שכ״מ שכתב כל נכסיו לאחד ואמר הלה איני רוצה בהן לא קנה שתק וכו׳ וכיון ששתק אינו יכול לחזור בהן:
לפלא הא מתנת שכ״מ לא קניא רק לאחר מיתה ועיין לקמן פרק י״ב הלכה י׳ דמשום הכי קדים אחריך למקבל במתנת שכ״מ, א״כ צריך להיות כל שצווח קודם גמר מיתה של הנותן שבטלה מתנתו, ומדברי רבינו מפורש שכל ששתק אע״פ שהנותן חי אינו יכול לחזור בהן, ועיין בנמוק״י פרק יש נוחלין שמביא תוספתא הכותב דייתיקי עד שלא זכה כו׳ יכול לחזור בו משזכה בו אין יכול לחזור בהן, ומסתברא דדוקא בשתק לאחר מיתה אבל מחיים דאינה חלה מתנת שכ״מ אפילו שתק יכול לחזור בו כו׳, ולקמן פרק י׳ הלכה י״ב שכ״מ שנתן מנה לאחד ואמר לו הולך מנה לפלוני והלך ומצאו שמת אם קיים היה בשעה שנתן לו השכ״מ ינתנו ליורשי מי שנשלחו לו שדברי שכ״מ ככתובין וכמסורין הן, ואם לא היה קיים יחזרו ליורשי משלח שאין קנין למת, מוכח מלשון רבינו דאפילו אם הנותן חי עדיין בשעה שמת האיש שנשתלחו לו אפ״ה חל הקנין מעת הנתינה שדברים לבד מהני בשכ״מ, וזה ג״כ קשה דהא הנתינה לא חל רק עד לאחר גמר מיתה ואז כבר מת מי שנשתלח לו ואין קנין למת, ולכן באומרת תנו כבינתי לבתי בסוף פ״ק דערכין אמר דמשום גלוי דעתא לחודא דקנין לא מהני דאינה נקנית רק לאחר מיתה וכבר נאסרה בהניה, ודלא כהירושלמי בגיטין. והנה בזה עמדו כבר רבוותא, ומה שהסכימו דהיכי דמזכה להוליך לפלוני ויחזיק פלוני במתנה זו מחיים בזה ודאי קנה מחיים, וכ״ז שלא עמד אינו יכול הנותן לחזור בו וכמו שפסקו בסימן קכ״ה בשם הרמ״ה, שכיון שהוציא הממון מתחת ידו ודאי דעתו שקנה מיד, והא דאמרינן דכתב וזיכה מצי לחזור הוא בזיכה לקנות כדרכי הקניה ולא בזיכה שמסר לידו לגמרי שיזכה בה מיד ויקחנו לביתו דבכה״ג לא מצי לחזור ואפילו אם נולדו יורשי המקבל אחרי מות הנותן מהני, ואולי כוון לזה ג״כ רבינו, ועיין סמ״ע סימן ר״ן ס״ק ט״ו וס״ק מ״א, אבל הך דשתק ולבסוף צוח ודאי בעי עיונא:
והנה מה שחידש הרב בקצות סימן קכ״ה דמה״ט מהני בשכ״מ במת מקבל בחיי נותן דהואיל ואיתא בירושה להוריש ע״י משמוש, הוא הדין דיורש המקבל בקבר וזוכה במתנת שכ״מ דכל דאיתא בירושה איתא במתנה, כבר השגתי עליו במק״א שנעלם מעין בהיר שמועה שלימה דפרק מי שמת דשם שקיל וטרי אף אם נימא דעובר בר ירושה הוי וכר׳ יוסי דעובר זכי בירושה דממילא, ואפ״ה לא מהני מדין מתנת שכ״מ, רק לר׳ יוחנן בן ברוקא דמצי להנחיל לבנו בעודנו שכ״מ, חזינן דכל היכי דהחסרון הוא מצד המקבל שאינו בר זכיה לא אמרינן דמהני הואיל ואיתא בירושה ובארתי עפ״ז דברי התוס׳ שם:
