מי שהחזיק בנכסי קטן שנים רבות וטען ואמר משכונא הן בידי ויש לי חובה עליהן כך וכך, הואיל ואילו רצה אמר לקוחין הן בידי נאמן, שהרי אינה מוחזקת שהיה לאביו של זה, וה״ז גובה משבחה מה שטען ותחזור ליתומים, אבל אם יצא עליה קול שהיא של יתומים אינו נאמן שהרי אין מחזיקין בנכסי קטן, ותחזור השדה וכל הפירות שאכל ליתומים עד שיגדלו ויעשה עמהם דין.
השגת הראב״ד מי שהחזיק בנכסי קטן וכו׳ עד ותחזור ליתומים, נראה מדבריו דמעשה דרבה בר שרשום מוקי לה בשאינה ידועה שהיתה של אביהן, וא״כ למה ליה למימר מיגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי, לימא דאי בעי אמר דידי הוא, ועוד משום קלא מבטלין מיגו וחזקה דממונא ואיהו הוה מוחזק, ואבוהון דיתמי לא הוה מוחזק, אלא ודאי בחזקת אבוהין הוה, מיהו כיון דאכלה שני חזקה בחיי אבוהון בלא מחאה איכא מיגו ואי לאו קלא הוה מהימן במיגו, והשתא דאיכא קלא לא אמרינן ומוקמי ארעא בחזקת אבהתא והאי דינא דקושטא, עכ״ל.
המ״מ הביא דברי הראב״ד, וכתב רק על מה שכתב ועוד משום קלא מבטלין מיגו, אבל על תחילת השגתו שכתב דאי בשאינה ידועה שהיתה של אביהן למה ליה למימר מיגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי לימא דאי בעי אמר דידי הוא, על זה לא כתב המ״מ כלום, ובאמת השגתו בזה צריכה ישוב, ונראה לפימש״כ בפ׳ י״א מהל׳ שכירות הל׳ ו׳ בד״ה ונראה על מה שהקשו התוס׳ בהא דנסכא דר׳ אבא ואיכא ע״א שחטף דאמרינן משואי״ל, והקשו התוס׳ דליהמניה בטענת דידי חטפי בשבועה במיגו דהוי אמר לא חטפי, וכתבתי בזה ע״פ מה שכתב המ״מ בפ״א מהל׳ מלוה הל׳ ד׳ במה שכתב הרמב״ם טען הלוה שמטלטלין אלו שבידי אינם שלי אלא פקדון הם בידי או שכורין או שאולין אין שומעין לו, אלא יביא ראיה או יגבה מהן בעל חובו, וכתב על זה המ״מ ויש לתמוה מה טעם לא יהי׳ נאמן מתוך שיכול לתתם במתנה או למכרן, וכתב על זה והרמב״ן אומר כמסתפק שאחר שתבעוהו בחובו אינו נאמן לומר במה בידו שהוא של אחרים דחזקה כל מה שבידו הוא שלו ומיגו במקום חזקה כזו לא אמרינן, לפי שאדם עשוי לעשות קנוניא להפקיע ממון חבירו עכ״ל, וקשה דא״כ אמאי נאמן בליכא ע״א שחטף לומר אין חטפי ודידי חטפי הא המיגו הוא נגד חזקה שכל מה שביד אדם הוא שלו, וצ״ל דהפה שאסר הוא הפה שהתיר אלים ממיגו ומהני אפי׳ נגד חזקה שכל שביד אדם הוא שלו, ולכן מיושב דהיכא דאיכא ע״א אין אנו צריכין להודאתו שחטף, דכ״ז שלא נשבע כנגד העד הרי הוא כשנים וליכא אלא מיגו, ומיגו לא מהני במקום חזקה, שכל מה שביד אדם הוא שלו, ואחר שהדפסתי דברים אלו מצאתי שכן כתב הגר״א בהגהותיו על הרמב״ם של הלכה זו שכתב בטעמו של הרמב״ם שכתב שאינו נאמן הלוה לומר פקדון הם בידי אפי׳ היכי שיש לו מיגו שהוא נלמד מנסכא דר׳ אבא היכי דאיכא ע״א דאינו נאמן במיגו, וב״ה שכיוונתי לדבריו.
ובזה בארתי דין מודה בשטר שכתבו דאיכא מ״ד דאין צריך לקיימו והקשו בתוס׳ בכתובות דף כ׳ להך מ״ד מ״ט אינו נאמן לטעון פרוע במיגו דמזוייף, ותירצו דשמא ירא הלוה לומר מזוייף שמא יכחישוהו, ועוד כתבו מפירש״י דד״ת עדים החתומים על השטר נעשה כמו שנחקרה עדותן בב״ד, ורבנן הוא דאצרכו קיום, וכי אצרכו היכי דטעין מזוייף, אבל היכי דטעין פרוע לא אצרכו קיום, ותירוץ רש״י אינו מובן דמה מהני סברא זו עכ״פ איכא מיגו דאי בעי הוי טעין מזוייף ואז היו מצריכין קיום, ואמרתי בזה דשני התירוצים צריכין זה לזה, דתי׳ הראשון שירא הלוה לומר מזוייף שמא יכחישוהו לא מהני אלא על מיגו דהוי משום הוכחה וראיה, אבל לסברת הפה שאסר הוא הפה שהתיר לא מהני זה, דעכ״פ כיון שהוא האוסר הוא המתיר, וכל עיקר שהשטר הוא אמת לא ידענו אלא מפיו והוא אומר פרעתי. לכן פירש״י דמעיקר הדין שטר אינו צריך קיום, ורבנן הוא דאצרכו ודוקא היכי דטעין מזוייף, אבל היכי דטעין פרוע ליכא חסרון קיום, ולא הוי הפה שאסר, ומשום טעמא דמיגו הא כתבו התוס׳ שירא לומר מזוייף.
ועכשיו נוכל ליישב השגת הראב״ד שהקשה דאם אין אנו יודעים שהנכסים של אביהן, א״כ למה ליה לומר מיגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי לימא מיגו דאי בעי אמר דידי הוא, אבל לפי״מ שבארנו יש לומר דמה דנאמן לומר לקוחה במיגו דאי בעי אמר שלי הוא, זהו גדר הפה שאסר, אבל אם הוא טוען משכנתא הוא הרי הוא לעשות חוב, וזה א״א ע״י הפה שאסר דלעשות חוב זהו ענין אחר ולא שייך למה שיכפור לו הקרקע, ואנו צריכין לבוא כאן רק מטעם מיגו, ובזה נוכל לומר כמש״כ התוס׳ דמיגו דאי אמר מזוייף לא הוי מיגו שירא לומר מזוייף פן יקיימוהו ה״נ אינו רוצה לכפור עצם שייכות הנכסים לאביהם דשמא יתברר שהנכסים של אביהם, ולכן דוקא בטענת לקוחה שהוא על הנכסים שייך לבוא מדין הפה שאסר, ואין חסרון במה שירא לכפור עיקר הנכסים וכמש״כ גבי שטר, אבל לעשות חוב אינו יכול מדין הפה שאסר וצריך דוקא מיגו, ובזה ליכא מיגו, ולכן צריך דוקא מיגו דאי בעי אמר לקוחה היא, והיינו דלקוחה נאמן בהפה שאסר שיכול לומר שמעיקרא שלו היא, ועכשיו נאמן בטענת משכנתא היא במיגו דלקוחה.
אכן זה כתבתי ע״פ ד׳ רש״י ותוס׳ גבי שטר למ״ד א״צ לקיימו ולהלכה הא קיי״ל צריך לקיימו, ובהל׳ מלוה ולוה פרק י״ד הל׳ י״ד בארתי ברחבה טעם שיטת מ״ד צריך לקיימו, ובארתי שם דין שנים אדוקים בשטר, ומבואר שם דבאמת צריך ביאור מה פליגי רבי ורשב״ג גבי שנים אדוקים בשטר, בשטר שאבד במודה בשטר שכתבו, דזו הפלוגתא שייך בכל שטר, ובארתי דבכל שטר איכא בין טעמא דמיגו בין טעמא דהפה שאסר, אבל גבי שנים אדוקים בשטר ליכא טעמא דמיגו משום דבכל שטר אם יטעון מזוייף לא יזכה בזה שיהי׳ צריך התובע לקרוע השטר, דהא יטעון השטר אמת ואני מחזיק השטר עד שאמצא עדי קיום אבל בשנים אדוקין בשטר כיון שהלוה מחזיק השטר וטוען פרעתי הא אין אנו יכולין ליקח ממנו השטר וליתנו להמלוה דהא גם הלוה מוחזק, וא״כ צריך לקרוע השטר וליתן חצי להלוה אף שיופסד כל השטר, וא״כ אין זה מיגו בעד הלוה לטעון מזוייף, דאם יטעון מזוייף ודאי יתנו כל השטר להמלוה עד שימצא עדי קיום, ובזה מבואר מה דבכל מקום לא אמר הגמ׳ טעמא דמ״ד צריך לקיימו וכאן גבי שנים אדוקים בשטר אמר הגמ׳ טעמא דמאן קא משוי להאי שטרא לוה הא אמר דפרוע, והיינו דכאן ליכא טעמא דמיגו, לכן אמר דעכ״פ איכא טעמא דהפה שאסר, עכ״פ לפי״ז מוכח דבכל שטר איכא נמי טעמא דמיגו למ״ד צריך לקיימו, ואינו סובר כסברת התוס׳ דירא לומר מזוייף פן יקיימוהו, א״כ הא לא נוכל ליישב דעת הרמב״ם ע״פ סברת התוס׳.
אולם יש לומר עוד בטעם מחלוקת מ״ד מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו, ומ״ד א״צ לקיימו לפי״מ שכתבתי דמ״ד צריך לקיימו אינו סובר כסברת רש״י דלא אצריך קיום אלא אם טוען מזוייף, אבל אם טוען פרוע לא אצריך קיום, דיש להסביר זה עוד יותר דזה תלוי בעיקר דין תקנת קיום אם מה שהצריכו חכמים קיום הוא דוקא אם הנתבע טוען על השטר מזוייף, וכמו שכתב רש״י ולפי זה אם הנתבע טוען שאינו יודע ואינו זוכר אם הוציא שטר כזה דהא הוא אינו חתום בהשטר רק העדים, והוא טוען שאינו זוכר אם הוציא שטר זה, לפי פירש״י נאמן שבטוען שמא לא הצריכו חכמים קיום, או שחכמים הצריכו קיום בכל אופן ואם אינו מודה בפירוש בהשטר שהוא אמת צריך קיום, ולפי זה אם גם בטוען איני יודע צריך קיום יש לומר דגם בטוען פרוע צריך קיום והוי הפה שאסר, כיון דבלא הודאתו שהשטר אמת לא היו גובין בהשטר אפי׳ אם לא היה טוען מזוייף אלא איני יודע, ומבואר עכשיו טעם המחלוקת בין מ״ד צריך לקיימו ובין מ״ד א״צ לקיימו, דמ״ד א״צ לקיימו סובר כמו שפירש״י דדוקא בטוען מזוייף הצריכו קיום, אבל באומר איני יודע לא צריך קיום, ולכן בטוען פרוע ג״כ א״צ קיום, אבל מ״ד צריך לקיימו סובר דדוקא אם מודה הנתבע בפירוש בהשטר שהוא אמת גובין, אבל אם אינו מודה וטוען אינו יודע ג״כ אין גובין, ולכן שפיר הוי הפה שאסר אפי׳ בטוען פרוע, ומבואר מה דאמר הגמ׳ בב״מ בהך סוגיא דשנים אדוקין בשטר בטעמא דמ״ד צריך לקיימו מ״ט חספא בעלמא הוא מאן קא משוי להאי שטרא לוה הא קאמר דפרעיה, והיינו דמעיקרא הוא חספא ואינו צריך שיטעון מזוייף, דאפי׳ אם טוען איני יודע ג״כ אין גובין בו, לכן גם בטוען פרוע הוי הפה שאסר.
ולפי״ז נוכל לומר דגם לענין מיגו תלוי בזה דסברת התוס׳ שכתבו דירא הלוה לומר מזוייף פן יקיימוהו זה שייך אם צריך לומר מזוייף ויוחזק כפרן, אבל אם גם כשטוען אינו זוכר אם צויתי לכתוב שטר זה ג״כ אין המלוה גובה הא יש לו מיגו שהי׳ יכול לומר איני יודע, ולכן למאן דסבר צריך לקיימו משום דסבר חספא בעלמא הוא, לבד מה דאיכא הפה שאסר איכא נמי מיגו, ולכן בכל מקום לא הוצרך הגמ׳ לומר חספא בעלמא הוא ואף דלפי סברתנו גם לסברת מיגו צריך לטעמא דחספא בעלמא, אך זה לא קשה כיון דעיקר הסברא דשמא ירא הלוה לומר מזוייף אינו מפורש בגמ׳, אבל לומר הפה שאסר הוא הפה שהתיר, כיון דזה שכתב רש״י בטעמא דמ״ד א״צ לקיימו משום דדבר תורה עדים החתומים על השטר נעשה כמו שנחקרה עדותן בב״ד מפורש בגמ׳ וכאן אנו צריכים להפה שאסר, לכן מפרש הגמ׳ טעמא דמ״ד צריך לקיימו דסובר דעכשיו דתיקנו חכמים קיום הוי בלא קיום כמו חספא בעלמא, ולכן כשמודה בשטר שכתבו הוי הפה שאסר.
איברא דמה שכתבתי דשייך מיגו במודה בשטר שכתבו אף לפי ד׳ התוס׳ דהיכא דירא שמא יקיימוהו אינו מיגו דזה דוקא היכי דצריך לטעון מזוייף ויוחזק שקרן, אבל אם באומר איני יודע אם השטר אמת ג״כ אין גובין בו, שפיר איכא מיגו שהי׳ יכול לומר איני יודע, יסוד זה נסתר מדברי הש״ך בכללי מיגו שהביא מדברי הד״מ והסמ״ע שכתבו דמיגו דאיני יודע לא הוי מיגו, וכתבו זה מדברי הר״נ בפ׳ כל הנשבעין ומדברי התוס׳ בב״מ דף צ״ז, אך עיינתי בדברי הר״נ ובד׳ התוס׳ וראיתי דלשיטת הרמב״ם אין הוכחה לזה, דהר״ן חולק שם על דברי הר״י מיגש דסובר דמיגו לאיפטורי משבועה לא אמרינן, ומשום זה כשהקשה על זה דאמר הגמ׳ דכשתבעו ליתומים מנה חוב של אביהם ואמרו חמשין אית לך וחמשין לית לך חייבין שבועה, ואם אמרו וחמשין לא ידענא פטורין, ואמאי אין נאמנים באמרו וחמשין לית לך במיגו דהוי אמרו לא ידענא, ומזה הוכיח דמיגו דאינו יודע לא הוי מיגו, וכן הוכיחו זה מהא דאמר הגמ׳ בפ׳ הבית והעליה על מתני׳ דאם הי׳ אחד מכיר מקצת אבניו נוטלן, דהלה טוען איני יודע ובמקצת מודה, והא יש לו מיגו שהיה אומר בכולן איני יודע, דאין כאן העזה דאינו מחויב להכיר אבניו, וע״כ דמיגו דאיני יודע לא הוי מיגו, אבל כל זה אם אמרינן מיגו לאיפטורי משבועה, אבל לשיטת הרמב״ם דסובר כהר״י מיגש דלא אמרינן מיגו לאיפטורי משבועה אין הוכחה לזה, וממילא לשיטתו שפיר נוכל לומר כדברינו דלדידן דאית לן מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו שייך מיגו אפי׳ לפי סברת התוס׳ דהיכי שירא שיתברר שלא כדבריו לא הוי מיגו ודוקא היכי דיכול לטעון אינו יודע וכמו שנתבאר.
ועכשיו שפיר נוכל לומר כמו שכתבנו דע״כ צריך לומר מיגו דאי בעי אמר לקוחה היא, משום דלומר מיגו דאי בעי אמר דידי הוא, בזה ע״כ צריך לטעון דידי הוא דלא שייך מיגו שיאמר איני יודע, דזה לא שייך אלא על שט״ח שתיקנו חכמים דצריך ודאי קיום למ״ד צריך לקיימו, אבל בקרקע לא שייך שיש לו מיגו דאי בעי אמר איני יודע, דבטענת איני יודע ודאי לא יזכה בהקרקע בתורת ודאי ואין זה מיגו, דיותר טוב לו לטעון משכנתא דשמא יתברר שהיתה של אביהם, ולכן אמר הגמ׳ וכן כתב הרמב״ם מיגו דאי בעינא אמינא לקוחה היא בידי, דבזה יוכל לזכות בהפה שאסר שיכול לומר שלי היא.

הרי שאכל שדה זו שנים רבות, ובא המערער ואמר לך מה לך ולשדה זו הודה ואמר לו יודע אני שהיתה שלך, אבל פלוני מכרה לי והוא לקחה ממך, ואמר לו המערער פלוני שמכר לך גזלן הוא, הואיל והודה שהוא שלו ושלא לקחה ממנו תחזור השדה וכל הפירות למערער, אע״פ שאין לזה המערער עדים שהוא שלו, וכן כל כיוצא בזה, הביא זה המחזיק עדים שפלוני שמכר לו דר בה אפי׳ יום אחד או שאמר לו בפני לקחה ממך, ואחר כך מכרה לי מעמידין אותה בידו, שהרי יש לו טענה עם חזקתו, ואילו רצה טען ואמר ממך לקחתיה שהרי יש לו שני חזקה.
הודה ואמר לו יודע אני שהיתה שלך וכו׳, מבואר דמפרש הרמב״ם במה דאמר התובע את לאו קא מודית דהאי ארעא דידי הוי, שהודה לו מפורש קודם שאמר לו מפלניא זבינתה דאמר לי דזבנה מינך, וכן מפרש הרא״ש בכונת הרשב״ם במה שכתב שהרי הודה שהיתה של המערער דמשום זה אינו מועיל מה שטוען דאמר לי דזבנה מינך, ואם לא הודה בתחלה סובר הרא״ש שהי׳ צריך להיות נאמן במה שטוען מדברי המוכר לו כמו שהיה המוכרו לו נאמן משום הפה שאסר הוא הפה שהתיר, ולפי פי׳ זה בדברי הרשב״ם הקשה הרא״ש וכתב ותמיה לו דלא מוכח לישנא כלל שהודה המחזיק שהקרקע היתה של המערער, אלא שאמר מפי המוכרה לו שהוא אמר לו שקנאה ממנו, וסובר הרא״ש בתחלת דבריו דכמו שהמוכרה לו הי׳ נאמן, ה״נ צריך להיות נאמן גם הלוקח הבא מכוחו, והביא הרא״ש דברי רבינו יונה שפירש כן דמיירי שאמר המחזיק שיודע שהיתה של המערער, אף בלא דברי המוכרה לו, אחר כך כתב הרא״ש וז״ל ולי נראה דאע״ג דאותו שמכרה לו הי׳ נאמן במיגו דלא היתה שלך מעולם, אין מיגו זה טוב לגבי אותו שלקחה כי ניחא ליה טפי למימר שלקחה מאותו שמכרה לו, כי הוא סבר שימצא עדים שהמערער מכרה לו, אבל לא בעי למיטען לא היתה שלך מעולם, כי הוא ירא שהוא ימצא עדים שהי׳ שלו, ולפי דברי הרא״ש בסוף יש לומר שאין צריך לפרש בדברי הרשב״ם שמפרש שהודה המחזיק בעצמו שהקרקע היתה של המערער, אלא שאמר רק מפלניא זבינתה דאמר לי דזבנה מינך, ומ״מ אף דמי שמכרה לו היה נאמן בהפה שאסר לא מהני זה לגבי המחזיק.
אכן המל״מ כאן הביא דברי הרא״ש ותמה דמה כונתו במה שכתב שלא נאמין לדברי המחזיק דממ״נ אם לא נאמין לדבריו והוא קנה הקרקע מפלניא, אבל אותו פלניא לא אמר לו שקנה מהמערער, א״כ אין אנו יודעין כלל שהקרקע היא של המערער, ובאיזה כח נוציא ממנו ולמה צריכין אנו כאן לנאמנות של מיגו, שעל זה כתב הרא״ש שאין מאמינים לו כי אין המיגו טוב לגבי המחזיק, ונשאר המל״מ בתימה.
ונראה דבאמת אין כונת הרא״ש במה שכתב ולי נראה, שהוא חוזר מתחלת דבריו, וכל זמן שהלוקח לא הודה שהקרקע הוא של המערער לא נוציא ממנו, אלא דמה שהביא הרא״ש מדברי רבינו יונה אין הכונה שהלוקח הודה בתחילה שהקרקע היא של המערער, דהא כתב הרא״ש מתחלה דלא מוכח לישנא כלל שהודה המחזיק שהקרקע של המערער, וא״כ מה חידש הרא״ש וכתב ומצאתי שכתב הר׳ יונה ז״ל דמיירי המחזיק שידע שהיה הקרקע של המערער אף בלא דברי המוכרה לו, לכן מוכרחים אנו לפרש דהחידוש הוא שמקודם פי׳ הרא״ש בדעת הרשב״ם דמיירי שהלוקח הודה מתחלה קודם שאמר מפלניא זבינתה דאמר לי דזבנה מינך, דזה יודע בעצמו שהקרקע הוא של המערער, ועל זה תמה הרא״ש וכתב דלא מוכח לישנא כלל שהודה המחזיק שהקרקע היא של המערער, ומה שהביא אח״כ מדברי רבינו יונה זהו לפרש דברי הגמ׳ שטען המערער ואמר להמחזיק את לאו קא מודית דהאי ארעא דידי היא, וקשה דמתי הודה הא לא אמר מפלניא זבינתה דאמר לי דזבנה מינך וממ״נ אם מאמינים לו בזה הרי סובר הרא״ש דצריך להיות נאמן כמו שהיה נאמן המוכר לו אם היה טוען, ואם אינו נאמן בזה שפלניא אמר לו כן, א״כ לא הודה כלל, ומה אומר לו את לאו קא מודית, לכן מפרש רבינו יונה דזה ודאי דבתחלה לא אמר המחזיק אלא מפלניא זבינתה דאמר לי דזבנה מינך, ומה שאמר לו אח״כ המערער את לאו קא מודית זהו טענה מצד עצמה ולא שייכא לטענת המחזיק, אלא שהמערער אמר לו הלא אתה יודע שהקרקע שלי היא, וזהו שהיו בעיר אחת.
והנה דברים אלו מבוארים מדברי רבינו יונה בעצמו שהובא בש״מ שם בסוגיא שכתב מדברי עליות הר״י שכתב וז״ל עלה בידינו ראובן שאמר לשמעון מה אתה עושה בתוך הקרקע שלי, ואין לו לראובן עדים על קרקע זו שהיא של אבותיו, אמר לו מלוי לקחתיה, והוא אמר לי שלקחה ממך, א״ל ראובן והלא אתה יודע שקרקע זו שלי היתה או של אבותי, והודה לו שמעון בזו או שתק, זכה ראובן בקרקע וכו׳ ומה שכתב הרבינו יונה ״או שתק״ הדבר ברור שזהו מפרש במה דאמר המערער את לאו קא מודית, ובטענה זו זכה בקרקע אף שאין לו עדים שהקרקע שלו, וזהו שכתב הרא״ש לפרש מדברי רבינו יונה שאף שכתב מקודם דא״א לפרש שמתחלה הודה המחזיק שיודע שהקרקע שלו, ושעל זה כתב הרא״ש דלא מוכח לישנא כלל שהודה המחזיק, אך זהו אם היינו צריכים לפרש שבתחלת הטענה הודה לו ולא הוזכר זה בגמ׳, אבל רבינו יונה כתב שאחר שאמר מפלניא זבינתה דאמר לי דזבנה מינך, אז אמר לו המערער והלא אתה יודע שקרקע זו שלי היתה ושתק המחזיק, ואמרינן בזה שתיקה כהודאה.
ומה שהוצרך הרא״ש להוסיף על דברי רבינו יונה וכתב ולי נראה, זהו משום דכבר כתבנו החילוק בין גדר הפה שאסר הוא הפה שהתיר ובין גדר מיגו, דמיגו הוא בגדר ראיה והוכחה, והנה מקודם כשטען הרא״ש על פי׳ הרשב״ם וכתב דלא מוכח לישנא שהודה שהקרקע היתה של המערער, אלא שאמר מפי המוכרה לו שהוא אמר לו שקנאה ממנו, ואילו היה עומד בפנינו אותו שמכרה לו היה נאמן לומר שלך היתה ולקחתיה ממנו במיגו דלא היתה שלך מעולם, וא״כ זה הבא מכחו אמאי לא מהימן נמי בטענה זו עכ״ל, ולכאורה קשה למה הזכיר טעמא דנאמנות משום מיגו ולא בלשון הפה שאסר הוא הפה שהתיר כמפורש כן במשנה בכתובות ריש פ״ב אכן ראיתי כן גם בחדושי הרמב״ן בסוגיא זו, שמקודם כתב ופי׳ ולאו קא מודית הודאה גמורה היה מודה לו שהוא של אבותיו, אבל מאי דאמר לו ההוא גברא דדידיה הוי לאו הודאה היא, דאע״ג דהודאת בע״ד כמאה עדים הכא לא, דהא איהו אמר דזבנא מינך, והפה שאסר הוא הפה שהתיר, אלא כיון דקא מודה האי דאיהו גופיה ידע דאבהתיה היא ואיהו מיניה לא זבנה הו״ל ספק וודאי, ואין ספק מוציא מידי ודאי, וכן נראה מדברי רבינו הגדול שהוא מפרשה כשהלה מודה לו שהוא עצמו יודע שהיתה למערער זה, ואע״פ שהרב ר׳ אברהם בר׳ דוד ז״ל מפרש דאיהו לא ידע כלל אלא מפיו של זה המוכר, ולא אמרינן הפה שאסר הוא הפה שהתיר אלא בדבר שהאוסרו אוסרו מידיעתו ומתירו מידיעתו, אבל הכא זה שמע מפי המוכר כי של זה היתה מתחילה, ובאמת היה ראוי להאמינו דהודאת בע״ד כמאה עדים, וכי הדר אמר אנא זבנתה מיניה זה הדבר אצלו בספק ואין לו להאמינו על זכותו, וא״כ הו״ל ספק וודאי, ואין ספק מוציא מידי ודאי, ואין הדברים אצלי אלא דברי הבאי שזה נאמן הוא לומר כך וכך אמר לו פלוני, מיגו דאי בעי אמר לאו דידך הוא ואותו פלוני נאמן היה לומר מפלוני לקחתיה בדין מיגו שאילו בב״ד אמר כן היו מאמינים אותו, עכשיו שאמר לו למה לא יהא נאמן, עכ״ד הרמב״ן, וצריך באור מה שבתחלה כתב בדין הפה שאסר הוא הפה שהתיר, ואח״כ כשבא להשיג על דברי הראב״ד כתב מדין מיגו.
ונראה לבאר מקודם דברי הראב״ד דסובר דמה דתנן שדה זו של אביך היתה ולקחתיה ממנו שהפה שאסר הוא הפה שהתיר, זהו רק כשאמר כן בב״ד, ואף דהגמ׳ בכתובות דף כ״ב אמר על זה למה לי קרא סברא היא, הוא אסרה והוא שרי לה, מ״מ גם לשון זה הוא אסרה והוא שרי לה לא שייך אלא בב״ד שהם המחליטים ע״פ דבורו אם אסר ואם התיר, אבל יחיד השומע ממנו לא יוכל לדין הך דינא, דכיון שהוא האוסר הוא המתיר, דאפשר היו ב״ד חוקרין אותו עד שהיה מודה שמה שאסרה אמת, ומה שהתיר אח״כ אינו אמת והיינו בדיני ממון שצריך ב״ד לפסוק למי שייך השדה, ובזה נוכל להבין מה שהרמב״ן החולק על הראב״ד בא על זה בטענת מיגו, שלהמוכר לו היה מיגו, וכן למחזיק זה יש מיגו, ושינה שיטתו שמתחלה קודם שהביא דברי הראב״ד לא נחת עלה מטעם מיגו אלא מטעם הפה שאסר, אלא דהרמב״ן נחת כאן גם לסברת הראב״ד דלא נוכל לבוא כאן מדין הפה שאסר, כיון שאינו מתיר ממש שהוא אינו יודע, לכן אף שגם זה אינו יודע אם השדה היתה של המערער אלא מפי המוכרה לו, מ״מ יש לומר דבזה צריך הוא לקבל הודאת המוכרו שהשדה היתה של המערער, אבל על זה שקנה אין לו רשות להאמינו לכן נחת על זה הרמב״ן מדין מיגו, שמיגו הוא ראיה והוכחה, וגם הוא להחליט ע״פ המיגו דודאי קנה המוכרו לו מהמערער.
ובזה חידש רבינו יונה לומר דיש חילוק בין אם הודה המחזיק מקודם שהקרקע היתה של המערער, קודם שאמר מפלניא זבינתה דאמר לי דזבנה מינך, ובין אם אמר לו זה אח״כ, דבתחלה כשהודה ולא היה אז שום ראיה שהמוכר קנה מהמערער ודאי אינו נאמן אח״כ והוי מיגו למפרע, אבל אם מקודם אמר מפלניא זבינתה דאמר לי דזבנה מינך שכבר היה דין להאמינו ע״פ הראיה של מיגו, בזה היה סברא להאמינו אף לאחר שהודה שיודע בעצמו כיון שכבר היה ראיית המיגו קודם, לכן כתב רבינו יונה דכמו שאם באו עדים שהשדה של המערער לא יוכל המחזיק לזכות בהשדה אלא בשטר או עדים שקנה מהמערער, כן גם עתה שהודה שיודע בעצמו, כן לא יוכל לזכות בהשדה אלא בשטר, וטעמו נראה דסובר דאין אנו מצרפין הטענות שמקודם, ואף דמקודם היה לו מיגו, וכן המוכרה לו היה נאמן במיגו, אבל עכשיו שיש עדים אינו נאמן בזה, וכן הוא בדין כשהודה הודאה גמורה, שיודע בעצמו דהודאתו כמאה עדים.
וע״ז בא הרא״ש מטעם אחר דכיון דגם זה שאנו מאמינים לו שאמר לו המוכרה לו שקנה מהמערער אינו אלא מדין מיגו, דכבר כתבנו דברי הראב״ד דמטעם הפה שאסר אין לבוא כאן, וכיון שאנו צריכין למיגו כתב הרא״ש שאין המיגו טוב לגבי המחזיק כי אינו רוצה לטעון לא היתה שלך מעולם, שירא שמא ימצא המערער עדים שהיתה שלו, ומיושב התימה שתמה המל״מ על הרא״ש שהוא למד בדברי הרא״ש שדעתו לפרש שלא הודה שיודע בעצמו, ולכן תמה שפיר אבל לפי מה שכתבנו מיושב.
והנה המ״מ כתב וז״ל וכתבו המפרשים אם בא זה לחזור על המוכר שמכרה לו מחמת אחריות, יש מי שכתב שהדין עם הלוקח כיון שיצאה ממנו בב״ד, ויש מי שכתב שהמוכר יכול לטעון אתה הפסדת על עצמך כשהודית שהיתה שלו, שאם לא הודית כיון שלא היו לו עדים שהיתה שלו לא היתה יוצאה ממך, וכן נראה מדברי ההלכות ועיקר, וכתב על זה הלח״מ והביא דברי הרי״ף שכתב הילכך דינא הוא דמהדר ליה להאי ארעא, דאודי ליה דדיליה הוא, דאזל איהו ותבע לאידך דזבנה מניה, ואי אית ליה פסידא בהאי דאודי ליה איהו דאפסיד אנפשיה דלא איבעי ליה למזבן ארעא הדין, עכ״ד, וכתב הלח״מ וז״ל ובאמת שתחלת הדברים שכתב ואי אית ליה פסידא בהאי דאודי איהו דאפסיד נפשיה, משמע כדברי המ״מ דהוא הפסיד על עצמו במה שהודה, אבל מ״מ מה שכתב בסוף דלא הוה ליה למזבן ארעא הדין לא משמע כן, דהיה לו לומר דלא הוה ליה לאודויי דזהו הטעם האמיתי, ולא היה לו לומר דלא הוה ליה למזבן, ונראה דמשום זה כתב הב״י בסי׳ קמ״ו על דברי הרי״ף ואינם מובנים אצלי, וכתב הלח״מ ולי נראה פירוש אחר בדבריו שלא כדברי המ״מ דודאי יכול לתבוע הדמים שמכרם לו בהם, וזהו שכתב בתחלת דבריו, ואזל איהו ותבע לההוא דזבנה, דלפירוש המ״מ איך יכול לתבוע ממנו כיון שאין לו דין עמו, לכן כתב לפרש דנ״מ רק אם הוקרה הקרקע אינו נותן לו אלא הדמים שנתן בראשונה והוא לו הפסד, ובודאי דאין לחייבו משום שהודה שהוא אמר באמת הדברים כאשר היו ואין להענישו בשביל כך, אלא בשביל שהיה לו לדקדק כשלקח הקרקע שיהי׳ למוכר ראיה ברורה שלקחו ממי שמכרו לו, וכיון שהוא לא דקדק בכך ראוי לו שיפסיד מה שעלה הקרקע ונתייקר ולא יתנו לו אלא הדמים עכ״ל הלח״מ.
והנה דברי הלח״מ אינם מבוארים דאם מעיקר הדין צריך לשלם כמו שנתייקר מה מחלק בין עיקר הדמים למה שנתייקר, וכתב וכיון שהוא לא דקדק ראוי לו שיפסיד מה שעלה הקרקע ונתייקר, ממ״נ אם מה שלא דקדק היא טענה יפסיד כל הדמים, ואם אינה טענה למה יפסיד מה שנתייקר, אמנם לכאורה יש להוכיח כדברי הלח״מ מעיקר הלכה דהא הרי״ף מפרש שהודה שיודע בעצמו שהיתה של המערער, כמו שכתב כאן הרמב״ם בפירוש, וכתב על זה המ״מ וכל מה שכתב רבינו עד סוף הפרק מבואר בהלכות, וכן כתב הרמב״ן בחידושיו שהרי״ף מפרש כן, וא״כ הלא הוא הלכה בב״מ דף ט״ו ע״ב הכיר בה שאינה שלו ולקחה מעות יש לו שבח אין לו, וא״כ כאן אם נימא דמה שלא דקדק אם המוכר לו קנה מהמערער הוי כמו הכיר בה שאינו שלו דאין לו שבח גם בשביל שנתייקר אינו צריך לשלם כמו שפירש״י בהא דרב משום שקרקע זה אינו קנוי לו, ואם נימא דכיון שהמוכר לו אמר לו דזבנה מהמערער לא הוי כמו הכיר בה שאינה שלו, וצריך לשלם גם שבח למה יפסיד מה שנתייקר בשביל שלא דקדק, אכן אין לצרף דין זה עם הכיר בה שאינה שלו, דשם נתברר שאינה שלו, וגם המוכר ידע שאינה שלו, אבל כאן הלא המוכר טוען שהיא שלו, וכן אמר להמחזיק דזבנה מהמערער, ולכן מה שמוציאין מהמחזיק בשביל שהודה בעצמו שיודע שהיתה של המערער אין המוכר אשם בדבר.
אלא דבאמת מפורש בדברי הרשב״א מובא בש״מ שכתב וז״ל ולענין האחריות כתב רש״י ז״ל דיכול לחזור על המוכר שהרי הוציאה המערער מידו בב״ד, אבל מורי הרב ז״ל כתב שהפסיד לוקח שהוא גרם לעצמו, וכ״נ מדברי הרי״ף ז״ל עכ״ל, וכן מפורש שם מדברי רבינו יונה מעליות הר״י וז״ל קבל עליו לוי אחריות מכירת זו הקרקע והרי היא יוצאת מתחת יד שמעון בדין מחמת מה שהודה שהוא יודע שהיתה של ראובן מתחלה כמו שבארנו יכול לוי לטעון ברי לי שלקחתי ממנו, והרי אני נאמן הייתי לומר שלקחתיה ממנו מתוך שהייתי יכול לומר שלא היתה שלו מעולם אלא שהדין נותן שתצא מתחת ידיך, הואיל שאתה יודע שהיתה של ראובן, ואין אתה יודע במקח שלקחתיה ממנו, עכ״ד, ואף שלא סיים מפורש שלוי פטור אבל פשוט דזהו כונתו, ועוד שמורו הרב של הרשב״א הוא הרבינו יונה, וא״כ מפורש ברבינו יונה והרשב״א דלא כהלח״מ.
אכן מוטל עלינו ליישב דברי הרי״ף שעמד על זה הלח״מ שכתב הילכך דינא הוא דמהדר ליה להאי ארעא דאודי ליה דדיליה היא, דאזל איהו ותבע לאידך דזבנה מיניה ואי אית ליה פסידא בהאי דאודי ליה איהו דאפסיד אנפשיה דלא איבעי ליה למזבן ארעא הדין, שתמה על זה בצדק הלח״מ דמה כתב דאזל איהו ותבע לאידך דזבנה מיניה, דמה יתבע כיון שכתב אח״כ שאינו יכול לתבוע כיון שאנו מפרשים דבריו שגם הקרן אינו יכול לתבוע ונראה דאם המוכר לו ידע שהוא יודע שהקרקע היתה של המערער אז אין לו טענה למה הודה, דודאי אין זה טענה שיטעון שקר שאינו יודע כיון שזה באמת נוגע בקיום המקח שלא יוכל המערער לתבוע ממנו כל זמן שלא יודה לו, ולכן התחיל הרי״ף שהוא יתבע מן המוכר לו וזהו אם המוכר יודע שהוא יודע דודאי היה לו לחשוב שיודה ויוציאו ב״ד ממנו הקרקע, ואח״כ כתב ואי אית ליה פסידא בהאי דאודי, והיינו אם המוכר לו לא ידע שהוא יודע בעצמו שהיתה של המערער דאז לא יצטרך המוכר לשלם לו שלא חשב שהוא יודע וחשב שלא יגיד אלא מפלניא זבינתה דזבנה מינך, דאז לא היו מוציאין ממנו, על זה כתב איהו דאפסיד אנפשיה וסיים דבריו דלא הוי ליה למזבן ארעא הדין, והיינו דכיון שיודע בעצמו שהיתה של המערער היה לו לחשוב שהמערער ישאל אותו בב״ד ויהי׳ מוכרח להודות, אבל המוכר אינו מחוייב לשלם לו שלא היה לו לקנות הקרקע באופן זה, והיה לו לומר למוכר שיודע בעצמו שהיתה של המערער, והיה לו לשאול אם יש לו עדים שקנה מהמערער, וזהו שכתב המ״מ שהמוכר יכול לטעון לו אתה הפסדת על עצמך כשהודית שהיתה שלו, והיינו שהוא אינו חייב בדבר, שלא ידע שהוא יודע שהקרקע של המערער ויודה, וא״כ רק הוא גרם במה שהודה, והוסיף הרי״ף דכיון דבאמת ידע לא הוה למזבן ארעא הדין והיינו שהיה צריך לחשוב שיוציא המערער ממנו הקרקע כשלא ישקר ויודה על האמת, והמוכר לו אינו חייב שלא ידע שהוא יודע בעצמו שהיתה של המערער.