וכן שכ״מ שאמר הלואה או פקדון כו׳ וכן אם אמר תנו שטר פלוני לפלוני זכה במה שיש בהשטר כו׳:
הא דבהלואה קונה ע״י מתנת שכ״מ, אע״ג דליתא בבריא כמש״כ רבינו פרק כ״ב מהלכות מכירה דלא מצי מקנה ע״י שום דבר, הנה פליגי בזה אמוראי בגמרא חד אמר הואיל ויורש יורשה וחד אמר הואיל ואיתא במעמד שלשתן יעו״ש בסוגיא, והמשל״מ לעיל פרק ח׳ הלכה ב׳ הביא דהר״מ די בוטין כתב דשכ״מ שנתן דבר שאינו קצוב שדבריו קיימים אף לסברת רבינו, וצ״ע דהא קיי״ל מילתא דליתא בבריא ליתא בשכ״מ עכ״ל, וכמה תקיף חילא דאילנא דא למינקט בפשיטות ולמשבק טעמא דרב פפא דהואיל ויורש יורשה דמוכח מינה דבכ״מ דיורש יורשה איתא במתנת שכ״מ, וא״כ הגם דסברת רבינו דאין אדם מקנה ונותן דבר שאינו קצוב, בכ״ז הואיל ויורש יורשה א״כ דבר שאינו קצוב ואינו מסויים כולם יורש יורשם, ואין לומר דבעידן ירושה הוי כל הדברים קצובים, ז״א דהא יורשים אף במידי דעדיין אינו ברשותו של אביהם ואינו מסוים וקצוב כלל כמו מי שנתחייב לזון בת אשתו [בשטרי פסיקתא] חמש שנים ופירש אף אם תמות אטו מי לא ירתי יורשין ואם שייר לעצמו דבר שאינו קצוב או שאינו מסוים אפשר דמורית וא״כ איתא בירושה, [אך זה צ״ע אם מהני כיון דבאמת הוי דבר שאינו קצוב ולא מצי להתחייב לשיטת רבינו, רק מפני חבת נשואין ומיגו דמתחתני אהדדי גמרי ומקני, דוקא מה ששמענו היכי דהבת חיה, וכן משמע פשטא דגמרא ריש מי שמת בת אשתו כו׳ או דילמא כיון דכי מתה לית לה כו׳ דבכל גווני אם מתה לית לה ולא מצי לחייב עצמו רק כשהיא בחיים שצריכה למזונות אבל לא למזונות כי תמות בינתים דזה לא גמרי ומקני מחמת דמתחתני אהדדי, ויעוין ירושלמי פ׳ הנושא מתה כבר מתה ודוק]:
אולם נניח סברתנו ונלמוד דא מירושלמי ערוך ומפורש בפ׳ אלמנה ניזונית הלכה א׳, ר׳ חגיי בעי שכ״מ שאמר יזונו בנותי, ופריך בלא כך אינן ניזונות, לא צריכא מהו שיזונו מן המשעובדים מהו שיזונו מן המטלטלין פירוש דבעי אם כוונתו להיותן ניזונות במתנת שכ״מ ונפ״מ דניזונות מן המטלטלין וכן מצד המתנה ניזונות מן המשועבדים, [פירוש ששעבדו אחים או שמכרו דבל״ז אין טורפין ממה שמכרו הבנים וכמו דאמר הירושלמי פרק הניזקין הלכה א׳ עמדו היתומים ומכרו גובין מן הפרנסה ואין גובין מן המזונות, לכן משום מתנת שכ״מ גובין ממה שמכרו הבנים דלאו דילהון מכרו והש״ק לא דק יעו״ש], הרי מפורש יוצא מפי הירושלמי דמשום דבר שאינו קצוב לא איכפת לן במתנת שכ״מ ומועיל, ומאן ספון לחלוק עליו, ובפרט דעיקר דין שאינו קצוב כתב הגר״א בחו״מ סימן ס׳ דרבינו למד זה מירושלמי דפריך ריש פרק הנושא ופסקה עמו שיזון את בתה חמש שנים במה הוא מתחייב לא כן ריו״ח ור״ל תרווייהון אמרין הכותב שטר חוב על חבירו כו׳ ונמצא שאינו חייב ליתן לו אינו חייב ליתן לו, רשב״ל אמר עשו אותה כתוספת כתובה, דבתלמודין אמר ר״י דהכותב שט״ח שהוא חייב ואינו חייב מ״מ מהני, לכן להשוות הבבלי וירושלמי פירש רבינו דירושלמי מיירי בדבר שאינו קצוב וכמו מזונות דבת אשתו עכ״ד, ואפ״ה דעת הירושלמי דמועיל במתנת שכ״מ אף ע״ג דהוי דבר שאינו קצוב:
אבל באמת דברי הגר״א אינם מובנים לי, דבריש פרק אף ע״פ דאמר אם רצה להוסיף אפילו מאה מנה מוסיף פריך בירושלמי במה הוא מתחייב לה לא כן ריו״ח ור״ל דאמרי תרווייהו הכותב שט״ח על חבירו בחזקת שהוא חייב לו ונמצא שאינו חייב לו אינו חייב ליתן לו, רוצה הוא ליתן כו׳ דהתם הוי דבר קצוב ואפ״ה סבר דאין אדם מתחייב זה ודלא כמו דסבר ר׳ יוחנן בתלמודין, ואפשר דהקדמונים פירשו בטעם דמצי להתחייב עצמו, דמשום דמתחייב בלא תנאי מועיל וכמש״כ רבינו פרק י״א ממכירה, אע״ג דבערב צריך טעמא שכן הואיל ומהימן ליה גמר ומקני נפשיה משום דבערב הוי ע״י תנאי אם לא יפרענו הלוה לכן הוי כאסמכתא עיין ש״ך סימן מ׳ סק״ד, א״כ א״ש דכאן פריך דלראב״ע בפסק מן האירוסין הוא ע״י תנאי אם תנשא לו שאם מת מן האירוסין אינה גובה תוספת, אבל מה נאמר כי קא מסיק עד כדון פסק מן האירוסין, פסק מן הנשואין כו׳ ושם לא שייך האי טעמא, ואולי משום דמשנתנו קתני אפילו מאה מנה אע״ג דאינו ברשותו ודבר שלב״ל מ״מ מהני חיוב בכה״ג וע״ז שפיר פריך דהוי כמו דבר שאינו קצוב, ועיין חו״מ סימן ס׳ סעיף ו׳ ובש״ך ס״ק כ״ו ודוק, ובחידושי לגמרא בררתי הענינים לאמיתתן תה״ל:
ונחזור לדברינו, דמירושלמי מוכח דדבר שאינו קצוב מועיל במתנת שכ״מ אע״ג דדבר שלב״ל לא מצי מקני במתנת שכ״מ, מצאנו כיו״ב בשטרי פסיקתא דמועיל אף בדבר שאינו קצוב כמו פסק לזון בת אשתו, ובכ״ז בעי שיהיו הדברים המצוים ברשותו וכמש״כ רבינו פרק ו׳ מהלכות אלו הלכה י״ז עיי״ש, ואין לדחות דירושלמי סבר כשנויא דרב פפא דהואיל ויורש יורשה, לכן אף בדבר שאינו קצוב מהני במתנת שכ״מ, אבל אנן קיי״ל כהך שנויא דמשום דאיכא במעמד שלשתן לכן בדבר שאינו קצוב דליכא בשום אופן מאופני הקניה לא מצי יהיב, זה אי אפשר לומר, דשם אמר אתא עובדא קומי ר׳ יוסי שכ״מ שאמר ינתנו אותיותיו לפלוני א״ל אין שכ״מ מזכה אלא בדברים שהן נקנין או בשטר או במשיכה ואלו נקנין במשיכה ושטר כו׳, ופליג בזה על הבבלי דרב נחמן פסק דדבריו של שכ״מ ככתובים וכמסורים דמי גבי שטרות וכמו שהובא בההמ״ג, [הן דיש לצדד דלשיטת הרשב״א הובא בההמ״ג צריך שיאמר הן וכל שעבודן, אבל לשון הירושלמי אינו מורה כלל מטעם הנ״ל, וזה שאמר רב נחמן ככתובים וכמסורים דהוי כשטר עם משיכה ביחד], חזינא דלית ליה הואיל ויורש יורשה, ובכ״ז מהני דבר שאינו קצוב, והראיה קמה וגם