שוב מצאתי בקצות בסימן רמ״ה שעמד ע״ז אמאי לא יהיה יכול לחזור קודם מיתת הנותן, ופירש עפ״י דברי הרא״ש בגיטין בהך סוגיא דמת מקבל בחיי נותן, ז״ל שם, ואע״ג דבשעת מיתת הנותן לא היה ראוי לקנות כו׳ אפ״ה קנה משום דדברי שכ״מ לענין לקנות לאחר מיתה חשובין ככתובין וכמסורין למפרע משעת נתינתו הלכך כיון דאיתא למקבל בשעת מתן מעות הוברר הדבר שזכה למפרע משעת המתנה, והא דאמרינן דאחריך קדים הוא כיון שיכול הנותן לחזור ושייר זכותא לנפשיה לכן אחריך קדים, יעו״ש סימן רמ״ח וסימן ר״ן סק״א שהאריך הרב בזה:
אולם לדעתי, הוא גמרא ערוכה בירושלמי פאה פרק ג׳ הלכה ז׳, כתב לזה וחזר וכתב לזה רב אמר אינו יכול לחזור בו ר׳ אבא ב״ח ור״י יכול לחזור בו היאך עבידא, היה רבו ראשון והשני כהן והשלישי ישראל ע״ד דרב יכול לאכול בתרומה ע״ד דר״א ב״ח ור״י אינו יכול לאכול בתרומה הכל מודים שאם היה רבו הראשון ישראל אינו אוכל בתרומה שמא יבריא, וצריך מובן למה לר׳ אבא ב״ח ור״י אינו יכול לאכול בתרומה, הלא כל זמן שהוא חי עדיין הוא שלו דמתנת שכ״מ אינה חלה רק לאחר מיתה, וא״כ הוא אוכל בתרומה כדין, וכן הא דאמר אם היה רבו הראשון ישראל אינו אוכל בתרומה שמא יבריא, מוכח הא אם הוי קים לן דלא יבריא היה מותר לאכול בתרומה כדין ואמאי הא אינה חלה רק לאחר מיתה, וכ״ז שהנותן בחיים הוא עדיין של רבו ישראל ואיך יהא רשאי לאכול בתרומה, אלא ע״כ דמתנת שכ״מ חלה למפרע וכמש״ב הטור סימן ר״ן, ולמפרע קם ברשות המקבל מעת שכתב לזה, ולכן אינו יכול לאכול בתרומה לר״א, דכיון דיכול לחזור בו והוא חזר ונתנו לישראל ושמא ימות מחולי זה וישתכח שיהא של הישראל למפרע מעת הנתינה שכתב לו ונמצא זר אוכל בתרומה, וזו ראיה ברורה לשיטת הרא״ש ושיטת רבינו דאזיל בשיטתו, הן דמהך דאמר הכל מודים שאם היה רבו הראשון ישראל אינו אוכל בתרומה שמא יבריא אין הוכחה כלום, דמצינן לומר אין ה״נ לרב דאמר דאינו יכול לחזור בו בחליו ליתן לאחר, ורק לנפשו מצי לחזור דשייר הך זכותא לנפשיה דעד מיתתו יהיה שליט בנכסיו, אבל לא לחזור וליתן לאחר [ואולי סבר דגם לנפשיה לא מצי הדר רק אם עמד] א״כ מסתברא דבכה״ג ודאי קנוי לראשון מעת הכתיבה למפרע, לכן אם הוי קים לן דלא יבריא ודאי היה אוכל בתרומה, אבל מהא דאמר ברבו ראשון ושני כהן והשלישי ישראל שע״ד ראב״ח ור״י אינו יכול לאכול בתרומה, והלא לפי שיטתם דיכול לחזור א״כ ודאי דאינה חלה רק עד לאחר מיתה וכמו דקיי״ל בתלמודין כל שאם עמד חוזר, חוזר במתנתו ואפ״ה אינו אוכל בתרומה אף ע״פ שרבו ראשון בחיים עדיין, ומוכח כדברי הרא״ש ורבינו שהזכיה נגמר למפרע אם מת בלא חזרה ודוק:
ושם בירושלמי אמרו עוד, ריב״ב בשם ר׳ חונה מתניתא מסייע לר׳ אבא בר חונה ור׳ יוחנן, בריא שכתב דייתיקי ושכ״מ שכתב מתנה חוזר בו, בריא שכתב דייתיקי חוזר בו ולא עוד הוא בריא, פי׳ הלא הוא בריא בשעה שחוזר בו כמו שהיה בעת הכתיבה, כן ודכוותיה שכ״מ שכתב מתנה חוזר בו ולא עוד הוא שכ״מ, פי׳ כן מיירי סיפא שהוא שכ״מ בשעת החזרה כמו בעת הכתיבה, ולאו דוקא אם עמד והבריא הא בחליו אינו יכול לחזור בו כדרב, דא״כ לא הוי דומיא דרישא, וכוונתו כמו דרישא האם לא מיירי שעדיין הוא בריא, כן סיפא נמי הוא עדיין שכ״מ ואפ״ה יכול לחזור בו ומוכח דלא כרב. אולם כפי הנראה מזה דרב דפליג ואמר דאינו יכול לחזור בו הוא בשטר שכתוב בלשון מתנה כמו שדי נתונה לך, דמסירת השטר הוה כמו קנין [ומיירי ע״י יפוי כח או סבר ארכביה אתרי ריכשי עיין מה דאמר ר׳ יוסי לעיל משמועה דא] בהא סבר רב דאינו חוזר בו, וכן מוכח דאל״כ איך אמר הכל מודים שאם היה רבו הראשון ישראל אינו אוכל בתרומה שמא יבריא, והלא אף אם הוי קים לן דלא יבריא ג״כ אינו רשאי לאכול בתרומה דמתנת שכ״מ לא קניא בדברים רק מדברי סופרים ואיך מהני קנין דרבנן להאכילו דבר תורה וכמש״כ רבינו בהלכות לולב פרק ח׳ הלכה י״א גבי קטן, ועיין מחנ״א בקנין משיכה סימן ב׳, ודחוק לומר דבתרומה דרבנן קאמר דאפ״ה אינו אוכל שמא יבריא דרוב חולין לחיים, ועוד דהיכי דעומד להתברר אפילו בד״ס אזלינן להחמיר ודוק, ולפי מה שפרשנו דבשטר מתנה ומסר לידו מיירי א״ש, וכיון שכן הוא, תו לא מוכח מידי מהירושלמי דאף בדברים דעלמא קני המקבל למפרע אם מת הנותן מחולי זה ולא חזר בו, דאפשר דבדברים בלבד ודאי דלא חל הקנין רק מעת המיתה ואילך, ודוקא בשטר מתנה ומסר לידו אז קני למפרע מעת המסירה, ועיין בספר פתח הבית סימן ל״ד ענף ו׳ ושם ענף ג׳ שהאריך בשיטה זו. ולפי מה שהביא שם מהריב״ש ז״ל שפירש שיטת הרשב״א דבכל מקום במתנת שכ״מ לא אמרינן דחלה למפרע ובענין שיהא המקבל קיים בעת מיתתו של נותן, רק כאן דהולך כזכי דמי אע״ג דיכול לחזור אף בעת חליו, מ״מ זכה למפרע אם מת בלא חזרה, וזה ברור כמו שפרשנו, דזה מוכח ודאי מן הירושלמי דהולך אם כזכי דמי הלא הוי ממש כמתנת שכ״מ ע״י שטר ומסר שטר שכתוב בלשון מתנה ליד המקבל ועדיפא מיניה, ואעפ״כ הוכחנו דהוי שלו למפרע מהירושלמי הנ״ל, ותה״ל שכוונתי לדברי הראשונים:
אולם באמת לא זכיתי להבין שיטת הרא״ש והתוספות והיא גם שיטת רבינו לדברי הרב בקצות, דדבריו ככתובים ומסורים למפרע דמי, דא״כ איך אמרינן בשטר שכתוב בה קנין דשמואל אמר שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה, שמא להכי כתיב בה קנין דלא גמר להקנותו מתנה זו ע״י דברי שכ״מ שהן ככתובים וכמסורים דמי אלא ע״י קנין וכתיבה כבריא כו׳ ושטר שכ״מ אינו קונה מחיים שהרי אין דעתו ליתן כלום אלא לאחר מיתה כו׳, וכיון דמית לא מצי לאקנוי מידי דהא ליתא דלקני ניהליה, ונפלאת ממני, כיון דאף מה שהוא נותן בתורת שכ״מ ג״כ אף ע״ג דכבר מת המקבל בחיי הנותן וליכא מאן דזכי אמרינן דזכי למפרע מעת הנתינה שהיה המקבל עדיין בחיים, א״כ אף דמכוון להקנותו ע״י שטר או קנין כמו ע״י תורת שכ״מ ג״כ מועיל דחל הקנין למפרע והרי אז היה עדיין בחיים הנותן עם המקבל, אלא ע״כ דמתנת שכ״מ אינה חלה רק אחר מיתה של נותן, וכיון שכתוב בה קנין אמרינן דרוצה שיקנה דוקא ע״י השטר או הקנין ולאחר מיתה ככל שכ״מ ולכן לא מהני דאין שטר לאחר מיתה, ולפ״ז היכי שמת המקבל בחיי הנותן ודאי דלא מהני דליכא מאן דזכי אף בשכ״מ וצ״ע:
שוב ראיתי במהרי״ט חו״מ סימן ע״ד שביאר כן הסבר דברי הרא״ש והתוס׳ דליפוי כחה של מתנת שכ״מ עשאוה כמתנה מהיום ולאח״מ דשעבודא חייל מהיום וזכות לאחר מיתה, ובע״ח גובין מהם דשעבודא דילהו קודם יעו״ש, וגם זה אינו מובן כ״כ, דמשום שעבוד לבד יזכו יורשי המקבל בהך מתנה ויהיה שלהם כיון דליתא רק שעבוד, וצ״ל דמ״מ השליח צריך ליתן ליורשי המקבל ואינו יכול להחזיר ליורשין כיון דשעבודא רמי מחיים של מקבל, וכמו דאמרן משום מצוה לקיים דברי המת עיי״ש אף דאינו עושה קנין כמו שהביא הרמ״א בשם המרדכי סימן רנ״ב שאם קדמו ומכרו מה שמכרו מכרו יעו״ש, וכן הוא בפסקי תוס׳ סוף פ׳ מציאת האשה ודוק:
והנה לפי מה שהוכחנו שיטת הירושלמי דדברי שכ״מ ככתובין וכמסורין דמי למפרע מחיים, א״ש מה דמצאנו בירושלמי שטה אחרת בהך דאם קדם ונתן במתנת שכ״מ אחריך זכה, דלא כבבלי, משום דמתנת שכ״מ אינה חלה עד לאחר גמר מיתה ואחריך קדים, דכיון דכמסורים מחיים דמי וא״כ המקבל קודם לאחריך, וז״ל בפרק יש נוחלין הלכה ח׳, א״ר ינאי מודה רבי שאינו נותנה במתנת שכ״מ ר׳ יוחנן אמר ולא במתנת בריא, פירוש טעמו דר׳ יוחנן דדוקא למכור לא קפיד אבל ליתן במתנה קפיד שלא יתן ולא יפסיד הנכסים להאחריך, כיון שאין להראשון הנאה מנכסים אלו, כהדא איתת כתבת נכסה לחד בר נש [פי׳ הנכסים שהיו לה במתנה לה ולאחריה לפלוני] צרכת וזבנת לבעלה רחב״מ אעיל עובדא קומי ר׳ יוסי לא כן א״ר ינאי מודה רבי שאינו נותנה במתנת שכ״מ ור״י אמר ולא במתנת בריא, הדא איתא מכיון דבעלה זקוק מספקא לה מזוני ולא כמתנת שכ״מ הוא, א״ל עד כדון זקוק מספקא לה פיתא וקטני דילמא ביעי דילמא תרנגולין כו׳, ובפרק הכותב אמר מזונותיה על בעלה כראוי לה מאכל משח ומלח והיא בעיא מזבנה ומיכל תרנגולין הדא אמרה שאם ביקש הראשון מזבנה ומיכל תרנגולין וזבן, חזינא דטעמו דבמתנת בריא הוא הנאה שפלוני מחזיקה במתנה וכמו דאמר בירושלמי פרק הניזקין הלכה ג׳ יכיל הוא מימר ליה בעי הוינא מיתן לי וישלם לי טובו, אבל בשכ״מ הלא מה יחזיק לו טובה עבור זה לאחר מיתתו, וכיון שאינו נהנה כלום על אופן זה לא רצה הנותן שלא יהיה לו הנאה מזו כלום, ולכן באשה ס״ד כיון דיש לה מזונות א״כ אין לה הנאה כלל הוי כמתנת שכ״מ ומסיק דתרנגולין אית לה ממה שמכרה קרקע זו א״כ הנאתה מחיים, ולכן בעי תמן בכתובות אם מוכרת הנכסים ולוקח קבורה דאין זה הנאה מחיים ומסיק דהוי כמזונות, א״כ לפי הירושלמי טעמיה דר׳ ינאי דהנותן קפיד שלא יפסיד הנכסים רק לדברים שיש לו הנאה מזו בחייו ואדעת זה נתן לו, וכיו״ב אמר בבבלי (דף קלז) מה״ד למעבד איסורא לא יהבינן לך כו׳, ועיין בדברי רבינו פרק י״ב הלכה י׳ ובההמ״ג קרוב לזה דליתן במתנה ליורשיו אינו רשאי, וברור דהך דאמר בפרק הכותב הדא אשה כו׳ הוא ג״כ על אשה שהיה לה במתנה נכסים באופן שלאחריה יהיו לפלוני, והיא היא העובדא דיש נוחלין והירושלמי קטוע תמן, ומשני המקומות תברר הגירסא הישרה. והארכתי בזה לברר, דלכן מוכרח הירושלמי לומר טעמא אחרינא, משום דאזיל לטעמיה בפרק ג׳ דפאה דדברי שכ״מ ככתובין וכמסורין למפרע וא״כ הא קדים לאחריך, ושיטת תלמודין כמו שפרשנו לעיל דלא חלה רק לאחר מיתה, א״כ נתברר לנו מן הירושלמי אף ע״ג דהשכ״מ חוזר כל זמן שהוא בחליו, בכ״ז כיון דמת ולא חזר בו והוי דבריו ככתובים וכמסורים למפרע א״כ לא הוי קדים אחריך, מטעמים שבארנו בשיטתו, א״כ לשיטת הש״ס דילן במתנת בריא במהיום ולאחר מיתה באופן שפירש ר״ת מהיום אם לא אחזור בי עד מיתה כיון שאם מת חיילא למפרע, תו לא אתי אחריך ומפקע, ודלא כמו שהעלה בקצות סי׳ רמ״ח סעיף ד׳ ודוק:
ולפ״ז א״ש נמי הסוגיא דירושלמי בפרק התקבל הלכה ה׳, דמשום זה לא חל איסור נויי המת על כבינתי שמחיים הוא שייך לבתה, דדברי שכ״מ כו״מ למפרע עיי״ש, ונקט לשון תנו כבינתי לבתי, דזה לשון המשנה בפרק מי שמת, ולא שייך למיפרך אלו אמרה תנו ידי כדפריך בתלמודין, משום דבזה סבר כרנב״י דאין גמר דינה אוסרתה ושער המת לא מיתסר משום מת גופא דשיער לא מיית כפירוש רש״י רק משום נוי המת, וכיון דבתה קניא למפרע לא הוי נוי של מתה דזכיא בהו בתה למפרע, ויעוין שו״ת הרשב״א סימן ש״ל בזה ואכמ״ל, אבל המתבונן ימצא:
ונראה עוד לדעתי, דאם כוונת רבינו ששתק כששמע הוא אף ע״פ שעודנו בחיים, כיון שדברי שכ״מ ככתובין ומסורין המה למפרע מעת הכו״מ, אע״פ שיכול לחזור הנותן כ״ז שהוא חי אפילו בעודו בחליו ואפילו לאחר כמו דקיי״ל משמיה דשמואל פרק מי שמת (דף קנא), בכ״ז אם לא חזר ומת הוא קנוי להמקבל למפרע, א״כ לפ״ז נראה ברור, דבכה״ג אע״ג דבמתנת בריא קיי״ל דזה שאומר אי אפשי בה הוי הפקר וכל הקודם זכה, כאן דכ״ז שהנותן בחיים עוד בידו לחזור ולכך אחריך קדים, א״כ אינו ברשותו, ועדיפא טפי מגזל ולא נתייאשו הבעלים דאינו יכול להקדיש לפי שאינו ברשותו, וכן אמרו בפרק מרובה (דף סט) בכל שלקטו הוי הפקר דאם אינו ברשותו אינו יכול להפקיר, רק לצנועין דפליגי על ר׳ יוחנן וא״כ לא הוי הפקר כלל, ולכן א״ש מה שסתם רבינו וכתב כאן בקצרה קנה ולא ביאר דהוי הפקר, משום שאיך מצי להפקיר בעוד הנותן בחיים, ורק לעיל פרק ד׳ ביאר רבינו גבי מתנת בריא דהוי הפקר, אולם נ״ל דאף במתנת בריא בכה״ג דמהיום אם לא אחזור בו עד מיתה, אם מצי להפקיר מחיים, נראה ברור דלא מצי להפקיר בכה״ג ואם שתק ואח״כ צוח קנה והיא שלו, ואכמ״ל עוד, ודוק בכ״ז היטב: