים, הרי נכללים הם בכלל שאר החשודים על השבועה?
תירץ בלחם משנה:
ויש לומר, דהכא קנסו דאפילו שאמר נטלתי כלי זה, ובעל הבית טוען שנטל זה וכלי אחר, דמה שאמר כלי זה הוי הילך, ואינו חייב שבועת התורה, ובשאר חשוד לא מהפכינן אשכנגדו, והכא קנסו טפי, דאע״ג דהוי שבועה דרבנן – מהפכינן אשכנגדו.

תירוץ נוסף מביא הש״ך (חושן משפט סימן צ סק״א):
ועוד יש לומר, דלא דמי לחשוד שהוא כבר חשוד בבירור, אבל הכא הוה אמינא דאין לזה דין חשוד, שהרי הוא אומר ששלו נטל ובדין נטל, ונהי דמחויב להחזיר, מכל מקום לא מיקרי חשוד בהכי דלא משמע לאינשי איסורא בהכי, וכמו שסובר רב האי באמת וכדלקמן [ראה ש״ך סק״י], קמ״ל דחכמים עשאו גם כן לזה כחשוד, וזה ברור.

והוא שיהיה מוחזק שגזלו בשני עדים – לשון משנתנו: ״הנגזל כיצד? היו מעידין אותו״ – משמע שיש שני עדים על מה שאירע.
ירושלמי שבועות ז,ב: הנגזל כיצד כו׳... אמר רבי יצחק, ובלבד בעדים.
בין שאמר הגזלן מעולם לא נכנסתי ולא נטלתי כלום – מכאן ואילך מביא רבינו מקרים שונים שאותם פירש הרי״ף, ונביאם על פי סדרם. כתב הרי״ף (שבועות פרק שביעי רמז אלף קעא):
שמועה זו למדנו ממנה כמה שערים. השער הראשון הוא ששנינו: הנגזל כיצד? היו מעידין אותו שנכנס לתוך ביתו למשכנו שלא ברשות וכו׳, כגון שהעדים מעידין אותו שנכנס למשכן את חבירו ולא היה תחת כנפיו כלום, ויצא וכלים מוטלין תחת כנפיו והלך לו לביתו, ולא ידעו מה הן כלים שנטל. ואחר כך תבעו זה ואמר לו, ״תן לי כלי שנטלת״, והוא אומר, ״לא נטלתי כלום״, כיון שעדים מעידין עליו שנטל ואינן יודעין מה הוא, והוא אומר, ״לא נטלתי״, ישבע בעל הבית שכך וכך נטל מביתו, ונוטל. ובלבד שיטעון דבר שהוא אמוד בו כדבעינן למימר קמן. ומפני מה אין חבירו נשבע שלא נטל כלום מביתו של חבירו ונפטר? חדא – מפני שהוא גזלן; ועוד – לפי שאין מקבלין שבועה להכחיש את העדים, שהרי העדים מעידין עליו שנטל, ואילו היו העדים יודעים מה הוא שנטל, היה חייב להחזיר לבעל הבית בלא שבועה, אלא כיון שמעידין שנטל ואינן יודעין מה הוא, והוא אומר, ״לא נטלתי כלום״, הרי זה נשבע ונוטל.
הרואה יראה שברי״ף טענת הגזלן היא: ״לא נטלתי כלום״ ואילו רבינו הוסיף מקרה מחודש יותר: ״מעולם לא נכנסתי ולא נטלתי כלום״, נקט הכחשה גדולה יותר של העדים, לרבותא. ראה לקמן ד״ה ראוהו עדים.
בין שאמר נכנסתי למשכן כשאמרו העדים אבל לא נטלתי... אלא כלים שלי – סוף דברי הרי״ף הנ״ל:
... מאן דשקיל מידי קמי שהדי ולית ליה ראיה דלדידיה הוא – מחייב לאהדוריה לחבריה... דכל מאי דאיתיה בביתיה דאיניש ברשותיה קאי... והא מלתא דמי לההוא דחטף נסכא מחבריה, אתא לקמיה דר׳ אמי, הוה יתיב ר׳ אבא קמיה, אזל אייתי חד סהדא דמיחטף חטפא מיניה. אמר ליה, אין חטפי ודידי חטפי. אמר ר׳ אמי, היכי לידיינו דייני להאי דינא: לישלם, ליכא תרי סהדי (בבא בתרא לג,ב; שבועות מז,א).
משמע שאילו היו שני עדים, והיה טוען שלקח את שלו – היה עליו לשלם. וראה לקמן ד״ה היה עד אחד מעידו.
בין שאמר נטלתי כלי זה ובעל הבית טוען שנטל זה וכלי אחר וכו׳ – רי״ף (שם):
והשער השני – אם ראוהו העדים שיצא וחפץ מוטל לו תחת כנפיו ולא ידעו מה הוא, והלה אומר, ״תן לי שני כלים שנטלת״, והוא אומר, ״לא נטלתי אלא אחד״, אע״פ שאינו מכחיש את העדים שהרי העדים אינן יודעין כמה נטל ואפשר שלא נטל אלא אחד כמה שאמר, כיון שנכנס לביתו של חבירו ונטל כלי שלא ברשותו, הוי ליה גזלן, וישבע הנגזל ששנים נטל מביתו ויטול. ולא תימא הא אליבא דר׳ יהודה בלחוד היא אלא אפילו לרבנן. דר׳ יהודה דאמר, עד שיהא שם מקצת הודיה, אחמורי קא מחמיר ואמר, אין הנגזל נשבע ונוטל עד שיהא שם מקצת הודיה, ורבנן לא שנא הכי ולא שנא הכי – נשבע ונוטל.
ראוהו עדים שנכנס למשכן... ולא ראוהו בעת שיצא וכו׳ – רי״ף (שם):
והשער השלישי – אם ראוהו שנכנס למשכן את חבירו ויצא, ולא ראוהו בשעה שיצא והלה אומר, ״תן לי כלי שנטלת״, והוא אומר, ״לא נטלתי כלום״, אינו נשבע ונוטל ואע״פ שראוהו שנכנס ליטול, כיון שלא ראוהו שנטל – ישבע שבועת היסת שלא נטל כלום ונפטר, דעביד איניש דגזים ולא עביד. אלו ג׳ שערים בחוקי הממשכן את חבירו שלא ברשות.
אפילו אמר מעולם לא נכנסתי וכו׳ – רבינו לשיטתו בפיהמ״ש שכתב על לשון תנא קמא (שבועות ז,ב): ״היו מעידין אותו שנכנס לתוך ביתו למשכנו שלא ברשות, אמר לו, תן לי כלי שנטלת, והוא אומר, לא נטלתי – הרי זה נשבע ונוטל״:
... דין זה הוא בשני תנאים: האחד, שיהו השני עדים ראוהו שמשכנו והוציא כלים מביתו תחת כנפיו ולא ידעו מה הם הדברים אשר לקח...

הרי מבואר שאם לא ראוהו שמשכנו והוציא כלים תחת כנפיו, אע״פ שראוהו שנכנס ומעידים על כך – הרי הוא פטור כשאר כופר הכל. והוא על פי המבואר בגמרא (שם מו,א): ״אימא: ומשכנו״ – כלומר, דווקא שמעידים לא רק שנכנס אלא שראוהו שמשכנו. והנה רבינו מוסיף: ״שהרי מכחיש העדים״ באמרו: ״מעולם לא נכנסתי״, ועם כל זה ״נשבע שבועת הסת שלא נטל כלום והולך״. ומפרש מרן בבית יוסף (חושן משפט סי׳ צ אות ו) על פי שבועות לד,ב: ״כל מילתא דלא רמיא עליה דאינש לאו אדעתיה״, שלא הוחזק כפרן. וראה מה מדויק לשונו הזהב של רבינו שמרמז ללשון הגמרא שם:
... אמר ליה: לא עברתי בצד עמוד זה מעולם. נפקו ביה סהדי דהשתין מים בצד עמוד זה... אמר ליה רבא לרב נחמן: כל מילתא דלא רמיא עליה דאיניש, עביד לה ולאו אדעתיה.
אף כאן כתב רבינו שטען: ״מעולם לא נכנסתי״, ובכך מצביע על מקור הדין. וראה מה שביארתי באורך בהלכות טוען ונטען ו,ד ושם הבאתי דברי הר״י מיגאש על אתר שם, ואביא כאן רק קטע קצר:
ונקטינן השתא מיהא דלא איתחזק הנתבע כפרן לעולם אלא עד דמכחשי ליה העדים בנטילת ממון עצמו, כגון דכפר מעיקרא בנטילת הממון עצמו, וקאמר, לא נטלתי כלל, וקא אתו עדים דחזיה דנטל... אבל היכא דלא מכחשי ליה בנטילת ממון עצמו, אלא במידי אחרינא בחקירת הדבר, דליתיה נטילת הממון ממש... לא הוחזק כפרן.

ראה שם והשלם לכאן שהם הם דברי רבינו כאן. מעתה נשבע שבועת הסת ״שלא נטל כלום״ ואין לנו עניין כלל בטענתו שלא נכנס.
היה עד אחד מעידו וכו׳ – רי״ף (שם אחרי השער העשירי):
והאי דאיצטריכנן לפרושה, משום דחזינן תשובה משמא דגאון דשאילו מקמיה: בעסק חד גברא דאמר ליה לחבריה, אית לי חד סהדא דאתית לביתאי ופתחת ליה דלאו באנפאי ושקלת מיניה חד טעונא דכיתנא, ואמר ליה אידך, אין פתחי ושקלי, ואת אמרת לי שקליה בחושבנא דאית לך גבאי. וקא מהדר להו גאון דליכא עליה אלא שבועת היסת דלא שקל אלא דידיה, וקא אמר, לא מיבעיא היכא דליכא אלא עד אחד, אלא אפילו איכא שני עדים נמי הכין דיניה דמישתבע שבועת היסת דלא שקליה אלא במאי דאית ליה גביה ומפטר, דאמרינן: אמר רב יהודה, ראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו ויצא, ואמר, לקוחין הן בידי – אינו נאמן. ולא אמרן אלא בבעל הבית שאינו עשוי למכור את כליו, והאי טעונא דכיתנא הואיל ולית בה כל הני אנפי – מהימן ובשבועת היסת.
אלו דברי גאון ודאי שגגה הוא וליכא למיסמך עלה, דהאי שמעתא דרב יהודה בדאיתיה לבעל הבית בביתיה אמירה, ואיהו קא מסר לה ניהליה כדברירנן. אבל האי עובדא טעמא אחרינא הוא, דהא לאו באפיה שקליה, ודאי כל מאי דאיתיה בביתיה דאיניש ברשותיה ובחזקתיה קאי ולא מצי איניש לאפוקי מיניה מידי אלא בראיה, ומאן דשקיל מידי קמי סהדי ולית ליה ראיה דלדידיה הוא, מיחייב לאהדורי לחבריה. והשתא דשקליה קמיה דחד סהדא הכין דיניה, כיון דאילו אתו תרי סהדי ומסהדי דבאפייהו פתח ליה לביתיה דחבריה ושקיל מיניה ההוא מידי – מיחייב לאהדורי, דכל מאי דאיתיה בביתיה דאיניש ברשותיה קאי, כי ליכא אלא חד סהדא – מיחייב שבועה, דאמר מר, כל מקום ששנים מחייבין אותו ממון, עד אחד מחייבו שבועה. וכיון דאודי דשקליה מביתיה, הוה ליה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע, וכל המחוייב שבועה ואינו יכול לישבע – משלם.
והא מלתא דמי לההוא דחטף נסכא מחבריה, אתא לקמיה דר׳ אמי, הוה יתיב ר׳ אבא קמיה, אזל אייתי חד סהדא דמיחטף חטפא מיניה. אמר ליה, אין חטפי ודידי חטפי. אמר ר׳ אמי, היכי לידיינו דייני להאי דינא? לישלם, ליכא תרי סהדי; ליפטריה, איכא חד סהדא; לישתבע דלא חטף, הא מודי דאין חטפי ודידי חטפי. אמר ליה ר׳ אבא, הוה ליה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע, וכל המחוייב שבועה ואינו יכול לישבע – משלם, [והאי נמי כיון דלאו באפיה מרא שקלה, כמאן דחטפיה דמי].
ראה עוד מה שכתבנו בהלכות גניבה ה,יב ובפרק שמיני בהלכות טוען ונטען.
(ו-ח)
כשם שבעל הבית נשבע ונוטל וכו׳ – שבועות מו,ב:
אמר רבא: אפילו שומר נשבע, אפילו אשתו של שומר נשבעת. בעי רב פפא: שכירו ולקיטו, מאי? תיקו.
פירש הר״י מיגאש ז״ל:
הא דאמר רב פפא1, הילכך, אפילו שומר נשבע, ואפילו אשתו של שומר נשבעת, אעיקר מתניתין הדר, דכיון דקתני במתניתין: אמר לו, תן לי כלי שנטלתה, והוא אמר, לא נטלתי – הרי זה נשבע ונוטל בתקנתא דרבנן, קאמר רב פפא שאפילו לא היה בעל הבית עצמו מצוי שם, אלא שמסר ביתו לשומר שישמור אותו, נעשה השומר במקום בעל הבית ונשבע ונוטל, ואפילו אם אין השומר עצמו [שם, אשתו] של שומר נשבעת ונוטלת, דכיון דעיקרא דמילתא תקנתא היא ולאו דינא, האי נמי תקנתא היא. אבל שכירו ולקיטו שלא מסר להן בעל הבית שמירת אותן כלים, בעי לה רב פפא ועלתה בתיקו, הילכך אין נשבעין ונוטלין.

אשתו שלשומר וכו׳ – השווה הלכות שאלה ופקדון ד,ח: ״כל המפקיד אצל בעל הבית, בין כלים בין מעות, על דעת אשתו ובניו ובנותיו ובני ביתו הגדולים הוא מפקיד״, וראה מה שביארתי שם. נמצא שאשתו של שומר היא עצמה דין שומר לה, והיא נשבעת ונוטלת.
שכירו או לקיטו – ראה רש״י עירובין סד,א ד״ה ואמר רב יהודה: שכיר – לעבודת כל השנה; ולקיטו – לימות הקציר והאסיף.
אינן נשבעין ונוטלין – הרב המגיד מדייק בלשון רבינו:
ולפיכך כתב אין אלו נשבעין, ולא פסק שאם תפס הנגזל אין מוציאין מידו כדרכו ברוב התיקו האמורין בתלמוד, לפי שכל זה מן התקנה הוא, ובמה שלא התקינו בפירוש, אפילו תפס – מוציאין מידו.

על כך יש מקשים ממה שפסק רבינו בהלכות חובל ומזיק (ז,יז-יח):
כל המזיק ממון חבירו ואינו יודע מה הזיק – הרי הניזק נשבע בתקנת חכמים ונוטל כמו הנגזל, והוא שיטעון דברים שהוא אמוד בהן, כמו שביארנו בנגזל... הרי שחטף חֵמֶת או סל מלאים וּמְחֻפִּין והשליכן לים או שרפן, וטען הניזק שמרגליות היו בתוכן – אינו נאמן ואין משביעין אותו על כך, שאין דרך בני אדם להניח מרגליות בסלים ובחמתות. ואם תפש אין מוציאין מידו, אלא נשבע שמרגליות היה בה ונוטל ממה שיש אצלו. וכן כל כיוצא בזה.

והרי גם במקרה זה גם בוודאי אין הניזק נוטל אלא מן התקנה, ואף על פי כן פסק רבינו בספק שאם תפס אין מוציאין מידו?
עוד פסק רבינו בהלכות עבדים ח,ד:
מכרו לגוי לשלשים יום, מכרו חוץ ממלאכתו, חוץ מן המצוות, חוץ מן השבתות וימים טובים – הרי זה ספק אם נשתחרר או לא נשתחרר, לפיכך אם תפש העבד כדי דמיו לרבו כדי שיצא בהן לחירות מיד הגוי – אין מוציאין מידו.

והרי אף כאן, אין העבד משתחרר אלא מפני התקנה שקנסו את אדוניו, ואם תפס אין מוציאין מידו, אע״פ שתפיסתו היא מכח ספק?
ולולא דבריהם הייתי אומר שרבינו עצמו רמז לטעם הדין במקרה שלנו שהוא שונה מן ההלכות שהקשו מהן, שהרי כאן כתב: ״היה שם שכירו או לקיטו... אינן נשבעין ונוטלין״ – כלומר השכיר או הלקיט אינם נשבעים ונוטלים. מוכח שכאשר מדובר בשומר, השומר הוא זה שנשבע והוא נוטל, שהרי השומר חייב לשלם לבעלים כמבואר בהלכות שאלה ופקדון ה,ג: ״המפקיד אצל חבירו כלים או פירות, ובאו גנבים וגנבום בפניו... הואיל ולא צווח הרי זה פושע וחייב לשלם״. נמצא שהשומר הוא בעצם בעל דין וגם עבורו תקנו חכמים שיישבע ויטול. ״אבל שכירו ולקיטו שלא מסר להן בעל הבית שמירת אותן כלים״ (כלשון הר״י מיגאש), לכאורה אינם אחראים עבורם, ולפיכך מעיקר הדין אינם בעלי דין. אע״פ כן שאלו שמא בכל זאת הם ייחשבו כשומרים גם על כלים אלה שלא מסרן להם בפירוש, הואיל ויש דברים שנמסרו להם לעשות בהם מלאכתו של בעל הבית, וכיון שעלתה בתיקו ״אינן נשבעין ונוטלין״, ומי שהוא ספק בעל דין ודאי שאינו יכול לתפוס2.
מעתה ברור שאם השכיר והלקיט תפסו, מוציאים מידם, שהרי הם אינם בעלי דין. וגם אם בעל הבית תפס מוציאים מידו שהרי הוא אינו יכול להשבע ״שהרי לא היה בבית בשעה שנגזל״. אין מקרה זה דומה לאותם מקרים שהקשו מהם ששם מדובר על כך שבעל הדין בעצמו תפס והוא נשבע ונוטל ממה שתפס.
ואין משביעין את הגזלן וכו׳ – כהלכות טוען ונטען ב,א-ב:
כל חשוד על השבועה אין משביעין אותו לא שבועת התורה ולא שבועה שמדבריהם ולא שבועת הסת...
... כל הפסול לעדות משום עבירה, בין פסלנות שלתורה כגון בעלי רבית ואוכלי נבלות וגזלנין, בין פסלנות שלדבריהם... הרי הוא חשוד על השבועה ואין משביעין אותו.

ראה שם ביארתי באורך.
וכיצד עושין בדין זה וכו׳ – השווה רי״ף שבועות (רמז אלף קפב):
ואי לאחר שחלקו אתא וקתבע ליה בטענת שמא בלחוד היהמחרמינן ליה חרם סתם על מאן דגזליה מידי מההוא שותפותא או מההוא אפטרופסותא.
השווה גם תשובות הגאונים שערי צדק (חלק ד שער ח סי׳ יו; ירושלים תשכ״ו עמ׳ ריז) בשם מר רב הילאי גאון:
שבועת השותפין בטענת שמא אי איפשר אלא לגזור גזירה בפניהם ולנדות על פלוני שגזל את פלוני ועל פלוני שגזל את פלוני ופטורין שניהם מן השבועה.

וראה ראב״ן סי׳ כז (שאמלויא תרפ״ו דף כו ע״ב):
ובשערי רבינו (בחיי)[האיי] מצאתי בשערי השבועה שיחרימו בית דין בפני התובע על מי שעושק את חבירו ונוטל ממנו דבר שאינו מחוייב לו. ונראה לי שתקנת האחרונים הוא...

וכך כתב רבינו בהלכות שלוחין ושותפין ג,יא:
נתחייב לוי שבועה אינו יכול לעכב ולומר לו, איני נשבע עד שאחרים בפני שמעון על מי שטוען עלי טענות שקר, שאין זה החרם אלא תקנה קלה שתקנוה הגאונים האחרונים כדי שיכוונו בעלי דינין טענותיהן, ואין מעכבין שבועתו שלזה מפני תקנה זו הקלה.

שהרי אין בעל הבית טוענו טענת ודאי – השווה הלכות טוען ונטען א,ב: ״כל הנשבעין בטענת ספק... כולן נשבעין בתקנת חכמים״, אבל בשבועת מודה במקצת שהיא שבועה דאורייתא אין הנתבע מתחייב בה אלא בטענת ודאי. ראה שם (ד״ה הנשבעין בטענת ספק) ציינתי את המקורות. ולהלן שם לעניין שבועת הסת אף שהיא מדרבנן (הלכה ז): ״אין משביעין שבועת הסת אלא על טענת ודאי, אבל על הספק פטור״, ושם ביארתי.
(ט) הגוזל אחד מחמשה וכו׳משנה יבמות טו,ו:
... גזל אחד מחמשה בני אדם ואין ידוע אי זה מהן גזל, וכל אחד ואחד אומר, ״אותי גזל״, מניח את הגזלה ביניהם ומסתלק, דברי ר׳ טרפון. ר׳ עקיבה אומר: אין זו דרך מוציאתו מידי עבירה עד שישלם את הגזלה לכל אחד ואחד.
פיהמ״ש שם: הלכה כר׳ עקיבה.
ראה לקמן הלכה י (ד״ה אמר לשנים) מובאה מפיהמ״ש בבא מציעא ג,ג וצרף לכאן.
כתב הרי״ף (בבא מציעא רמז שכח):
אבל היכא דקא תבעי ליה אינהו וכל חד מינייהו אמר, לדידי גזל, משתבע כל חד מינייהו בגזליה דגזליה לדידיה ושקיל מיניה מנה, דתנן: גזל אחד מה׳ בני אדם ואינו יודע איזה מהן גזל, וכל אחד ואחד אומר, אותי גזל, מניח גזילה ביניהן ומסתלק, דברי ר׳ טרפון; ר׳ עקיבה אומר, לא זו דרך מוציאתו מידי עבירה עד שישלם גזלה לכל אחד ואחד. וקיימא לן הלכה כר׳ עקיבה מחבירו.
ואע״ג דקיימא לן מספיקא לא מפקינן ממונא אלא אמרינן אוקי ממונא בחזקת מאריה, כדאמרינן: מנה לי בידך, והלה אומר, איני יודע. רב נחמן ור׳ יוחנן אמרי, פטור, וקיימא לן כוותייהו! הכא היינו טעמא דחייב, דקנסא קנסוה רבנן משום דעבד איסורא כדאמרינן עליה בגמרא: קידש קתני, בעל לא קתני; גזל קתני, לקח לא קתני. ואמרינן: מאי קידש, קידש בביאה להודיעך כחו דר׳ עקיבא, דאע״ג דלא עבד אלא איסורא דרבנן – קניס ונותן כתובה לכל אחת ואחת, וכל שכן גזל דעבד איסורא דאורייתא דקניס ליה ומשלם גזלה לכל אחד ואחד, אבל לקח מקח מה׳ בני אדם ואינו יודע מאיזה מהם לקח דלא קא עבד איסורא, בין לר׳ טרפון בין לר׳ עקיבא נותן דמי מקח ביניהן ומסתלק. ובהכי סלקא שמעתא התם.
בטעם השבועה שצריכים הנגזלים להישבע השווה הלכות שאלה ופקדון ה,ד:
שנים שהפקידו אצל אחד, זה מאה וזה מאתים, וכל אחד משניהם אומר, ״אני הוא שהפקדתי המאתים״, והשומר אומר, ״איני יודע״ – ישבע כל אחד מהן שהפקיד מאתים, כדין כל נשבע ונוטל, ויתן מאתים לזה ומאתים לזה, ויפסיד מאה מביתו.

וראה מה שביארתי שם.
אף דבר זה קנס הוא שקנסו אותו חכמים וכו׳ – יבמות קיח,ב:
תנא גזל להודיעך כחו דרבי טרפון, דאע״ג דאיסורא דאורייתא עבד – לא קניס.
משמע שלר׳ עקיבה הואיל ועבר עבירה – קנסוהו.
אבל דין תורה אינו חייב לשלם מספק – השווה הלכות טוען ונטען א,ח:
״מנה יש לי בידך בודאי״, והנתבע אומר, ״איני יודע, שמא יש לך שמא אין לך״ – הרי הנתבע נשבע הסת שאינו יודע ונפטר, לפי שלא חייב עצמו בודאי. וכן כל כיוצא בזה.
(י) אמר לשנים גזלתי אחד מכם וכו׳משנה בבא מציעא ג,ג:
אמר לשנים, ״גזלתי את אחד מכם מנה ואיני יודע אי זה מכם״, או ״אביו של אחד מכם הפקיד אצלי מנה ואיני יודע אי זה הוא״ – נותן לזה מנה ולזה מנה, שהודה מפי עצמו.
פיהמ״ש שם: אין זה אלא כשלא תבעוהו הם אלא רצה לצאת ידי שמים, אבל אם תבעוהו ואמר להם שהוא גזל אחד מהם, ישבע כל אחד מהם שבועה בתורה שהוא הנגזל, ומשלם מנה לזה ומנה לזה, וזה קנס שעבר על דברי תורה וגזל. וכך גם אם אמר לו כל אחד מהם, ״אבי הוא אשר הפקיד אצלך״, והוא אומר, ״איני יודע איזה מכם״ – ישבע כל אחד מהם שבועה בתורה שאביו הוא שהפקיד וישלם להם מנה בגלל פשיעתו, לפי שהיה לו לכתוב על אותו הדבר שהוא ״מופקד אצלי מפלוני״.
בבא מציעא לז,א:
אלמא, מספיקא מפקינן ממונא, ולא אמרינן אוקי ממונא בחזקת מריה. ורמינהי: שנים שהפקידו אצל אחד, זה מנה וזה מאתים, זה אומר שלי מאתים וזה אומר שלי מאתים – נותן לזה מנה ולזה מנה, והשאר יהא מונח עד שיבא אליהו! אמר ליה: פקדון אגזל קא רמית? גזל דעבד איסורא – קנסוהו רבנן, פקדון דלא עבד איסורא – לא קנסוהו רבנן. ורמי פקדון אפקדון, ורמי גזל אגזל... ורמי גזל אגזל – קתני הכא: אמר לשנים, גזלתי לאחד מכם מנה ואיני יודע איזה מכם, או אביו של אחד מכם הפקיד לי מנה ואיני יודע איזה הוא – נותן לזה מנה ולזה מנה. ורמינהי: גזל אחד מחמשה ואינו יודע איזה מהן גזל, זה אומר אותי גזל וזה אומר אותי גזל – מניח גזילה ביניהם ומסתלק, דברי רבי טרפון. אלמא, מספיקא לא מפקינן ממונא, ואמרינן, אוקים ממונא בחזקת מריה! וממאי דמתניתין דהכא רבי טרפון היא – דקתני עלה דההיא: מודה רבי טרפון באומר לשנים, גזלתי לאחד מכם מנה, ואיני יודע איזה מכם – שנותן לזה מנה ולזה מנה. התם דקא תבעי ליה, הכא – בבא לצאת ידי שמים. דיקא נמי דקתני, שהודה מפי עצמו – שמע מינה.
פירש ר״ח ז״ל:
תוב רמינן ארישא דמתניתין דתנן בסוף יבמות: גזל אחד מהן ואינו יודע אי זה מהן גזל, מניח גזילה ביניהן ומסתלק, דברי ר׳ טרפון וכו׳, אלמא – מספיקא לא מפקינן ממונא. ואסיקנא, מדקתני התם: ומודה ר׳ טרפון באומר לשנים, גזלתי לאחד מכם מנה ואיני יודע למי מכם, שנותן לזה ק׳ ולזה ק׳, שמע מינה מתניתין דהכא ר׳ טרפון היא – קשיין אהדדי. ופרקינן: התם גבי גזל אחד מה׳, כשתובעין אותו, [אמר] שמניח גזילה ביניהן ואומר להן, הנה היא מונחת לפניכם, מי מכם יברר שהיא שלו – יטלנה; אבל הכא במשנתינו – בבא לצאת ידי שמים, דקתני: שהודה מפי עצמו, ואין תובעין אותו, אלא בית דין (אמר) [אמרינן ליה], אין לך דרך לצאת ידי עבירה, אלא אם תתן לזה ק׳ ולזה ק׳, שמכל מקום השבתה הגזילה לנגזל עצמו.

הגמרא מעמידה את משנתנו כר׳ טרפון. ואע״פ שבמקרה הקודם שגזל אחד מחמשה נפסקה הלכה כר׳ עקיבה, לפנינו אינו חולק על ר׳ טרפון וכפי שמסביר הרא״ש (בבא מציעא ג,ח-ט):
ומתניתין דהכא אתיא אפילו כר׳ עקיבה, דהא מוקי לה בשמעתין דלא תבעי ליה, ובהא מודה ר׳ עקיבה דלא מחייב אלא בבא לצאת ידי שמים.

גזלתי... אביו שלאחד מכם – על פי המשנה בבא מציעא ג,ג הנ״ל:
אמר לשנים, גזלתי את אחד מכם מנה ואיני יודע אי זה מכם, או אביו של אחד מכם הפקיד אצלי מנה ואיני יודע אי זה הוא – נותן לזה מנה ולזה מנה, שהודה מפי עצמו.
הרי שהשוותה המשנה פקדון של האבות לגזלה של היורשים, בהודה מפי עצמו ובא לצאת ידי שמים, ואין צריך לומר שהוא הדין אם גזל מן האבות. מאידך, מעיקר הדין הואיל ואינם יודעים לתבוע אותו, אין טעם שיתחייב יותר על גזלת האבות מעל גזלת הבנים.
והן חולקין אותה ביניהן – דייק רבינו ופסק שמעיקר הדין חולקים הם ביניהם את דמי הגזילה, ואין אומרים כאן שיהא מונח עד שיבוא אליהו. בהסבר הדברים כתב הש״ך (חושן משפט סימן שסה ס״ק ג):
ולא אמרינן יהא מונח עד שיבא אליהו, דדוקא לעיל סימן ש וסימן רכב דתבעי ליה, ודאי חד מנייהו רמאי אמרינן הכי, מה שאין כן הכא, כיון שהם עצמם אינם יודעים שנגזלו, אם כן ליכא רמאי – לכך חולקים.

ראה הלכות שאלה ופקדון ה,ד ביארתי חילוקי הדינים.
(יא) הטוען וכו׳ – הלכה זו כולה כתבה רבינו במקביל למבואר בדברי הר״י מיגאש בחידושיו (שבועות מו,א ד״ה נמצא), ורבינו חולק עליו בפרטים מסוימים כאשר נבאר:
לענין גזילה: אם הגזלן אומר, ״לא היו דברים מעולם״ – הוה ליה כ״מנה לי בידך״ – ״אין לך בידי״, שנשבע שבועת היסת ויפטר. ואם הגזלן מודה לו שגזלו מקצת וכפר לו מקצת, כיון שגזלן הוא, אי אפשר לישבע, וכיון שאין שם עדים שגזלו, אי אפשר להחזירה על הנגזל. הילכך נותן לו אותו מקצת והולך לו בלי שבועה.

והנה רבינו חולק ונותן טעם לדבריו, כי לדעתו הואיל ואין עדים שגזלן הוא, גם אם הודה שגזלו חמשים אינו נפסל בכך לשבועה כמו שיתבאר לפנינו ״שהרי לא הוחזק גזלן בעדים״. לפיכך פסק רבינו: ״משלם חמשים ונשבע שבועת התורה על השאר כדין כל מודה במקצת״, בניגוד לדעת הר״י מיגאש שכתב: ״נותן לו אותו מקצת והולך לו בלי שבועה״.
בהמשך כותב הר״י מיגאש שם (ד״ה ולענין):
ולענין הממשכן חבירו שלא ברשות ואין עדים שנכנס לביתו למשכנו ומשכנו – אם היה בעל הבית מצוי שם בשעה שמשכנו, אם הממשכן כופר ואומר, ״לא היו דברים מעולם״ הוה ליה כ״מנה לי בידך״ – ״אין לך בידי״, שנשבע שבועת היסת ונפטר. ואם מודה במקצת וכופר במקצת נשבע שבועת התורה ונותן אותו מקצת שהודה לו...
אבל ודאי אם מודה שמשכנו בדבר שיש לו אצלו, ובעל הבית אומר, ״אין לו עלי כלום״, כיון שטענה זו טענת ברי היא אצלו שהרי בעל הבית אומר, ״אין לו עלי כלום״, הרי הממשכן נשבע בתקנתא דרבנן שבועה כעין דאורייתא ונוטל, משום דאמרינן מיגו דאי בעי אמר ״לא היו דברים מעולם״ מהימן כי אמר ״יש לי אצלו כך וכך״ – נאמן, ובשבועה כעין דאורייתא כדין כל נשבע ונוטל.

הרואה יראה שבדין זה פסק רבינו כמו הר״י מיגאש, אבל ברישא חולק. ונראה טעמו כי לכאורה דברי הר״י מיגאש סותרים מרישא לסיפא, שהרי גם הממשכן שלא ברשות עובר עבירה ורבינו פסק לעיל (ג,טז): ״החוטף משכון מיד הלווה שלא ברשות בית דין הרי זה גזלן אע״פ שהוא חייב לו״, והרי הוא מודה שמישכן אותו, ובכל זאת פוסק הר״י מיגאש שנשבע ונוטל. זאת אומרת שאינו נפסל בהודאתו, הואיל ולא העידו עדים על כך. מעתה למה ברישא לעניין גזל נפסל לשבועה על פי הודאתו בלבד?
הטוען את חברו... נשבע שבועת הסת כדין כל נתבע – השווה הלכות טוען ונטען א,ג:
הטוען מטלטלין על חבירו וכפר בכל ואמר, ״לא היו דברים מעולם״... פטור משבועת התורה.
אבל חכמי תלמוד תקנו שישבע הנתבע בכל אלו שבועת הסת ויפטר, ואינה כעין שלתורה לפי שאין בה נקיטת חפץ. וכבר ביארנו דרך השבועה שלתורה ודרך שבועת הסת בהלכות שבועות.

שם ביארתי.
ואם הודה שגזלו חמשים... כדין כל מודה במקצת – השווה הלכות טוען ונטען א,א:
הטוען את חבירו במטלטלין והודה במקצתן, הרי זה משלם מה שהודה בו ונשבע על השאר מן התורה, שנאמר: ׳אשר יאמר כי הוא זה׳ וכו׳.

שהרי לא הוחזק גזלן בעדים – שאילו היה מוחזק כגזלן לא היה יכול להישבע, כמבואר לעיל הלכה ז: ״ואין משביעין את הגזלן מפני שהוא חשוד על השבועה״, ופסק בהלכות טוען ונטען ב,ג: ״אין אדם נעשה חשוד עד שיבואו עליו עדים שהוא עבר עבירה שנפסל בה, אבל המודה מפי עצמו שהוא חשוד ושעבר עבירה שנפסל בה... אם נתחייב שבועה משביעין אותו״. ראה שם ביארתי.
אע״פ שהודה שמשכנו שלא ברשות – השווה לעיל ג,טז.
שהפה שאסר הוא הפה שהתיר – כלומר, הפה שאסר – הואיל והודה שנטלו ממנו בלא רשות, הוא הפה שהתיר – שהרי אמר שלא בתורת גזל נטלו ממנו אלא בתורת משכון על חובו.
והואיל והוא נשבע ונוטל... כמו שיתבאר בהלכות טוען ונטען – א,ב:
אבל כל הנשבעין ונוטלין כגון שכיר ונחבל ופוגם את שטרו וכיוצא בו, וכן כל הנשבעין בטענת ספק כגון השותפין והאריסין כולן נשבעין בתקנת חכמים, וכל אלו השבועות אע״פ שהן מדברי סופרים הרי הן כעין של תורה בנקיטת חפץ.

יש תשובה בעניין דומה בשם רב האי גאון ז״ל בספר התרומות (שער מט חלק ד אות ו):
מה שאמרת מי שיש לו אצל חברו ממון, ויש לו גם הוא תחת ידו מלוה או פקדון ולא קא יהיב ליה, מהו למיתפס ולאישתבועי ליה?
הכין חזינא, דאי מלוה הוא דאית ליה תחות ידיה לאו מעבד דינא לנפשיה הוא אלא חושבנא בעלמא קא חשיב: אית לך עלי כך, אית לי עלך כך וכך. ותניא בתוספתא בהדיא (שבועות ה,ה): מנה לי בידך, והלה אומר, אין לך בידי כלום, או שהיה לך בידי ונתתיו לך, או יש לי בידך במנה כסות, במנה כלים – פטור. ואע״פ שבעל דינו אומר, אני יש לי בידך כמה שהודית ואתה אין לך בידי כלום – אין משגיחין על דבריו, אלא הנתבע שאומר, חשבתי מה שיש לך עלי במה שיש לי עליך ולא נותר לך עלי כלום, או שנותר לך עלי כך וכך – נשבע ונפטר, ואם מודה מקצת הטענה חייב שבועת התורה, ואם לאו – שבועת הסת.
אבל אם מלוה יש לזה או משאת מאומה או תשומת יד או גזל או כדומה לו, והאחר יש לו פקדון שחייב להחזירו בעיניו, הא ודאי דמי לעביד איניש דינא לנפשיה. והכין חזינא דאית ליה למתפסיה לפקדון על מאי דאית ליה. וכי אתו לבית דין אמר דמילתא בצורתא אית ליה לותאי פקדון ואית לי עליה כך וכך ותפסתיה על מאי דאית לי בידיה, ואי יהיב לי מהדרנא ליה דיליה בעיניה. ודינא הוא: מגו דיכול למימר, לית לך לותאי פקדון, אי נמי אהדרתיה ניהלך – יכול לטעון עד כדי דמיהן, כשמעתין דההוא דחבל סכינא (בבא מציעא קטז,א), והנהו עיזי דאכלי וכו׳ (בבא בתרא לז,א), דכל היכא דמצי – תפיס ויכול לטעון עד כדי דמיו ומשתבע. עד כאן לשון רבינו האיי ז״ל.

ברור הוא שלכתחילה אסור לתפוס ולמשכן את חבירו שלא ברשות, אבל אם כבר ישנו תחת ידו משכונו של חבירו אפילו אם הודה שלקחו שלא ברשות, נשבע וגובה ממנו.
(יב-יג)
ראוהו עדים שנכנס לתוך ביתו שלחבירו וכו׳ – רי״ף שבועות (רמז אלף קעא – אלף קעב):
והשער העשירי – אם ראוהו שנטלן מרשות חבירו שלא בפניו ואמר, לקוחין הן בידי – אינו נאמן; לא שנא הטמינן תחת כנפיו ולא שנא לא הטמינן, ולא שנא בעל הבית עשוי למכור את כליו ולא שנא אינו עשוי למכור את כליו. דהאי שמעתא דרב יהודה בדאיתא לבעל הבית גביה עסקינן, דאי לא תימא הכי קשיא הא דר׳ שמעון בן לקיש דאמר, הגודרות אין להן חזקה, דכיון דגודרות נינהו, אמר, האי לא מיזבן קא זבין להו אלא אשכוחי אשכח להו אבראי וקתפיס בהו ואמר, לקוחין הן בידי, הלכך אינו נאמן. ואי סלקא דעתך דמאן דתפיס מידי דלחבריה קמי סהדי דלאו באפי חבריה, ואמר לקוח הוא בידי – נאמן, הגודרות אמאי אין להן חזקה; השתא מידי דודאי דלא באפי מריה תפסיה ואמר, לקוח הוא בידי – נאמן, הגודרות דספיקא נינהו דאיכא למימר דלמא באפי מרייהו תפסינהו, לא כל שכן דאית להו חזקה. אלא מדאמר הגודרות אין להם חזקה, שמעינן דמאן דתפיס מידי מרשותא דחבריה קמי סהדי דלאו באפי חבריה ואמר לקוח הוא בידי – אינו נאמן.
ומההוא מעשה נמי דהנהו עיזי דאכלי חושלי בנהרדעא שמעת הכי. הלכך לא קיימא האי שמעתא דרב יהודה אלא בדאיתיה לבעל הבית גביה. ומסתייע נמי האי סברא מההיא שמעתא אחריתי דרב יהודה: דאמר רב יהודה, האי מאן דנקיט מגלא ותובילא ואמר, איגזריה לדיקלא דפלניא דזבניה ניהליה – מהימן. מאי טעמא? דלא חציף איניש למיגזר דיקלא דלאו דיליה. מדאצטריכינן לגלויי טעמא משום דלא חציף איניש למגזר דיקלא דלאו דיליה, שמע מינה דמידי אחרינא דלית ביה כי האי טעמא – לא מהימן.
והא מלתא פשיטתא היא ולית ביה ספיקתא. והאי דאיצטריכנן לפרושה משום דחזינן תשובה משמא דגאון, דשאילו מקמיה בעסק חד גברא דאמר ליה לחבריה, אית לי חד סהדא דאתית לביתאי ופתחת ליה דלאו באנפאי ושקלת מיניה חד טעונא דכיתנא. ואמר לו אידך, אין פתחי ושקלי, ואת אמרת לי שקליה בחושבנא דאית לך גבאי. וקא מהדר להו גאון, דליכא עליה אלא שבועת היסת דלא שקל אלא דידיה. וקא אמר, לא מיבעיא היכא דליכא אלא עד אחד, אלא אפילו איכא שני עדים נמי הכין דיניה, דמישתבע שבועת היסת דלא שקליה אלא במאי דאית ליה גביה ומפטר, דאמרינן: אמר רב יהודה, ראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו ויצא, ואמר לקוחין הן בידי – אינו נאמן. ולא אמרן אלא בבעל הבית עשוי למכור את כליו, והאי טעונא דכיתנא הואיל ולית בה כל הני אנפי – מהימן, ובשבועת היסת.
אלו דברי גאון ודאי שגגה הוא, וליכא למיסמך עלה דהאי שמעתא. דרב יהודה בדאיתיה לבעל הבית בביתיה אמירה, ואיהו קא מסר לה ניהליה כדברירנן. אבל האי עובדא טעמא אחרינא הוא, דהא לאו באפיה שקליה. ודאי כל מאי דאיתיה בביתיה דאיניש – ברשותיה ובחזקתיה קאי ולא מצי איניש לאפוקי מיניה מידי אלא בראיה, ומאן דשקיל מידי קמי סהדי ולית ליה ראיה דלדידיה הוא – מיחייב לאהדורי לחבריה. והשתא דשקליה קמיה דחד סהדא הכין דיניה: כיון דאילו אתו תרי סהדי ומסהדי דבאפייהו פתח ליה לביתיה דחבריה ושקיל מיניה ההוא מידי – מיחייב לאהדורי, דכל מאי דאיתיה בביתיה דאיניש ברשותיה קאי, כי ליכא אלא חד סהדא – מיחייב שבועה, דאמר מר: כל מקום ששנים מחייבין אותו ממון, עד אחד מחייבו שבועה. וכיון דאודי דשקליה מביתיה, הוה ליה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע, וכל המחוייב שבועה ואינו יכול לישבע – משלם.
והא מלתא דמי לההוא דחטף נסכא מחבריה, אתא לקמיה דר׳ אמי, הוה יתיב ר׳ אבא קמיה, אזל אייתי חד סהדא דמיחטף חטפא מיניה. אמר ליה, אין, חטפי ודידי חטפי. אמר ר׳ אמי, היכי לידיינו דייני להאי דינא. לישלם – ליכא תרי סהדי; ליפטריה – איכא חד סהדא; לישתבע דלא חטף – הא מודי דאין חטפי ודידי חטפי. אמר ליה ר׳ אבא, הוה ליה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע, וכל המחוייב שבועה ואינו יכול לישבע – משלם, [והאי נמי כיון דלאו באפיה מרא שקלה, כמאן דחטפיה דמי].
הרי מבואר בדברי הרי״ף שאע״פ שבעל הבית לא היה שם, מכל מקום על מה שמודה הנתבע שלקח, יש כאן טענת ברי. הרי התובע יודע מה חסר בכליו והנתבע מודה שהוא לקחו, הרי זהו הכלי שבעל הבית תובע אותו, ואין לך טענת ברי יותר מזה! אולם הראב״ד רוח אחרת עמו, וכפי שציין הוא בעצמו דעת רבינו היא כהרי״ף החולק על הגאון.
עניין נסכא דר׳ אבא פסקו רבינו לקמן (הלכה יד), וסדר הדברים מעין סדרו של הרי״ף שהלכה זו שאנו עסוקים בה (הלכה יג) קשורה ישירות לדין נסכא דר׳ אבא.
ואחר שיחזיר חוזר ותובע... והדין ביניהן – ירושלמי שבועות ו,ז:
חד בר נש קם עם חבריה בשוקא וארים סבינתיה (= חטף סדינו). אמר, לית הדין סדינא נפיק מן ידי עד דתתן לי מה דאית לי בידך. אתא לקמי שמואל, אמר ליה, הב ליה סבינתיה וזיל דון עימיה.
כתב רבינו חננאל (מובא בספר הנר לבבא בתרא לד,א):
... דאילו הוו תרי סהדי דחטף מיחייבינן ליה לאהדורי נסכא ואמרינן ליה, בתר הכי חות לדינא במאי דתבעת.
השווה שו״ת הרי״ף (רד״צ רוטשטיין, ניו יורק תשל״ה, סי׳ לט עמ׳ 126):
התשובה: מי שטען על חברו טענה, ואמר לו בעל דינו, ״אין לך אצלי כלום, אלא יש לי אצלך דבר זה וזה״ – צריך לומר לו, ״תגמור דינך עם חברך, שהוא תבעך תחילה. וכשתגמור עמו, אם יש לך אצלו כלום – תחזור ותתבענו״. וכך הדין.

לפי כך אם כפר ואמר לא נכנסתי לביתו וכו׳ – כדין כל מי שעד אחד מכחישו. השווה הלכות טוען ונטען א,ב:
אין לך מחוייב שבועה מן התורה חוץ משלשה: מי שהודה במקצת המטלטלין, ומי שחייבו עד אחד, והשומר, שהרי נאמר בשומר: ׳שבועת ה׳ תהיה בין שניהם׳... וכל אחד משלשתן נשבע ונפטר מלשלם.

שם ציינתי למקורות.
(יד) מעשה באחד שחטף לשון שלכסף וכו׳ – שבועות מז,א-ב (וכן הוא בשבועות לב,ב; בבא בתרא לג,ב – לד,א):
[ואלו נשבעין ונוטלין... ושכנגדו חשוד על השבועה... היו שניהן חשודין – ] חזרה שבועה למקומה: להיכן חזרה? אמר ר׳ אמי: רבותינו שבבבל אמרו, חזרה שבועה לסיני; רבותינו שבארץ ישראל אמרו, חזרה שבועה למחויב לה. אמר רב פפא: רבותינו שבבבל – רב ושמואל, רבותינו שבארץ ישראל – ר׳ אבא... דההוא גברא דחטף נסכא מחבריה, אתא לקמיה דרב אמי, יתיב ר׳ אבא קמיה. אייתי חדא סהדא דמחטף חטפה מיניה. אמר ליה, אין, חטפי ודידי חטפי. אמר ר׳ אמי: היכי לדיינו דייני להאי דינא? נימא ליה, זיל שלים – ליכא תרי סהדי! נפטריה – איכא חד סהדא! נימא ליה, זיל אישתבע – כיון דאמר, מיחטף חטפי, הוה ליה כגזלן! אמר ליה ר׳ אבא: הוה מחויב שבועה ואין יכול לישבע, וכל המחויב שבועה ואינו יכול לישבע – משלם.
אמר רבא: כוותיה דרבי אבא מסתברא, דתני רבי אמי: ׳שבועת ה׳ תהיה בין שניהם׳ (שמות כב,י) – ולא בין היורשין; היכי דמי? אילימא דאמר ליה, מנה לאבא ביד אביך, ואמר ליה, חמשין אית ליה וחמשין לית ליה, מה לי הוא ומה לי אבוהא! אלא לאו דאמר ליה, מנה לאבא ביד אביך, אמר ליה, חמשין ידענא וחמשין לא ידענא; אי אמרת בשלמא אביו כי האי גוונא מיחייב, איצטריך קרא למיפטר גבי יורשין, אלא אי אמרת אביו כי האי גוונא נמי פטור, קרא גבי יורשין למה לי.
פירש הר״י מיגאש ז״ל (רמ״ש שפירא, ירושלים תשנ״ח, עמ׳ קמו):
אמר ר׳ אמי, רבותינו שבבבל אמרו, חזרה שבועה לסיני – פירוש: כלומר, כיון שהתובע נתחייב מן הדין שלא יבא אליו ממון זה אלא בשבועה, והוא אינו יכול להשבע שהרי חשוד הוא, חזרה שבועה לסיני, וכאילו לא ניתן לו מן הדין שישבע כלל דמי, וכיון שאותו ממון לא היה ראוי שיתחייב אלא על ידי שבועה, פקע הממון ממילא. ורבותינו שבארץ ישראל אמרו, חזרה שבועה למחויב לה, כלומר, כיון שהתובע שהחזרנו השבועה עליו נמצא גם הוא חשוד על השבועה, תחזור השבועה למקומה שהוא הנתבע, שעליו הוא שחייבה תורה שבועה, וכיון שחזרה השבועה עליו והוא אינו יכול לישבע שהרי חשוד הוא – משלם...
אמר רבא, כוותיה דר׳ אבא מסתברא, דסבר, שכל נתבע שאינו יכול לישבע, לא פרחה השבועה אלא עומדת היא עליו, ומתוך שאינו יכול לישבע – משלם, דתני רבי אמי: ׳שבועת ה׳ תהיה בין שניהם׳ – ולא בין היורשים. הני יורשים היכי דמי? אילימא דאמר ליה, מנה לאבא ביד אביך, ואמר ליה אידך, חמשין אית ליה חמשין לית ליה, כיון שהוא ידע בודאי דלית ליה גביה מחמת אבוה אלא חמשין בלחוד, מודה במקצת טענה הוי, ומתחייב שבועה הוא, דמה לי הוא מה לי אבוה. אלא דאמר ליה, חמשין ידענא וחמשין לא ידענא, וקא אמר רחמנא, כיון דיורש הוא ליכא עליה שבועה כלל, אלא יהיב להו הנהו חמשין דאודי בהו, ומיפטר ואזיל ליה. אי אמרת בשלמא, אביו כי האי גוונא, כלומר – אילו אמר חמשין אית לך וחמשין לא ידענא, אכתי שבועה רמיא עליה, ומתוך שאינו יכול לישבע – משלם, איצטריך קרא למיפטר היורשים מן השבועה, ולאודוען דליכא עלייהו שבועה כלל, כי היכי דנימא מתוך שאינו יכול לישבע – משלם. אלא אי אמרת באביו נמי, כיון דאמר, חמשים לא ידענא דלא יכול לישבע, פרחה שבועה מיניה וחזרה לה לסיני, והוה ליה כמאן דלא נתחייב מן הדין לישבע כלל, איצטריך קרא למיפטריה מן היורשין?!

כתב הרי״ף (רמז אלף קעו):
ומסתברא לן דהלכתא כר׳ אבא דאמר, כל המחוייב שבועה ואינו יכול לישבע – משלם. הלכך אם היו שניהן חשודין, חזרה שבועה למחוייב לה, ומתוך שאינו יכול לישבע – משלם. והכין דיינינן בכל דוכתא כר׳ אבא, דכל דמחוייב שבועה ואינו יכול לישבעמשלם, כגון הא דאמרינן בחזקת הבתים (בבא בתרא לד,א): אי דמיא לדר׳ אבא להא דמיא – לחד סהדא ולתרתי שני ולפירי; וכדאמרינן נמי בענין ההוא גברא דחטף נסכא מחבריה; וכדאמרינן נמי בעסק שבועה (בבא מציעא צז,ב): היכי דמי עסק שבועה? כדרבא, דאמר רבא: מנה לי בידך, אין לך בידי אלא חמשים והשאר איני יודע, מתוך שאין יכול לישבע – משלם; והיינו דאמרינן הכא: אמר רבא: כוותיה דרבי אבא מסתברא, אבל לענין וכן היתומים מן היתומים בלחוד עבדינן כרב ושמואל כדבעינן למימר קמן.
וחזינן מאן דסבר לענין היו שניהם חשודין, דהלכתא כר׳ יוסי דאמר – יחלוקו, דהא רב נחמן עבד עובדא כוותיה; ולאו מלתא היא. חדא, דהא רבא דהוא בתרא קאמר, כוותיה דר׳ אבא מסתברא, מדתני רבי אמי ׳שבועת ה׳ תהיה׳ וכו׳ וקמא לה דרבא ולא איפריכא. ועוד, דהא אמרינן בפרק שבועת העדות (שבועות לב,א): אמר אביי... הכל מודים בשכנגדו חשוד על השבועה, ופרשינן לה, כגון שהיו שניהם חשודין, דאמר מר, חזרה שבועה למחוייב לה, ומתוך שאינו יכול לישבע – משלם. ושמעינן מהא דאביי דהכין היא הלכתא בהיו שניהם חשודין שחזרה שבועה למחוייב לה ולא שחזרה שבועה לסיני, הלכך ליתא לדרב נחמן דעבד עובדא יחלוקו, וקמא לה דר׳ אבא מדאביי ומדרבא דבתראי אינון.
השווה הלכות טוען ונטען ד,ח:
״מנה יש לי בידך״ והרי עד אחד מעיד עליו, והנטען אומר, ״כן הוא, אבל אתה חייב לי כנגד אותו מנה״ – הרי זה מחוייב שבועה ואינו יכול להשבע ומשלם. ומפני מה אינו יכול להשבע? שהרי הוא מודה במה שהעיד בו העד, ואין הנשבע בהעדת עד אחד נשבע עד שיכחיש את העד ויכפור בעדותו, וישבע על כפירתו.
לפיכך, שטר שיש בו עד אחד, וטען שפרעו; וכן כפרן שבא עליו עד אחד, וטען שפרע או שהחזרתי הפקדון – הרי זה מחוייב שבועה ואינו יכול להשבע ומשלם.
מעשה באחד שחטף לשון כסף מחבירו בפני עד אחד, ואמר, ״כן חטפתי, ושלי חטפתי״, ואמרו חכמים: הרי זה מחוייב שבועה ואינו יכול להשבע ומשלם. וכן כל כיוצא בזה.

וראה מה שכתבנו שם.
ואינו יכול להשבע שהרי הודה כמו שאמר העד – הראשונים מקשים, מדוע שלא ישבע ששלו חטף ויהיה נאמן לעשות כן במיגו שהיה יכול לומר שלא חטף כלל, ואז היה נשבע כרגיל להכחיש את העד! על כך עונה הרמב״ן בחידושיו (בבא בתרא לד,א):
ומפרקי רבנן ז״ל, דלא אמרינן מגו היכא דקא מכחיש סהדא, דלא חציף איניש לאכחושי סהדא.

וכדין הזה דנין בכל כיוצא בזה בכל מקום – פיסקה זו מקבילה לדברי הרי״ף שהובאו לעיל: ״והכין דיינינן בכל דוכתא כר׳ אבא, דכל דמחוייב שבועה ואינו יכול לישבע – משלם, כגון...⁠״.
וראה מה שפסק רבינו בהלכות מלוה ולווה יד,י-יא:
הוציא עליו שטר חוב בעד אחד, והלווה טוען, ״פרעתי״, הרי זה מחוייב שבועה ואינו יכול להשבע ומשלם...
וכן הורו רבותי שהכופר במלוה על פה בבית דין, ובא עד אחד שלווה, הרי זה ישבע שבועת התורה. חזר ואמר, ״כן היה, לויתי ופרעתי״, או ״... מחל לי״, או ״... נתחייב לי ממקום אחר״, הרי זה מחוייב שבועה ואינו יכול להשבע ומשלם.

וראה מה שכתבנו שם.
(טו-יז)
חטף ממנו זהובים וכו׳ – הלכות אלו הינן השלמת הנושא הנידון מהלכה יא עד כאן. כל הדיון הוא על מקרים שמצורפות בהם אפשרויות שונות בכל אחד משני פרטים: סוג הטענה, וסוג העדות.
סוגי הטענה הם שנים:
א) בעל הבית טוען טענת ודאי, כגון שנכנס לביתו בפניו או חטף מידו או שמכיר בעל הבית את כליו אצל הגזלן.
ב) אין בעל הבית יכול לטעון טענת ודאי, כגון שנכנס לביתו שלא בפניו ואין עד יודע מה לקח ואף אין בעל הבית מכיר את חפציו.
אשר לסוג העדות ישנן שלוש אפשרויות:
א) אין עדים
ב) יש עד אחד בלבד
ג) יש שני עדים
המקרה בהלכה יא שאין בו עדים מקביל למקרים בהלכות טו-טז שיש עד אחד, ובכולם בעל הבית טוען טענת ודאי. בהלכה יב טוען בעל הבית טענת ודאי מכח שני עדים, וכן בהלכות יג-יד-טו-טז טוען טענת ודאי אע״פ שיש רק עד אחד.
אולם בהלכה יז מדובר שנכנס לביתו שלא בפניו ואין בעל הבית יכול לטעון טענת ודאי, אבל ישנו עד אחד שנטל אבל אין העד יודע כמה נטל. נמצא שבהלכה יא שאין בה עד, והלכות טו-טז שיש עד אחד, ובהן בעל הבית טוען טענת ודאי, מדובר על מקרה מקביל לזה שבהלכה יז שבה אין בעל הבית יכול לטעון טענת ודאי. זאת אומרת, כדי להשלים את כל האפשרויות של עד אחד, צריך לפרש את כל ההלכות הללו.
מקור הדברים הוא בסוגיא הבנויה על מעשה ״נסכא דרבי אבא״ שהביאו רבינו לעיל (הלכה יד) – בבא בתרא לד,א:
... אי דמיא הא דרבי אבא לחד סהדא ולתרתי שני ולפירי.
פירש רבינו חננאל (מתוך ספר הנר):
אי דמיא לנסכא לחד שהדא ולתרתי שני:
כגון ראובן דתבעיה לשמעון ואמר ליה, גזלתה לארעאי ואכלתה פירותיה שנתים, ואמר ליה שמעון, זבנתה לי. ולית ליה לשמעון עדי חזקה. דדינא הוא לאהדורי ארעא למרה מכיון דלית ליה עידי חזקה; ופירי משתבע דבזביני אכלתינון דקימא לן הפה שאסר הוא הפה שהתיר. ואע״ג דמהדר לה לארעא, פירי לא מהדר, דהא ליכא שהדי דאכל הפירות, ומיגו דיכיל למימר לא אכלי פירי כלל, יכיל למימר אכלתינון בזביני, ולית עליה אלא שבועה.
אבל אי איכא שהדי דאכל פירי תרתי שנין, מחייבינן ליה לאהדורי אפילו פירי, כרב נחמן דאמר, הדרא ארעא והדרי פירי.
איתי ראובן חד שהדא דאכל פירי תרתי שנין, אמר שמעון, אין אכלי פירי בזביני תרתי שנין דזבינתינהו מינך אכלתינהו. הא הוא דאיכא לדמוייה לדר׳ אבה דאמר, היכי נידייניה דייני להאי דינא? ניחייביה לאהדורי פירי – ליכא תרי שהדי דאכלינהו! ואי משום דאודי, הא טעין ואמר, דידי אכלי; וכי האי גונא ליתא הודאה לחיוביה. ניפטריה – הא איכא חד שהדא דאכלינהו לפירי תרתי שנין! ניחייביה שבועה בעד אחד, דאי הוו תרי הוו מחייבי ליה ממונא – כי אמרינן עד אחד לשבועה אתא היכא דקא כפר במאי דמשהיד חד שהדא התם משתבע דלא היו דברים מעולם, אבל הכא הא קא מודה דאכל אלא טוען דדילי אכלי.

הרי״ף (בבא בתרא רמז תרצה) העתיק את לשונו של הר״ח כמעט מילה במילה, וראה לעיל (הלכה יב) הבאתי דבריו בשבועות (רמז אלף קעא השער העשירי) שיישם אותה הלכה למי שחטף או שנכנס לביתו של חבירו והוציא משם. אף רבינו פסק את הדברים כצורתם בהלכות טוען ונטען טז,ו: ״... היה עד אחד, חייב להחזיר על פיו, שהרי אינו מכחיש העד אלא אומר, אמת העיד ואכלתי שתי שנים ושלי אכלתי. ונמצא מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם״. והוסיף שם רבינו (הלכה ז): ״כל המחוייב להחזיר הפירות, אם לא היו ידועים ואין בית דין יכולין לשער אותן כשכר הבתים וכיוצא בו שהוא ידוע, אלא היו פירות אילן או פירות שדה שאינן ידועין, הואיל ואין כאן טענה ודיית – ישלם מה שיודה בו שאכלו. ומחרימין על מי שאכל יותר ולא ישלם״.
אולם כאן בעקבות הרי״ף כדי להתאים למסגרת כוללנית יותר, ראה רבינו לתרגם אכילת פירות שאין העד יודע כמותם, לחטיפת זהובים או כלים שלא ידוע מניינם, ובכך ניסח את ההלכות האלה במקביל לקודמיהן. לא הוזקק לבאר כאן שבעל הבית יכול להחרים, שהרי כבר ביאר דין זה לעיל (הלכה ח): ״מחרים בעל הבית חרם סתם על מי שנטל מביתו כלום ואינו מודה בבית דין, ואפילו הודה הגזלן שגזל מקצת, מחזיר המקצת שהודה בה בלבד, שהרי אין בעל הבית טוענו טענת ודאי״.
ראה מה שביארתי בהלכות טוען ונטען שם.
ואינו נשבע על השאר... מפני שאינו... טענת ודאי – הראב״ד משיג: ״אם טענת בעל הבית אינה טענת ודאי, היאך זה מחוייב שבועה?⁠״ ברם הואיל והנתבע מודה שחטף עשרה והעד מעידו שחטף, ובעל הבית טוען שלא היו בביתו שום כלים של הגוזל, ברור שבעל הבית תובע ממנו אותם עשרה, ועליהם הוא חייב להישבע בגלל העד, ואינו יכול להישבע שהרי מודה הוא שחטף, ולפיכך משלם, כמבואר לעיל (הלכה יג) שכן דעת הרי״ף. אלא שבעל הבית מוסיף לתבוע יותר שהרי היו לו בביתו עשרים כלים וכולם נעלמו. אולם על השאר באמת אין טענתו טענת ודאי, הואיל והוא אינו יודע אם זה לקח את שאר הכלים או שמא מישהו אחר גנבם.
פירוש הרב נחום אליעזר רבינוביץ זצ"ל עם תיקונים והוספות מאת המחבר, באדיבות משפחתו והוצאת מכון מעליות ליד ישיבת ברכת משה במעלה אדומים (כל הזכויות שמורות); מהדורה דיגיטלית זו הוכנה ע"י על־התורה ונועדה ללימוד אישי בלבד
הערות
1 כגירסת הר״י מיגאש כן הוא גם בר״ח לפנינו.
2 פירוש זה עולה בבירור מדברי הר״י מיגאש שכתב: ״נשבעת ונוטלת״ – דהיינו האשה נוטלת מכח עצמה, אבל שכירו ולקיטו ״אינן נשבעין ונוטלין״ מכח עצמם, וכן מוכח גם מלשון רבינו. אולם לכאורה יש מפרשים אחרת. כתב בתשובות הגאונים שערי צדק (חלק ד שער ה סי׳ כג; ירושלים תשכ״ו עמ׳ קסח):
והא דאמר רב פפא אפילו שומר נשבע ונוטל ואפילו אשתו של שומר נשבעת, ששאלת: וכי אשתו של שומר חייבת שבועה? לענין נגזל קאמרינן דתנן: אלו נשבעין ונוטלין השכיר והנגזל והנחבל, נגזל כיצד, היו מעידין אותו שנכנס לביתו למשכנו שלא ברשותו, והכי קאמר רב פפא: לא מבעיא נגזל דנשבע ונוטל אלא אפילו אית ליה לנגזל שומר בתוך ביתו וקים ליה דהוא שקלה ונשבע שומר דהאי גזלן שקלה – משלם גזלן לנגזל. ואפילו אשתו של שומר נשבעת דאני ראיתיו לזה כשנכנס לביתו של זה למשכנו ונוטל כלי זה וכלי זה, ומשלם גזלן לנגזל. ולא אמרינן דמתניתין נגזל לבדו נשבע דקתני, אלא אפילו אשתו ואפילו שומר שלו ואפילו אשתו של שומר נשבעת וגובה נגזל מגזלן. בעי רב פפא: שכירו ולקיטו של נגזל נשבעין ונוטל נגזל מגזלן על פיהם או לא? עד הנה.
E/ע
הערותNotes
הערות
Rambam
Peirush

כותרת הגיליון

כותרת הגיליון

×

Are you sure you want to delete this?

האם אתם בטוחים שאתם רוצים למחוק את זה?

×

Please Login

One must be logged in to use this feature.

If you have an ALHATORAH account, please login.

If you do not yet have an ALHATORAH account, please register.

נא להתחבר לחשבונכם

עבור תכונה זו, צריכים להיות מחוברים לחשבון משתמש.

אם יש לכם חשבון באתר על־התורה, אנא היכנסו לחשבונכם.

אם עדיין אין לכם חשבון באתר על־התורה, אנא הירשמו.

×

Login!כניסה לחשבון

If you already have an account:אם יש ברשותכם חשבון:
Don't have an account? Register here!אין לכם חשבון? הרשמו כאן!
×
שלח תיקון/הערהSend Correction/Comment
×

תפילה לחיילי צה"ל

מִי שֶׁבֵּרַךְ אֲבוֹתֵינוּ אַבְרָהָם יִצְחָק וְיַעֲקֹב, הוּא יְבָרֵךְ אֶת חַיָּלֵי צְבָא הַהֲגַנָּה לְיִשְׂרָאֵל וְאַנְשֵׁי כֹּחוֹת הַבִּטָּחוֹן, הָעוֹמְדִים עַל מִשְׁמַר אַרְצֵנוּ וְעָרֵי אֱלֹהֵינוּ, מִגְּבוּל הַלְּבָנוֹן וְעַד מִדְבַּר מִצְרַיִם, וּמִן הַיָּם הַגָּדוֹל עַד לְבוֹא הָעֲרָבָה, בַּיַּבָּשָׁה בָּאֲוִיר וּבַיָּם. יִתֵּן י"י אֶת אוֹיְבֵינוּ הַקָּמִים עָלֵינוּ נִגָּפִים לִפְנֵיהֶם! הַקָּדוֹשׁ בָּרוּךְ הוּא יִשְׁמֹר וְיַצִּיל אֶת חַיָלֵינוּ מִכׇּל צָרָה וְצוּקָה, וּמִכׇּל נֶגַע וּמַחֲלָה, וְיִשְׁלַח בְּרָכָה וְהַצְלָחָה בְּכָל מַעֲשֵׂה יְדֵיהֶם. יַדְבֵּר שׂוֹנְאֵינוּ תַּחְתֵּיהֶם, וִיעַטְּרֵם בְּכֶתֶר יְשׁוּעָה וּבַעֲטֶרֶת נִצָּחוֹן. וִיקֻיַּם בָּהֶם הַכָּתוּב: "כִּי י"י אֱלֹהֵיכֶם הַהֹלֵךְ עִמָּכֶם, לְהִלָּחֵם לָכֶם עִם אֹיְבֵיכֶם לְהוֹשִׁיעַ אֶתְכֶם". וְנֹאמַר: אָמֵן.

תהלים ג, תהלים כ, תהלים קכא, תהלים קל, תהלים קמד

Prayer for Our Soldiers

May He who blessed our fathers Abraham, Isaac and Jacob, bless the soldiers of the Israel Defense Forces, who keep guard over our country and cities of our God, from the border with Lebanon to the Egyptian desert and from the Mediterranean Sea to the approach to the Arava, be they on land, air, or sea. May Hashem deliver into their hands our enemies who arise against us! May the Holy One, blessed be He, watch over them and save them from all sorrow and peril, from danger and ill, and may He send blessing and success in all their endeavors. May He deliver into their hands those who hate us, and May He crown them with salvation and victory. And may it be fulfilled through them the verse, "For Hashem, your God, who goes with you, to fight your enemies for you and to save you", and let us say: Amen.

Tehillim 3, Tehillim 20, Tehillim 121, Tehillim 130, Tehillim 144