נצבה. ואיפכא יש לצדד דהלכה כרב פפא דאמר הואיל ויורש יורשה מהא דחזינא בירושלמי דקאמר עשו דברי שכ״מ כבריא שכתב ונתן כו׳ ובמסיים ואומר תנו שדה לפלוני, ובבלי פרק שני דיני גזירות (דף קט) ההוא דא״ל דיקלא לברת כו׳ יעו״ש תרי עובדי דמהני אף שאינו מסוים ורבינו הביאה פרק י׳ מהלכות נחלות, ולפ״ז ניחא דבבלי סבר כרב פפא, וא״כ היורש יורש בכל מילי ולכן מהני אף במתנת שכ״מ, ובאמת כי ההמ״ג הקשה משמועה דא על רבינו בפרק ג׳ לעיל יעו״ש ומה שדחה הלח״מ תירוץ הכס״מ יעו״ש, ולפ״ז ניחא, דשכ״מ שאני שיורש אפילו בדבר שאינו מסוים לכן מהני במתנת שכ״מ, ופוק חזי דכל הדינים שכתב רבינו שם פרק ג׳ כולם רק בבריא, הלכה א׳ וג׳ וה׳ בדבר שאינו מסויים דוקא בבריא ולא בשכ״מ, ופרק כ״ב ממכירה בדין דבר שלב״ל פירש בין מתנת בריא בין מתנת שכ״מ, הרי סעד לדברינו ודוק:
והנה בתוספות פרק מי שמת (דף קמח) ד״ה שכ״מ הביאו פירוש הר״ח דאע״ג דמצי להקנות הלואה אגב קרקע לשיטת כמה קדמאי ופריך מהא דליתא בבריא שמתנת בריא הנותן יכול למחול משא״כ בשכ״מ שאינו מוחל היורש וזה ליתא בבריא. ולכאורה תמוה א״כ אמאי צריך לאתויי מימרא דשכ״מ שאמר הלואתי לפלוני כו׳, טפי הו״ל לאתויי הך דאמר ר״ן מודה שמואל שאם נתנו במתנת שכ״מ דאינו יכול למוחלו, וזה תהמון גדול. והנראה לצדד דמהא דאינו יכול למחול בדבר הניתן במתנת שכ״מ לא מצי להקשות לרב נחמן דיאכל פלוני פירות דקל לא אמר כלום, דכאן דנתפס המתנה על שעבוד נכסים, תו נתפס על עצם החיוב של גופו לפירוש ר״ת או דהוי כמו באו הנכסים ליד המקבל ולא דמי לפירות דקל שלא נתפס בהן הקנין כלל, רק סבר דאם מכר שט״ח לחבירו או מלוה וכיו״ב ונשאר הזכות ברשותו למחול החוב, אם אמר אחר כך הלואתי לפלוני בהיותו מצוה מחמת מיתה, א״כ הוא נותן זכות שנשאר אצלו לפלוני ע״י מתנת שכ״מ והוי כמו יורש, ולכן פריך דזה אינו כלל במתנה והוי דומה לדבר שאין בו ממש כמו דירת בית וכיו״ב, ומשני רב פפא הואיל ויורש יורשה, שאף אם מכר השט״ח מצי היורש למחול, לכן מצי למיהב הך זכות לפלוני במתנת שכ״מ, ורב אחא בריה דר״א משני הואיל ואיתא במעמד שלשתן דע״י זה לא מצי למחול כמו שפירש ר״ת בגיטין פ״ק יעו״ש. אך אכתי אינו מיושב דהא נתינת זכות חוב הגוף לא מצי להיות רק ע״י צירוף נתינת זכות השעבוד נכסים, דאם מכר שט״ח ובא המוכר אח״כ ונתן לאחר במעמד שלשתן ודאי לא מהני, וא״כ יקשה גם בדירת בית ופירות דקל מצי יהיב להו אגב הבית ואגב הדקל ועיין תוס׳ שם ומאי משני רב אחא, ואפשר דשאני תמן דמכירת בית בלא דירה או דקל בלא פירות משכחת לה, אבל מכירת שעבוד נכסים בלא שעבוד הגוף שנשאר למוכר לא משכחת לה וכמו שפסק המחבר סימן ס״ו סעיף ל״ז דאם מכר גר שטר ומת פקע החוב עי״ש, וא״כ הוי כמו דבר אחד, משא״כ דקל אף אם לא ישאר פירות למוכר חזי למיזבן ליה לעצים וכן בית, או דרב אחא קאמר דוקא הכא הואיל ויורש יורשה ואיתא גם במעמד שלשתן לכן מהני בהא, אבל מה שיורש יורשה לחודא לא מהני, ונפק״מ למלוה של עו״ג דליתא במעמד שלשתן או בשארי דברים, ודלא כרב פפא דאמר דביורש יורשה לחוד סגי, דהא רב פפא נמי סבר בפ״ק דגיטין דמעמד שלשתן מהני בין במלוה בין בפקדון, וע״כ דסבר דסגי במה דיורש יורשה ואיהו פליג, אך מצאתי בחידושי הרמב״ן פ׳ הספינה בסוגיא דאותיות נקנות במסירה, דהביא זה הפירוש והביא שהם בעצמם הקשו על פירוש הנ״ל יעו״ש מש״כ, ובעיקר מלתא דר״פ ורב אחא עיין תשובות מוהרי״ט בשניות סי׳ צ״ה שהאריך בזה, ובהא דפריך רב נחמן לרב הונא (בריש מי שמת דף קמא) ממשנה דאם תלד אשתי זכר אע״ג דשם בשכ״מ מיירי ואיהו קאמר ולימא ר׳ יוסי היא כו׳ ומשני שאני ירושה הבאה מאליה, ולימא דשכ״מ כיורש שויוה רבנן ולפי מה שפרשתי בהלכות נחלות דרבנן בתוס׳ כוונו לזה, ותירצו דלאו בחדא מחתא מחתינהו, והפירוש דדוקא שהחסרון הוא מצד דבר הנקנה, אבל כאן שהחסרון הוא מצד הקונה לא מהני מה דאיתא ע״י יורש בירושה דממילא, ויעוין לעיל פרק ט׳ הלכה י״ז מה שהשגתי מזה על הקצות דזה נגד הסוגיא דלא מצינן לומר דמת זוכה בקבר במתנת שכ״מ להנחיל ליורשיו, וכל שכן היכי דהחסרון מצד המקנה שהוא קטן דאינו מועיל מה שיורש יורשה ולא דק בזה הדברי אמת בקונטרס קנינין סימן ג׳ דתלי לה בהך פלוגתא יעו״ש ודוק:
ונחזור למה דבעי ר׳ חגי בירושלמי שכ״מ שאמר יזונו בנותי מנכסי מהו שיזונו מן המטלטלין כו׳ היינו דבעי אם אמר שיתנו להם במתנת שכ״מ, או כוון שיתנו להם עבור חיוב מזונות שיש להם, משום דאינן נוטלין מזונות עד שתצא הכתובה מתחת ידם, דאם מחלה אמם הכתובה אין להבנות מזונות כמו שפסק רבינו בהלכות אישות פרק י״ט הלכה י״ב עי״ש, והודה השכ״מ שמגיע להם חיוב המזונות, כן נראה פירוש הירושלמי, ועיין מחנ״א הלכות זכיה סימן ל״ח בזה ודוק:
ויש להסתפק בנכסים שאינן ברשותו כמו מטלטלין שנגזלו מאתו או מטלטלים דכפריה אם מצי מקני להו במתנת שכ״מ, כיון דליתנהו בקנין כדאמרינן פרק מרובה, משום דגזל ולא נתייאשו הבעלים זה אינו יכול להקדיש וכו׳ וכמו שאינו יכול להקדיש כן ליתנייהו בקניה, ומש״ה אמר תמן דאין כותבין אורכתא, ואולם מטעם דיורש יורשה איתא במתנת שכ״מ ולשיטת הרשב״א מצי להקנות אף ע״פ דליתא ברשותו, וא״כ איתא בבריא, ועיין קצות סימן קכ״ג, אח״ז רב בא לידי ספר שו״ת רבינו חיים אור זרוע וראיתי שהעלה בסי׳ קי״א דמצי להקנות במתנת שכ״מ דברים הנגזלין מאתו, כן מצאתי בשו״ת תשב״ץ ח״ב סימן רל״ה שכתב דתלוי בשני הטעמים וכן במלוה של עו״ג דלא מהני בה מעמד שלשתן תלוי בזה יעו״ש היטב ודוק. ואולי בזה דגם חלק בכורה נוטל כפסק הרמ״א בסימן רע״ח וטעמו דאיתא במתנה להגזלן עצמו לכן מקרי לתת לו, ואם כן לכולהו טעמי נוטל במתנת שכ״מ דאיתא במתנה ועיין מהרי״ט בשניות סימן הנ״ל ודוק בכ״ז:

וכאילו כתב ומסר כו׳:
ראה מש״כ ההמ״ג מה דלא בעי שיאמר קני לך איהו וכל שעבודיה יעו״ש ובכס״מ, ויתכן דבאמת השטר מורה על השעבוד שבו חייב לשלם ושעבוד נכסים דע״ז מורה הוראת השטר הנחתם בעדים או בחת״י ובא ליד שכנגדו, והוי השעבוד והחיוב מיוחס להשטר כמו דמיוחס הדירה אל הבית ומשום זה סבר רבי דקני לשעבודא דשטרא ע״י מסירת השטר והאריך בזה המשל״מ לעיל פרק ו׳ ממכירה, רק במכירת שט״ח דאינו נמכר החיוב שהרי נשאר הזכות אצל המלוה למחול אף כי מכר השטר, ותו אין תפיסת השטר מורה על החיוב דהא אימור מחל לו המוכר שאצלו נשאר החיוב א״כ פקע יחס השעבוד אל גוף השטר והוי כשני דברים ולא מקני בהשטר רק בשיאמר לו קני איהו וכל שעבודיה, הא בלא זה אין הקנין שמוכר לו השטר מורה שמכר לו השעבוד שהוא השתא ענין נפרד מעצם השטר כיון שאין תפיסתו של שטר מוכיח על שעבודו שאימור אינש אחרינא [הוא המוכר] מחל לו בע״כ של בעל השטר, וכ״ז במוכר שט״ח הא במתנת שכ״מ דכמסור לגמרי כל כח שיש להנותן בהשטר ולא נשאר אצלו כלום, א״כ בהאי גוונא מורה תפיסת השטר על עצם החיוב והשעבוד, וא״כ השעבוד עם השטר הוא דבר אחד ואינו צריך לפרש קני לך איהו וכל שעבודיה דבתנו לו השטר סגי שהוא כמוסר לו השעבוד כיון שהוא דבר אחד וכמש״פ הרשב״ם לרבי דא״צ לומר קני איהו וכל שעבודיה יעוין במשל״מ שם ודוק:

במשל״מ וכתב המרדכי פרק ג׳ דסנהדרין על אלמנה שצוותה כו׳ וכיון דשתק אנו אומרים יודע ודאי שלא נפרעה, וכן כתב הש״ך סימן פ״א ס״ק ט׳, ובכ״ז השיגו האחרונים דגם בזה לא אמרו שתיקה כהודאה יעוין בט״ז ובתומים באורך דלא אמרו שתיקה כהודאה דמי בזה, אמנם ראיתי להנתיבות שפירש כך. דבסוגיא דתקפה אמרינן דאם תקפה בפנינו ושתק בעת תקיפה הוי כהודאה, ואם הקדישה כיון דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט דמי הוי שתיקה כהודאה כפירוש התוס׳, וה״נ במתנת שכ״מ דכמסור דמי ג״כ בזה שתיקה כהודאה, ובמחכ״ת אינו, דאף אם שכ״מ דבריו כמסורין דמי, זהו לגבי השכ״מ הנותן הוי כיצא מרשותו לגמרי ולא נשאר אצלו זכות כלום וכמסור ממנו לגמרי, אבל לא שיהא כמסור מרשות האחר שמונח אצלו ומאי נפק״מ ליה אם הוא של השכ״מ או של המקבל ומאי יצווח ובמה הוי כהודאה אטו מי גרע מע״י קנין בבריא האם היה ליה לצווח, אדרבא מצאנו ריש פ׳ חזקת, דא״ל זיל זבין דהשני נוח לי, וכי אמרו בהקדש דבמה הוי כמסירתו להדיוט ע״י אמירתו, הוא כמו דאמרו בירושלמי פ״ק דקדושין הלכה ו׳ שור זה עולה ובית זה כו׳ קנה הקדש בכ״מ שהוא דכתיב לה׳ הארץ ומלואה, וזה דרשות הגבוה בכל מקום וכל היכי דמונח בי גזא דרחמנא מונח וכמ״ש חולין קל״ט יעו״ש, וכמו דחשיבא דמנחא בי גזא דרחמנא וברשות גבוה נגד המקדיש, כן הוא נגד האוחז בידו ואף אם הוא מונח ברשות מי שהוא, לכן אע״פ שלדבריו דלאו דחבריה הוא לא חיילא הקדש, מ״מ דיינינן דשתיקתו בעת הקדש כהודאתו דמיא דהו״ל לצווח דדמי לנוטלו מרשותו ומניחו בי גזא דרחמנא כמש״ב, אבל במתנת שכ״מ אם כי כמסור דמי מרשות הנותן אבל לא לגבי האוחז בידו והוי כאילו הקנהו בקנין לאחר וכמש״ב:
ולא אמנע מלהודיע מה שראיתי תמיה יותר מזה לאבות הקדמונים הוא ספר בה״ג הלכות נדוי (והובאו דבריו בספר אחרון) ז״ל, מאן דא״ל הלואה או פקדון גבי חבריה ואית ליה ברתא ואית לה בעל ופקדיה לההיא הלואה כו׳ לברתיה ושכב הוא ושכיבא ברתיה אע״ג דלא מטא לידיה דבעל מחיים דילה ירית בעל לההוא ממונא כו׳ תנו מנה לפלוני כו׳ ומסקנא דברי שכ״מ כמסורין דמי, ואח״ז כתב, איתתא כו׳ א״נ אית לה ממונא גבי אינש מעלמא הלואה או שטרא ושכיבת לא ירית לה בעל מ״ט דמיחסרא גוביינא ולא דמי לקמייתא דקמייתא אמרו רבנן דברי שכ״מ כמסורין דמי, אבל האי ראוי הוא ובעל אינו נוטל בראוי עכ״ל הקדוש, והדברים מרפסין איגרי, דאטו נעשה כמסורים גבי רשות הלוה שמונח אצלו ומסורים מידו דמי, אתמהה, הלא רק מן הנותן המה כמסורים שלא נשאר בו זכות והוי המקבל מתנת שכ״מ כיורש דיורש מלוה או במעמד שלשתן בבריא, ואטו הוי עדיפא מאלו הלותה לאחרינא דברשות אחרינא קאי ובמאי הוי מוחזק לגבי בעל היכי שבא מן מתנת שכ״מ כיון דהא דהוי ראוי אינו מצד הנותן רק מסיבת הלוה, ואטו על הלוה נאמר שהוא מסר ליד המקבל מתנת שכ״מ, וזה תמהון גדול ומבהיל, ואולי דסבר דאמרו ובמלוה שעמו פלגי דמספקא לן אי גמיר ומשעבד כי היכי דלורית בה פי שנים, אלמא דהיכי דגמיר ומשעבד נפשיה הוי כמוחזק אצל האב וקרינן ביה אשר ימצא לו, כן ה״נ במתנת שכ״מ נאמר כמו דאמרו בפ״ק דגיטין גבי מעמד שלשתן בההיא הנאה דמשתניא ליה בין מלוה חדשה למלוה ישנה גמר ומשעבד נפשיה כן ה״נ כיון דמשתניא ליה בין מלוה חדשה למלוה ישנה גמר ומשעבד נפשיה להמקבל, ותו הוי כמו דמטא לידיה דברתא, ותו לא דמי למה שכתב אית לה ממונא גבי אחרינא הלואה או שטרא דשם הפירוש שהלותה טרם שניסת כמו שפסק כן בשו״ע אבן העזר סימן צ׳ יעו״ש שלא גמר ומשעבד עצמו לה, אך זה דחוי מכמה טעמים, דהגמרא פריך תמן אלא מעתה הני דבי בר אלישיב כו׳ ועוד שם, דס״ד דאם לא גמר ומשעבד לא יקנה החוב ע״ז גמר ומשעבד נפשיה כדי שיקנה המקבל החוב וישתנה ממלוה ישנה לחדשה, משא״כ כאן ועוד כמה דברים, וה׳ יחנני להבין דעת קדושים: