השבת אבדה לישראל מצות עשה שנאמר השב תשיבם, והרואה אבדת ישראל ונתעלם ממנה והניחה עובר בלא תעשה שנאמר לא תראה את שור אחיך, והתעלמת מהם ובטל מצות עשה ואם השיבה קיים מצות עשה.
מדברי הרמב״ם מוכח דסובר דהשב תשיבם חל קודם שיקחנה וקשה ע״ז מהא דאמר בגמ׳ והוא בפי״ד הלכה ז׳ דהמתין עד שנתייאשו הבעלים ונטלה אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם, וכבר הקשה זה הרמב״ן בהא דאמר בגמ׳ בדף ל׳ האי עשה, ותי׳ הר״ן דלא עבר על עשה דהשב תשיבם אלא כשביטל העשה דהיינו שהלך ממנה והניחה באבדתה, אבל לא הלך אלא שהמתין עד שנתייאשו הבעלים, כיון דעד שנתייאשו לא ביטל העשה דהי׳ יכול עוד להשיב, ומה שנתבטל העשה מפני שנתייאש אין המניעה מצדו לכן לא עבר על העשה ולכאורה צריך ביאור דא״כ נימא דגם לא תוכל להתעלם לא עבר כיון דהיה יכול עוד להשיב, וצריך לומר דכיון דבאותה שעה העלים את עצמו מהשבתה עובר אפי׳ אם אח״כ חזר בו והשיב, אבל השב תשיבם כ״ז שלא ביטל ואפשר עוד לקיימו לא עבר, ולא דמי למילה דעובר בכל יום ומשמע דה״ה בכל רגע היינו משום דהוא צריך להיות מהול, וכ״ז שמשהא את עצמו והוא ערל עובר על המצוה, אבל הכא המצוה הוא להשיב את האבדה, אבל המשכת הזמן אין בזה עבירה על המצוה, אלא דאם מתעלם בכונה עובר על לא תוכל להתעלם.

לקח את האבדה ולא השיבה בטל מצות עשה ועבר על שני לאוין על לא תוכל להתעלם ועל לא תגזול אפי׳ היה בעל האבדה רשע ואוכל נבילה לתיאבון וכיוצא בו מצוה להשיב לו אבדתו, אבל אוכל נבילה להכעיס הוא אפיקורס ואפיקורסים ועובדי עכו״ם ומחללי שבת⁠(ות) בפרהסיא אסור להחזיר להם אבדה כעכו״ם.
בע״ז דף כ״ו בהא דאמר שם אני שונה לכל אבדך אחיך לרבות המומר ואת אמרת מורידין הקשו בתוס׳ דילמא אע״ג דמורידין משיבין אבדתו משום דיכין רשע וצדיק ילבש כדאמר בסוף ב״ק מטעם זה דממון מסור אסור לאבדו, ותירצו דטעם זה לא מהני אלא דאסור לאבדו אבל אין משיבין אבדתו, אח״כ כתבו ושמא מאן דאית ליה אסור לאבדו אית ליה נמי דמשיבין אבדתו, ומדברי הרמב״ם מוכח כתירוצם הא׳ דהא פסק דממון מסור אסור לאבדו, ובסברת התוס׳ נראה דאף דאסור לאבד משום הא דילבש צדיק אבל להשיב להם אבדה כיון דעכ״פ עכשיו מחזיקין אותם ודינם דמורידין א״א להחזיקם, אלא דיקשה דא״כ גם בהני דלא מורידין ולא מעלין כמו רועי בהמה דקה נמי לא ישיבו אבדתם מטעם זה, ומדברי הרמב״ם מוכח דמשיבין אבדתם דלא חילק באוכל נבלות לתאבון בין מוחזקין לאין מוחזקין כמו שחילק בפ״ד מהלכות רוצח לענין לא מעלין, ומשמע דלענין זה באמת מהני סברא דצדיק ילבש דאף דאסור להצילן אם נפלו לבור מ״מ צ״ל דלא דמי להני דמורידין דהני דלא מעלין דליכא חיוב להמיתן כיון דאנו מחזירין להם האבדה לא בשבילן אלא בשביל יורשיהם, ליכא בזה איסורא דלא מעלין דזהו רק דין דאסור לנו לטפל בהם ולהחיותן, וכיון דאין מחזירין בשבילם אלא בשביל יורשיהם ליכא איסור אבל הני דמורידין הוא חיוב לגרום מיתתן, לכן א״א להחזיקן אפילו בשביל יורשיהם.
והנה בפשוטו מוכח מהא דאיצטריך קרא למעט אבדת עכו״ם ואם הני דלא מורידין ולא מעלין כמו רועי בהמה דקה אין מחזירין אבדתן א״כ כ״ש עכו״ם ול״ל קרא למעט עכו״ם אך לפי״ז א״א לומר כמש״כ דמה דמחזירין הוא משום וצדיק ילבש דבעכו״ם לא שייך זה.
והנה לפימש״כ לפנינו בהלכה י׳ במחלוקת הרמב״ם והתוס׳ דלשיטת הרמב״ם הני דנתמעטו מדין השבת אבדה אינו אלא דפטור מלהשיב אבל אינה מותרת למוצא, ורק בעכו״ם משום דליכא בהו איסור גזל היכי שאינו יודע ע״ש, וא״כ שפיר הוכחתנו מעכו״ם דמשום הא דלא מעלין לא היה פטור מלהשיב, אבל לשיטת התוס׳ שבארנו שם דכל הני דנתמעטו מדין השבת אבדה מותרים למוצא, יש לומר דמ״מ זה אינו אלא בהני דנתמעטו בפרשת אבדה דילפינן מומצאתה דמיעטה התורה לגמרי והם מותרים, אבל מה דפטור מלהשיב משום סברא דמורידין או אם היינו אומרים דמשום סברא דלא מעלין נמי פטור מלהשיב בזה אין ראיה דמותרים למוצא דהסברא מועילה רק דאין להחזיר להם אבדה. אבל לא אשכחן שהתורה התירה ממונם, וממילא אין ראיה ממה דהוצרכה התורה למעט עכו״ם לומר דהני דלא מעלין חייב להשיב דאיצטריך למעט עכו״ם לומר שהאבדה מותרת למוצא דלדעת התוס׳ אין אנו צריכין לומר מש״כ לדעת הרמב״ם דבאבדה ע״כ לא שייך איסור גזל, ולדעת הרמב״ם יקשה בטעמא דלא מהני הא דלא מעלין שיהי׳ אסור להחזיר להם אבדה, כיון שהוכחנו דאין הטעם משום צדיק ילבש.
ונראה דשפיר נוכל לומר דטעמא דמחזירין אבדה להני דלא מעלין הוא משום וצדיק ילבש, ומה שהוצרך קרא למעט אבדת עכו״ם הוא משום דנ״מ להיכי שנתגייר דנראה פשוט דאבדת עכו״ם דמי כמו אבדה שאין בה שו״פ, דאבדה שהוקרה בין אבדה ומציאה פטור מהשבה ה״נ עכו״ם שאבד ונתגייר קודם מציאה נמי אימעיט מאבדת אחיך ולא עכו״ם, [ואפי׳ לפימש״כ במקומו דהרמב״ם השמיט דין הוזלה והוקרה היינו משום דאינו לומד דין שו״פ מאשר תאבד כמש״כ שם] ואף דלפימש״כ לדעת הרמב״ם דטעמא דמותר אבדת עכו״ם הוא משום דליכא גביה איסור גזל וא״כ כיון שנתגייר איכא איסור גזל מ״מ נ״מ דעכ״פ ליכא חיוב השבה דמשום טעמא דלא מעלין כיון שנתגייר היה מחוייב מהשבה:

(ד-ה) טעות העכו״ם כאבדתו ומותרת והוא שטעה מעצמו אבל להטעותו אסור, כיצד כגון שעשה העכו״ם חשבון וטעה, וצריך שיאמר ישראל ראה שעל חשבונך אני סומך ואיני יודע אלא מה שאתה אומר אני נותן לך כגון זה מותר, אבל אם לא (י)⁠אמר לו כן אסור שמא יתכוין העכו״ם לבודקו ונמצא שם שמים מתחלל.
לא כתב הרמב״ם טעם מה דאסור להטעותו והיה אפשר לומר דזהו מפני חה״ש כמו שכתב אח״כ במה דצריך לומר ראה שעל חשבונך אני סומך, אבל בפ״ז מהל׳ גנבה הל׳ ח׳ למד דין זה דאסור להטעותו מקרא דוחשב עם קונהו. וכתב והרי הוא בכלל כי תועבת ד׳ כל עושה אלה כל עושה עול מכ״מ, ומוכח להדיא דעיקר ממון העכו״ם אסור באופן זה והוא מוסבר בפשיטות דכיון דכל היתר דטעות עכו״ם נלמד מאבדתו אינו אלא היכי שטעה מאליו דומיא דאבדה, ומה שכתב אח״כ דשמא יתכוין העכו״ם לבודקו ונמצא ש״ש מתחלל נראה דבזה לא היה אסור משום ממון העכו״ם דאם ידע העכו״ם שהוא טעות ונתן לו בכה״ג בישראל נמי מותר כדאיתא בב״מ דף ס״ד, ומה דאסור משום חה״ש אף דמסתבר דהיכי דבישראל מותר לא שייך חה״ש היינו משום דבישראל כה״ג באמת אסור דשמא טעה, ורק דבעכו״ם אם טעה מותר וממילא הוי חה״ש דהישראל היה צריך לחשוב דשמא טעה, אבל היכי שאינו טועה ונותן לו מותר, ולכאורה יש להוכיח דאם נאמר דמעיקר דין ממון יש לחוש דשמא נתכוין לבודקו א״כ בישראל אמאי מותר שמא מתכוין לבודקו, אך י״ל דשם כיון דאין הדעת טועה לא שייך נתכוין לבודקו, ועוד אפשר דבישראל לא שייך זה, ומ״מ גם בלא ראיה י״ל דמשום דין ממון ל״ח דשמא נתכוין לבודקו דכיון שיודע ונותן לו אמרינן דמתנה או גזל נתן לו כדאיתא שם בב״מ והוי בגדר דברים שבלב לומר שאינו נותן לו אלא לבודקו, ולכן שפיר הוצרך הרמב״ם לומר בזה דהוא משום חה״ש.
והנה במה דפסק הרמב״ם דצריך שיאמר ראה שעל חשבונך אני סומך כתב המ״מ וז״ל פסק כרב כהנא דעביד הכי פ׳ הגוזל ומאכיל, מיהו מהך דשמואל משמע התם דאינו צריך שיאמר לו ישראל ראה שעל חשבונך אני סומך ורב כהנא דעביד הכי מדת חסידות, עכ״ל. וליישב דעת הרמב״ם נראה שמפרש הא דאבלע ליה חד זוזא בהא דשמואל דלא כפירש״י שהטעהו גם בזוז שנתן לו חסר זוז. אלא כפי׳ ר״ח והערוך דהיינו שנתן לו זוז יתר וכדתניא הגוזל את חברו והבליע לו בחשבון שהוא נותן לו יתר, והערוך מפרש שנתן לו זוז יתר כדי שילך העכו״ם מהרה. אבל הרא״ש בש״מ מפרש משום שאם ידע אח״כ שהוא של זהב יאמר כמו שטעה הישראל בחשבון כן טעינו שנינו וחשבנו שהוא של נחושת, ולכן י״ל דהרמב״ם מפרש כפי׳ הרא״ש ואף דהרא״ש בעצמו כתב שם שהוא לאו דוקא ובל״ז נמי מותר משום דסובר כהמ״מ דלא צריך שיאמר ראה שעל חשבונך אני סומך, אבל הרמב״ם מפרש דזהו דוקא וזה מהני כמו ראה שעל חשבונך אני סומך, ואף דא״כ הו״ל להרמב״ם להביא זה דגם הבלעת חד זוז מהני י״ל כיון דיש עצה פשוטה בלא הפסד כסף לומר ראה שעל חשבונך אני סומך לא הוצרך לכתוב זה, ואדרבא שמואל עשה כן לרווחא דמילתא דזהו הוכחה גמורה שהישראל בעצמו טועה בחשבון וממילא ודאי טועה גם בשומא ובפרט דבהא דמיירי הרמב״ם שהוא טועה בחשבון לא שייך עצה זו והי׳ צריך להביא אופן אחר, וכיון דגם בענין טעות בשיווי או בחפץ יכול לומר לו עליך אני סומך לא הביא הך דהבלעת זוז, ולפי״ז צריך לומר דהרמב״ם אינו גורס בהא דרב כהנא ואבלע ליה חד זוזא, ומצאתי ב״ה בדקדוקי סופרים שבכת״י האמבורג ליתא כן בהא דרב כהנא אלא בהא דשמואל.
ועוד נראה לומר דמהא דשמואל לא קשה כלל, דלא צריך לומר חזי דעלך קא סמיכנא אלא בטעות בחשבון, דחשבון הוא דבר ידוע ואינו מצוי טעות, אבל בהא דשמואל שקנה לקנא דדהבא במקום דפרזילא וכמו שפירש הר״ח הובא בש״מ שהוא נחושת מוזהב דבזה שכיח הטעות דחסרון מבינות הוא דבר המצוי וליכא כאן חה״ש כלל, ובהא דאבלע ליה חד זוזא ודאי יפרש כפי׳ הר״ח שנתן לו יתר וכנ״ל.
ומה שהביא המ״מ מהא דרבינא להוכיח דלא בעינן חזי דעלך קא סמיכנא דבריו תמוהים דמה שייך הא דרבינא לטעות עכו״ם דהא לא טעה העכו״ם בעצמו. וזה דמי לגנבה משל עכו״ם דודאי עובר בלאו. והמאירי כתב בש״מ דכיון דעכו״ם אינו מביט אלא על המנין אינו מקפיד ומוחל, והוא דחוק, וראיתי שעמד בזה הגאון מוהר״ח ז״ל מוולאזין בס׳ חוט המשולש, וכתב שכל שותף היה יכול ליקח כמה שרוצה ואח״כ יעשו חשבון, ובשעת החשבון מאן יאמר לן דלא חשב רבינא לומר לו חזי דעלך קא סמיכנא, ולדעתי לא צריך למש״כ דהי׳ יכול כל שותף ליקח כמה שרוצה דהא לא הוזכר בגמ׳ ששלח ליקח את האילן במשכו מחלק העב שממילא לקח של עכו״ם, אלא ששלח ליקח חתיכת עצים שהי׳ צריך לו בבית, ואמר לו שיקח מהעבים. אבל אכתי לא הי׳ כל חלקו וזה בודאי רשאי עכשיו ליקח ואין בזה לתא דגנבה אלא דאח״כ כשיבואו לחלוק את האילן ויראו שרבינא כבר לקח למשל חמשה חתיכות אז העכו״ם בעצמו יחשוב רק על המנין ויתן לרבינא חלקו לפי המנין וזה צ״ל כמו שכתב מוהר״ח ז״ל דאה״נ דיאמר לו אז בעת החשבון חזי דעלך קא סמיכנא, ועוד יש לומר שכיון שהוא דבר ידוע דעכו״ם אינו מביט אלא על המנין לא שייך החשש דשמא יתכוין לבודקו, ולא דמי לטעות בחשבון:

[ביאור להלכה זה כלול בביאור הלכה ד]

עיר שישראל ועכו״ם דרין בה ומחצה עכו״ם ומחצה ישראל, ומצא בה אבדה נוטל ומכריז ואם בא ישראל ונתן סימניה חייב להחזיר.
יש לדייק מלשון הרמב״ם שהוסיף לכתוב ואם בא ישראל ונתן סימניה שלכאורה הוא שלא לצורך ובמתני׳ דמכשירין ליכא אלא מחצה ומחצה צריך להכריז, וממילא מובן דלזה הוא הכרזה שאם יתנו סימנים יחזיר, ואולי מפני שלא זכר עוד הרמב״ם דין הכרזה ופירושה, והי׳ נראה לומר דהרמב״ם לשיטתו דס״ל בספק הינוח דלכתחלה לא יטול ואם נטל הרי אלו שלו משום דס״ל דבכל ספק מהני תפיסה. ולכן פסק ג״כ בכל ספיקי אבעיות דלא יטול ואם נטל אינו חייב להכריז, אך בדבר אחד חלוק כאן מכל ספיקי אבעיות כמו גבי כשיר מהו כשורה מהו, דהתם הוי ספק אם הוא דרך הינוח או דרך נפילה, דאם הוא דרך נפילה נתייאש ולא מהני שוב אפילו אם נתן סימן מנין דעכ״פ מקודם נתייאש ולכן אם נטל אינו חייב להכריז, אבל הכא דהוי ספק אם הוא של עכו״ם או של ישראל. ואם הוא של ישראל לא נתייאש דהא ליכא רוב עכו״ם ולכן שפיר חייב להכריז, אך בזה נראה דשאני מרוב ישראל דברוב ישראל אם אחר ההכרזה לא יבואו ליתן סימנים מ״מ המציאה צריך להיות מונחת עד שעכ״פ יבואו בעלים אבל במחצה על מחצה כיון דהוי ספק דררא דממונא מהני תפיסה ורק דצריך להכריז. כיון דאפשר להתברר, וא״כ אם יכריז ויעבור שיעור שצריכים הבעלים לבוא ולא באו בודאי דמהני תפיסת המוצא והרי אלו שלו, ולכן דייק הרמב״ם לכתוב דלענין זה חייב להכריז שאם יבואו הבעלים ויתנו סימנים חייב להחזיר והיינו שאם לא יבואו הבעלים ה״ה של המוצא דמספק הוא מוחזק:

היה רוב העיר עכו״ם אם מצא במקום מן העיר שרוב המצויים שם ישראל חייב להכריז אבל אם מצא בסרטיא ופלטיא גדולה בבתי כנסיות ובבתי מדרשות שהעכו״ם מצויין שם תמיד ובכל מקום שהרבים מצויין שם הרי המציאה שלו ואפילו בא ישראל ונתן סימניה, שהרי נתייאש ממנה כשנפלה מפני שהוא אומר עכו״ם מצאה אע״פ שהיא שלו, הרוצה לילך בדרך הטוב והישר ועושה לפנים משה״ד מחזיר את האבדה לישראל כשיתן את סימניה.
בסמ״ע בחו״מ סי׳ רנ״ט ס״ק ו׳ כתב בטעמא דלא אמרינן רוב וקרוב הולכין אחר הרוב דלא אמרינן כן אלא היכי דהקרוב אינו במקום שנמצא שם עצמו וצריכין לומר שבא לשם ממקומות אחרים, והט״ז הקשה על הסמ״ע מסוגיא דב״ב דזיקי דחמרא דאשתכח בי קופאי דאמר הגמ׳ ע״ז רוב וקרוב אף שהוא במקומו ממש, ולכן תי׳ הט״ז משום שאפשר להתברר ע״י ההכרזה לכן לא מהני רוב עכו״ם אלא היכי דנוכל לומר שנתייאש האובד, והנה מה שהקשה הט״ז מסוגיא דב״ב באמת יש שם מחלוקת הרמב״ם והרא״ש, דהרמב״ם והרמב״ן פוסקים דענבים הטמונים בכרם של ערלה אסורים כתי׳ הגמ׳ דענבי מצנעי, וכ׳ הרמב״ן דאע״ג דקיי״ל רוב וקרוב הלך אחר הרוב שאני הכא דהוא מקומו ממש ואמרינן כאן נמצאו וכאן היו, וזהו ממש סברת הסמ״ע דמקומו ממש לא אזלינן בתר רובא דעלמא, אכן מה שכתב זה בפרישה ובסמ״ע על דעת הטור בפשיטות, דבריו תמוהים דהרא״ש אינו סובר כן וסובר דלהלכה גם ענבים מותרים משום דרוב וקרוב הלך אחר הרוב, ולא סבר כסברת הרמב״ן דמקומו ממש שאני, ולא עוד אלא דהפרישה בעצמו בטור יו״ד סי׳ רצ״ד במה ש״כ הטור כדעת הרמב״ם דענבים אסורים הביא שם בשם מהרש״ל לתמוה על ד׳ הטור שפסק כהרמב״ם, דסוגיית הגמ׳ אינו כן אלא דרוב וקרוב הלך אחר הרוב וכן פסק הרא״ש.
ונראה דנוכל ליישב דעת הרמב״ם והטור אפילו לשיטת הרא״ש דמקומו ממש נמי אמרינן רוב וקרוב הלך אחר הרוב דרוב וקרוב לענין העיר הקרובה אל החלל ולענין זיקי דחמרי וענבים שנמצאו בפרדיסה דערלה הוא מילתא דלא שכיחא היינו דאפי׳ אם נימא דסמוך לעיר הקרובה מצוי אנשים עוברים ושבים מעיר הזאת יותר מאנשים של עיירות אחרות רחוקות מ״מ לא נוכל לומר בשביל זה דהרוצח הוא מרוב העוברים דזה אינו הוכחה דאטו בשביל שיש עוברים ושבים הם עלולים לרצוח ועלינו לחקור מהיכן יצא הרוצח ומעיר גדולה יותר מצוי שימצא רוצח, וכן שהטמינו גנבים ענבים אפשר שפיר שהטמינו ענבים אחרים שהי׳ להם, אבל הכא אף שבחלק העיר האחר יש רוב עכו״ם אבל העוברים ושבים שבחלק העיר הזה מצוי יותר שהם מכאן, ודמי למה דאמר בגמ׳ רוב ומצוי ליכא למ״ד, וניפול הנמצא אף שמצוי שיפול כמו שמצוי שיאבד האובד מ״מ כיון דהניפול יכול לדדות עד נ׳ אמה א״כ אין הכרח דדוקא ממקום הקרוב נפל, ולכן שפיר אזלינן בתר שובך שיש בו רוב יונים.
ובזה מיושב קושיית הקצוה״ח שהקשה בסי׳ רס״ב סק״ב שהקשה בהא דאמרינן מצא כלי ולפניו פירות דאם מראים הדברים שהם של אדם אחד הרי הוא של בעל הכלי ואמאי הא רוב וקרוב הלך אחר הרוב, אבל לפימש״כ א״ש דהא דמי לאבדה הנמצאת דאמרינן דמצוי יותר עוברים ממקום זה משמצוי מעיר הרחוקה שיש שם רוב, וה״נ כיון דזה אנו מאמינים לבעל הכלי שנתן סימן בכלי שאבד כי אבד כלי עם פירות, וכמש״כ הנתיבות וא״כ יותר מצוי שיפלו הפירות מכלי זה משמצוי שיבוא איש אחר מעלמא ויאבד שם פירות, ובזה גם הרא״ש יודה כסברת הרמב״ן דלא אמרינן דפירות מזה הכלי אינם כאן, וכאן הם אחרים משום דכאן נמצא וכאן היה, ואמרינן דהפירות הם בודאי אותם שיצאו מהכלי, וה״נ בהא דמרקוליס מצוי יותר שיהיו כאן האבנים מהמרקוליס ולא מהני רובא דעלמא.
ועל תי׳ הט״ז יש לדון דאם נימא באופן זה רוב וקרוב הולכין אחר הרוב, א״כ כמו דאזלינן אחר הרוב לענין מי שאבד את האבדה ה״נ צריך לומר כן לענין מי שעלול יותר למצוא האבדה, וכיון דרוב העיר עכו״ם נימא דנתייאשו מטעם זה הבעלים, ואולי יש לחלק, אכן בתוס׳ בדף כ״ד ע״ה בד״ה בטמון בסוף דבריהם מוכח דלא כהט״ז אלא דאפי׳ היכי דליכא יאוש ואפי׳ בדבר שיש בו סימן מ״מ ברוב עכו״ם הרי אלו שלו דתלינן דעכו״ם הטמינו ע״ש:

(י-יא) המוצא אבדה בזוטו של ים ובשלוליתו של נהר שאינו פוסק אע״פ שיש בה סימן הרי זו של מוצאה שנאמר אשר תאבד (ממנה) [ממנו] ומצאתה, מי שאבודה ממנו ומצויה היא אצל כל אדם יצאת זו שאבודה ממנו ומכל אדם שזה ודאי נתייאש ממנה, המאבד ממונו לדעת אין נזקקין לו כיצד הניח פרתו ברפת שאין לה דלת ולא קשרה והלך לו השליך כיסו ברשות הרבים והלך וכל כיוצא בזה, הרי זה אבד ממונו לדעתו ואע״פ שאסור לרואה דבר זה ליטול לעצמו אינו זקוק להחזיר שנאמר אשר תאבד פרט למאבד מדעתו, אבדה שאין בה שוה פרוטה אינו חייב להטפל בה ולא להחזירה.
כבר כתבנו בפ״ו בבאור דעת הרמב״ם דסובר דזוטו של ים הוא מטעם יאוש וכד׳ הירושלמי ושיטת התוס׳ דהיתרא דזוטו של ים אינו מטעם יאוש דרחמנא שרייה, והנה לשיטת התוס׳ מוכח דמה דמיעטה התורה מדיני השבת אבדה הרי הן מותרים למוצא דהא אבדה ששטפה נהר מותרת מקרא דמי שאבודה ממנו ומצויה אצל כל אדם, וממילא גם אבדה מדעת אפי׳ בלא טעמא שכתב הטור דאבדה מדעת הוי הפקר, כיון דעכ״פ מיעטה התורה מקרא דאשר תאבד פרט למאבד מדעתו צריך להיות מותרת למוצא, וכן הוא אבדה שאינה שוה פרוטה, והרמב״ם דכתב במאבד מדעתו דאסור לרואה דבר זה ליטול לעצמו הוא משום דסובר דמה שנתמעט מדיני השבת אבדה אינו מותר למוצא, ואבדה ששטפה נהר הוא מטעם יאוש, ולכן באבדה שאינה שוה פרוטה לא כתב אלא דאינו חייב להחזירה אבל לא כתב שהיא מותרת למוצאה, ואבדת עכו״ם שמותרת דנתמעט מאבדת אחיך ולא עכו״ם, דאף דנלמד מהא דרבנאי דומצאתה דאתאי לידיה משמע אבל בזה אכתי אינו מיושב דהא על כל מה דנתמעט מדיני השבת אבדה כתיב ומצאתה ומ״מ אמרינן דלא נתמעט אלא מדין חזרה לבעלים, אבל לא דהוא למוצא, וא״כ מנלן באבדת עכו״ם שמותרת.
ונראה לפימש״כ בפ״א מה׳ גזלה מדברי הגאון מוהר״ח מוולאזין זצ״ל בס׳ חוט המשולש דגזל עכו״ם אינו אסור מלא תגזול אלא מקרא דואכלת בזמן שהם מסורים בידיך וכתב שם דמהך קרא לא ילפינן אלא היכי שגוזל ונוטל באלמות, וכן בעושק היכי שעושקו ואינו מחזיר לו חובו באלמות, ולכן באבדה כיון שאין הבעלים יודעים, כיון דאשמעינן קרא דליכא דין השבת אבדה ממילא אבדת עכו״ם מותרת.
ובדעת הטור יש לעיין דגבי אבדה שאינה שו״פ כתב להדיא דהרי הוא של מוצאה ומוכח דסובר דמה שנתמעט מדין השבת אבדה מותרת למוצא, וא״כ למה הוצרך לומר דאבדה מדעת מותרת משום דאבדה מדעת הוי הפקר תיפק ליה כיון דנתמעט מדין השבת אבדה, ונראה דכיון דסובר בסברא דאבדה מדעת הוי הפקר הוצרך לומר כן משום דנ״מ דאם משום דין מה שנתמעט מדין השבת אבדה, א״כ אינה מותרת אלא היכי דכבר יש ע״ז שם אבדה, אבל בהשליך כיסו ברה״ר כ״ז שלא היה בכדי שיבואו ויקחו אותה, אכתי אין ע״ז שם אבדה דהא יכול לחזור וליקחה, לכן כתב הטור דהוי הפקר ותיכף מותר לרואה ליטלה, אבל בדעת הרמב״ם שפיר כתבנו דמוכח מכאן דמה שנתמעט מדין השבת אבדה אינו של מוצאה, דהא מוכח מדבריו דגם אחר שנעשה ע״ז שם אבדה אסור ליטלה.
ובדין זוטו של ים לכאורה משמע מדברי הטור שכתב בזה אפי׳ שהבעל עומד שם וצווח הרי הוא כצוח על ביתו שנפל דסובר דהיתר זוטו של ים הוא מטעם יאוש דבגמ׳ אמרו זה על אבדה במקום שרובה עכו״ם דהוא מטעם יאוש דמה שהוא צווח אינו שלא נתייאש, אך מכיון דלשון זה הוא לשון הרא״ש ובפשוטו משמע דהרא״ש הולך בדרך התוס׳ דזוטו של ים מותר אפילו קודם שידעו הבעלים צ״ל דהשמיענו דאף שצווח ואומר שלא נתייאש מ״מ מותר, אבל זה ודאי דאף שלא ידע ואכתי לא נתייאש נמי מותר, וכן מפורש בנמוק״י בשם הרשב״א והר״ן וז״ל שרייה ואפי׳ באת ליד המוצא לפני יאוש ואפי׳ אומר לא מייאשנא לאו כל כמיניה ואפי׳ מרדף אחריה דבטלה דעתו שהרי אבודה ממנו ומכל אדם עכ״ל, וצ״ל דסברי דזוטו של ים דכו״ע כל כה״ג מייאשי התירה התורה אפי׳ קודם יאוש, משום גדר יאוש ובפ״ו הבאתי מדברי הנח״ד שרצה לפרש כן בדעת הרמב״ם, וכתבתי דבדעת הרמב״ם א״א לפרש כן, אבל בדעת הרשב״א והרא״ש צ״ל כן, ומ״מ שפיר כתבו התוס׳ בהא דאיסורא דומיא דהיתרא דע״כ התירא אינו בידע ומתיאש ופשוט.
והנה במה שחלק הטור על הרמב״ם וכתב דאבדה מדעת הוי הפקר עיין בש״ך שהוכיח מהא דמכנשתא דבי דרי ומאשפה העשויה לפנות דסתם אבדה מדעת הוי הפקר, והקצוה״ח הוכיח מהא דצלוחית דלא הוי הפקר, והנה מהא דצלוחית כבר הקדימו הסמ״ג להוכיח מזה כדעת הרמב״ם אכן בודאי נכונים דברי הקצוה״ח דאפי׳ לדעת הטור דאבדה מדעת הוי הפקר זהו היכי דכבר הוי אבדה אבל מה שהוא ביד קטן עוד לא הוי אבוד, והגמ׳ אומר ע״ז רק אבדה מדעת דאינו מחויב החנוני לשמור הצלוחית יותר ממה ששמרו הבעלים, וכיון שנתנו הצלוחית להקטן רשאי החנוני להחזירה לו אף שאינה שמורה בידו אבל אכתי לא הוי אבודה, אכן נראה דעכ״פ אם נתנו הבעלים לקטן והקטן אבד יש ע״ז דין אבדה מדעת ולפימש״כ דגם בלא הפקר כיון דפטור מהשבה ה״ה של מוצאן לדעת הטור, והטור דכתב דהוי הפקר בהשליך כיסו ברה״ר הוא לענין זה דמותר ליקח קודם שחל שם אבדה.
וארווחנא בזה ליישב דברי הב״ח שהשיג הקצוה״ח עליו דבנתנו לקטן ודאי לא הוי אבדה מדעת דנוכל לומר דעובדא דהב״ח כך הוי דמה שכתב שם והגיע המטבע ליד הנער משרתו אינו שהמשרת לקח מהקטן אלא שהקטן החזיק המטבע עד שאבדו והגיע ליד המשרת ובזה שפיר כיון דנתינה לקטן הוי לענין זה אבדה מדעת שאם יאבד הקטן אין חייבין עליו בהשבה ממילא הוא של מוצאה לדעת הטור ושפיר כתב הב״ח דהוי קדושין.
וראיתי להנתיבות שכ׳ דאבדה מדעת לא הוי הפקר אלא אחר יאוש, ולפימש״כ אינו כן דבאמת גם בלא יאוש ובלא הפקר כיון דמיעטה התורה מהשבה באבדה מדעת, הוא של מוצאה לדעת הטור, ומה שהוצרך הטור לומר דהוי הפקר היינו דמותרת גם קודם שחל ע״ז שם אבדה, כמו בהשליך כיסו ברה״ר דמותר ליקח גם קודם שהלכו הבעלים דאכתי ליכא שם אבדה, וא״כ כ״ש דאינו משום יאוש דאינו אלא באבדה, אלא דדעת הטור דאבדה מדעת הוי הפקר גמור מדעתו, ורק דבנתנו לקטן ודאי אין זה הפקר כיון דלא עשה אבדה בכונה כלל וכנ״ל.
ומה שכתב הב״י על ד׳ הטור לאו מילתא היא שבשביל שאינו חושש לפקח על נכסיו לא נאמר שהפקירם, ועיין בש״ך שכתב דאין כונת הטור להשיג בסברא אלא דמוכיח מגמ׳ דכ״מ שהוזכר אבדה מדעת הכונה הפקר ולא ידעתי כלל מה הועיל, הלא עכ״פ הב״י הקשה מסברא דלא מסתבר דמי שהוא עצל ואינו חושש לפקח על נכסיו הפקירם, אך באמת דברי הב״י שייכים על מה דקאי הטור מקודם בבהמה רועה בכרם של עכו״ם והתרו העכו״ם ולא חשש להוציאה. ובזה שפיר הקשה הב״י דבמה שנתעצל ולא חשש להוציא אין ראיה שהפקיר, אבל יש לומר דאף שתיכף אחר זה כתב הטור וז״ל, וכתב הרמב״ם אע״פ שאין לרואה ליטלה לעצמו וע״ז כתב ואין נראה כן דאבדה מדעת הוי הפקר, מ״מ אין כונת הטור לענין פרה רועה בין הכרמים דהרמב״ם לא על זה כתב אלא על השליך כיסו ברה״ר וע״ז הוא שהשיג הטור וקצר בדבריו שלא הביא כל דברי הרמב״ם, ובודאי פרה רועה בכרם עכו״ם והתרו בהבעלים לא הוי אבדה אלא לענין חיוב השבה, אבל בעיקר אבדה מדעת שהזכיר הרמב״ם שהשליך כיסו ברה״ר סובר הטור דכיון שאבד בפועל מדעתו הפקירה.
אלא דלהלכה נוכל שפיר לומר לדעת הטור דגם פרה רועה בכרם של עכו״ם מותר ליטלה לעצמו כיון דהוא אבדה מדעת עכ״פ לענין זה שאינו חייב בהשבה, וכיון דאינו חייב בהשבה והרי היא אבודה ה״ה של מוצאה אלא דאינו מגדר הפקר, וגדר הפקר ודאי לא שייך אלא בהשליך כיסו ברה״ר, ונמצא דלהלכה סובר הטור באמת דבכל גווני ה״ה של מוצאו ורק דמטעם זה לא השיג על הרמב״ם דאין זה השגה אלא מחלוקת אבל בזה שכתב באבדה מדעת ממש דאסור ליטול בזה השיג דודאי הוי הפקר ולפיכך לא דייק הטור לבאר דבריו כיון דאין נ״מ להלכה.
והנה במש״כ הרמב״ם דהניח פרתו ברפת שאין לה דלת הוי אבדה מדעתו הביאו המחבר בסי׳ רס״א ס״ד כתב ע״ז הרמ״א וי״א דרפת לא מיקרי אבדה מדעת וחייב להחזירה (טור שם), וכתב ע״ז הגר״א ז״ל וז״ל כמש״ש אינה מתעה מדקתני כו׳ והרמב״ם מפרש לה שנפתחה הדלת מאליו וכיוצא עכ״ל, ודברי הרמ״א תמוהין במה דסובר דהטור חולק על הרמב״ם והוא ממה שכתב דאם הרפת פתוח בכל ארבע רוחותיו חייב להחזירה, דהא גם הרמב״ם והביאו המחבר בס״ג כתב מצא פרה ברה״ר וכו׳ או שהיתה ברפת שאינה משתמרת ואינה מאבדת לא יגע בה שאין זו אבדה, ומוכח דאם היא מאבדת חייב להחזירה והוא מפורש בגמ׳ דרפת שאמרו אינה מתעה ואינה משמרת והוא פשוט דהרמב״ם לא כתב דהוי אבדה מדעת, אלא בהניח פרתו ברפת שאין לה דלת. אבל מצא פרה ברפת פתוחה אמרינן דהניח ברפת סגורה וע״פ איזה סבה נפתחה והוא כמש״כ הגר״א ז״ל רק בדבריו שכתב והרמב״ם מפרש לה היה אפשר לומר דכונתו דמיירי שידענו שנפתחה הדלת מאליו, אבל באמת אין צריך לזה ובודאי דוחק להעמיד באוקימתא דבסתמא נמי עלינו לומר דלא הוי אבדה מדעת דאין אדם עשוי לאבד מדעתו ובודאי נעשה זה שלא מדעת הבעלים, ויש להוכיח כן ממה דאמר אינה מתעה מדקתני אינו חייב בה ואם נאמר דדוקא בידעינן שנפתחה מאליו א״כ מה מוכיח אפשר דלעולם מיירי במתעה ושלא ידעינן שנפתחה מאליו ופטור משום אבדה מדעת, וברה״ר חייב דלא הוי אבדה מדעת דברחה מהעדר דהא לא מוכח במתני׳ דהחלוק הוא בדין אי הוי אבדה, ובאמת קשה מה דהפסיק התנא בין איזהו אבדה ובין מצאה ברפת בדין החזירה וברחה ובהיה בטל מסלע.
ובדעת הטור ג״כ פשוט דאם הניח פרתו ברפת שאין לה דלת אין הרואה מחוייב לתקן ולסגור הרפת. וזה מוכח במש״כ למעלה מהא דאמר בגמ׳ אלא צלוחית אבדה מדעת הוא ומ״מ חייב על הפונדיון דמוכח מזה דלא הוי הפקר, וכתבנו דלא קשה לדעת הטור דאבדה מדעת הוי הפקר משום דביד קטן אכתי לא הוי אבדה, ומ״מ אמר שפיר אלא צלוחית אבדה מדעת דעכ״פ אין הרואה מחויב לתקן זה שקלקלו הבעלים מדעתם, וה״נ בהניח פרתו ברפת שאין לה דלת בודאי הוי לענין זה אבדה מדעת דאין ע״ז חיוב השבה, וא״כ הדברים פשוטים דאין שום מחלוקת בין הרמב״ם והטור.
אכן יש לומר דברפת שאין לה דלת חולקים הרמב״ם והטור דהטור כתב דאינה מתעה ואינה משמרת היינו פתוחה מצד אחד ומתעה היינו שהיא פתוחה מארבע רוחות, וכיון דמצד אחד נקרא אינה מתעה ואינה משמרת יש לומר דזה עוד עדיף ממה שהוא ביד קטן, דקטן אף דאכתי אין ע״ז שם אבדה מ״מ כבר הוי תחלת האבדה כיון דקטן מצוי שיאבד בכונה ולא רק בחסרון שמירה, ולכן אמר ע״ז בגמ׳ אבדה מדעת, ונ״מ שאם יאבד מיד קטן שיהיה לזה דין אבדה יהיה פטור מהשבה וכמש״כ למעלה אבל המניח במקום שאינו משומר ליכא אכתי ע״ז גם תחלת אבדה, ולא נאמר דאח״כ אם אבד משם הוי אבדה מדעת, והחלוק בין אינו משתמר למה שהוא ביד קטן, דקטן מצוי שיאבד בכונה והוי בצד אחד כמו מתעה, ולכן אם יאבד עשו זה הבעלים מדעתם. אבל אינו משומר אין כאן פעולת אבדה כלל, ולדעת הרמב״ם שכתב הניח פרתו ברפת שאין לה דלת הוי אבדה מדעת נצטרך לומר דרפת שאינה מתעה היינו שיש לה דלת אלא שהדלת אינה סגורה ובנקל אפשר שהפרה תצא אבל אינה פתוחה לגמרי כמו בלא דלת ונמצא דברפת שאין לה דלת חולקים הרמב״ם והטור. אלא דבדברי הרמ״א קשה לכוין זה וכדמוכח מדברי הגר״א ז״ל דסובר דבעיקר דין רפת איכא מחלוקת ובזה פשוט כמש״כ:

[ביאור להלכה זה כלול בביאור הלכה י]

המוצא אבדה בזוטו של ים ובשלוליתו של נהר שאינו פוסק אע״פ שיש בה סימן הרי זו של מוצאה שנאמר אשר תאבד (ממנה) [ממנו] ומצאתה, מי שאבודה ממנו ומצויה היא אצל כל אדם יצאת זו שאבודה ממנו ומכל אדם שזה ודאי נתייאש ממנה, המאבד ממונו לדעת אין נזקקין לו כיצד הניח פרתו ברפת שאין לה דלת ולא קשרה והלך לו השליך כיסו ברשות הרבים והלך וכל כיוצא בזה, הרי זה אבד ממונו לדעתו ואע״פ שאסור לרואה דבר זה ליטול לעצמו אינו זקוק להחזיר שנאמר אשר תאבד פרט למאבד מדעתו, אבדה שאין בה שוה פרוטה אינו חייב להטפל בה ולא להחזירה.
כבר כתבנו בפ״ו בבאור דעת הרמב״ם דסובר דזוטו של ים הוא מטעם יאוש וכד׳ הירושלמי ושיטת התוס׳ דהיתרא דזוטו של ים אינו מטעם יאוש דרחמנא שרייה, והנה לשיטת התוס׳ מוכח דמה דמיעטה התורה מדיני השבת אבדה הרי הן מותרים למוצא דהא אבדה ששטפה נהר מותרת מקרא דמי שאבודה ממנו ומצויה אצל כל אדם, וממילא גם אבדה מדעת אפי׳ בלא טעמא שכתב הטור דאבדה מדעת הוי הפקר, כיון דעכ״פ מיעטה התורה מקרא דאשר תאבד פרט למאבד מדעתו צריך להיות מותרת למוצא, וכן הוא אבדה שאינה שוה פרוטה, והרמב״ם דכתב במאבד מדעתו דאסור לרואה דבר זה ליטול לעצמו הוא משום דסובר דמה שנתמעט מדיני השבת אבדה אינו מותר למוצא, ואבדה ששטפה נהר הוא מטעם יאוש, ולכן באבדה שאינה שוה פרוטה לא כתב אלא דאינו חייב להחזירה אבל לא כתב שהיא מותרת למוצאה, ואבדת עכו״ם שמותרת דנתמעט מאבדת אחיך ולא עכו״ם, דאף דנלמד מהא דרבנאי דומצאתה דאתאי לידיה משמע אבל בזה אכתי אינו מיושב דהא על כל מה דנתמעט מדיני השבת אבדה כתיב ומצאתה ומ״מ אמרינן דלא נתמעט אלא מדין חזרה לבעלים, אבל לא דהוא למוצא, וא״כ מנלן באבדת עכו״ם שמותרת.
ונראה לפימש״כ בפ״א מה׳ גזלה מדברי הגאון מוהר״ח מוולאזין זצ״ל בס׳ חוט המשולש דגזל עכו״ם אינו אסור מלא תגזול אלא מקרא דואכלת בזמן שהם מסורים בידיך וכתב שם דמהך קרא לא ילפינן אלא היכי שגוזל ונוטל באלמות, וכן בעושק היכי שעושקו ואינו מחזיר לו חובו באלמות, ולכן באבדה כיון שאין הבעלים יודעים, כיון דאשמעינן קרא דליכא דין השבת אבדה ממילא אבדת עכו״ם מותרת.
ובדעת הטור יש לעיין דגבי אבדה שאינה שו״פ כתב להדיא דהרי הוא של מוצאה ומוכח דסובר דמה שנתמעט מדין השבת אבדה מותרת למוצא, וא״כ למה הוצרך לומר דאבדה מדעת מותרת משום דאבדה מדעת הוי הפקר תיפק ליה כיון דנתמעט מדין השבת אבדה, ונראה דכיון דסובר בסברא דאבדה מדעת הוי הפקר הוצרך לומר כן משום דנ״מ דאם משום דין מה שנתמעט מדין השבת אבדה, א״כ אינה מותרת אלא היכי דכבר יש ע״ז שם אבדה, אבל בהשליך כיסו ברה״ר כ״ז שלא היה בכדי שיבואו ויקחו אותה, אכתי אין ע״ז שם אבדה דהא יכול לחזור וליקחה, לכן כתב הטור דהוי הפקר ותיכף מותר לרואה ליטלה, אבל בדעת הרמב״ם שפיר כתבנו דמוכח מכאן דמה שנתמעט מדין השבת אבדה אינו של מוצאה, דהא מוכח מדבריו דגם אחר שנעשה ע״ז שם אבדה אסור ליטלה.
ובדין זוטו של ים לכאורה משמע מדברי הטור שכתב בזה אפי׳ שהבעל עומד שם וצווח הרי הוא כצוח על ביתו שנפל דסובר דהיתר זוטו של ים הוא מטעם יאוש דבגמ׳ אמרו זה על אבדה במקום שרובה עכו״ם דהוא מטעם יאוש דמה שהוא צווח אינו שלא נתייאש, אך מכיון דלשון זה הוא לשון הרא״ש ובפשוטו משמע דהרא״ש הולך בדרך התוס׳ דזוטו של ים מותר אפילו קודם שידעו הבעלים צ״ל דהשמיענו דאף שצווח ואומר שלא נתייאש מ״מ מותר, אבל זה ודאי דאף שלא ידע ואכתי לא נתייאש נמי מותר, וכן מפורש בנמוק״י בשם הרשב״א והר״ן וז״ל שרייה ואפי׳ באת ליד המוצא לפני יאוש ואפי׳ אומר לא מייאשנא לאו כל כמיניה ואפי׳ מרדף אחריה דבטלה דעתו שהרי אבודה ממנו ומכל אדם עכ״ל, וצ״ל דסברי דזוטו של ים דכו״ע כל כה״ג מייאשי התירה התורה אפי׳ קודם יאוש, משום גדר יאוש ובפ״ו הבאתי מדברי הנח״ד שרצה לפרש כן בדעת הרמב״ם, וכתבתי דבדעת הרמב״ם א״א לפרש כן, אבל בדעת הרשב״א והרא״ש צ״ל כן, ומ״מ שפיר כתבו התוס׳ בהא דאיסורא דומיא דהיתרא דע״כ התירא אינו בידע ומתיאש ופשוט.
והנה במה שחלק הטור על הרמב״ם וכתב דאבדה מדעת הוי הפקר עיין בש״ך שהוכיח מהא דמכנשתא דבי דרי ומאשפה העשויה לפנות דסתם אבדה מדעת הוי הפקר, והקצוה״ח הוכיח מהא דצלוחית דלא הוי הפקר, והנה מהא דצלוחית כבר הקדימו הסמ״ג להוכיח מזה כדעת הרמב״ם אכן בודאי נכונים דברי הקצוה״ח דאפי׳ לדעת הטור דאבדה מדעת הוי הפקר זהו היכי דכבר הוי אבדה אבל מה שהוא ביד קטן עוד לא הוי אבוד, והגמ׳ אומר ע״ז רק אבדה מדעת דאינו מחויב החנוני לשמור הצלוחית יותר ממה ששמרו הבעלים, וכיון שנתנו הצלוחית להקטן רשאי החנוני להחזירה לו אף שאינה שמורה בידו אבל אכתי לא הוי אבודה, אכן נראה דעכ״פ אם נתנו הבעלים לקטן והקטן אבד יש ע״ז דין אבדה מדעת ולפימש״כ דגם בלא הפקר כיון דפטור מהשבה ה״ה של מוצאן לדעת הטור, והטור דכתב דהוי הפקר בהשליך כיסו ברה״ר הוא לענין זה דמותר ליקח קודם שחל שם אבדה.
וארווחנא בזה ליישב דברי הב״ח שהשיג הקצוה״ח עליו דבנתנו לקטן ודאי לא הוי אבדה מדעת דנוכל לומר דעובדא דהב״ח כך הוי דמה שכתב שם והגיע המטבע ליד הנער משרתו אינו שהמשרת לקח מהקטן אלא שהקטן החזיק המטבע עד שאבדו והגיע ליד המשרת ובזה שפיר כיון דנתינה לקטן הוי לענין זה אבדה מדעת שאם יאבד הקטן אין חייבין עליו בהשבה ממילא הוא של מוצאה לדעת הטור ושפיר כתב הב״ח דהוי קדושין.
וראיתי להנתיבות שכ׳ דאבדה מדעת לא הוי הפקר אלא אחר יאוש, ולפימש״כ אינו כן דבאמת גם בלא יאוש ובלא הפקר כיון דמיעטה התורה מהשבה באבדה מדעת, הוא של מוצאה לדעת הטור, ומה שהוצרך הטור לומר דהוי הפקר היינו דמותרת גם קודם שחל ע״ז שם אבדה, כמו בהשליך כיסו ברה״ר דמותר ליקח גם קודם שהלכו הבעלים דאכתי ליכא שם אבדה, וא״כ כ״ש דאינו משום יאוש דאינו אלא באבדה, אלא דדעת הטור דאבדה מדעת הוי הפקר גמור מדעתו, ורק דבנתנו לקטן ודאי אין זה הפקר כיון דלא עשה אבדה בכונה כלל וכנ״ל.
ומה שכתב הב״י על ד׳ הטור לאו מילתא היא שבשביל שאינו חושש לפקח על נכסיו לא נאמר שהפקירם, ועיין בש״ך שכתב דאין כונת הטור להשיג בסברא אלא דמוכיח מגמ׳ דכ״מ שהוזכר אבדה מדעת הכונה הפקר ולא ידעתי כלל מה הועיל, הלא עכ״פ הב״י הקשה מסברא דלא מסתבר דמי שהוא עצל ואינו חושש לפקח על נכסיו הפקירם, אך באמת דברי הב״י שייכים על מה דקאי הטור מקודם בבהמה רועה בכרם של עכו״ם והתרו העכו״ם ולא חשש להוציאה. ובזה שפיר הקשה הב״י דבמה שנתעצל ולא חשש להוציא אין ראיה שהפקיר, אבל יש לומר דאף שתיכף אחר זה כתב הטור וז״ל, וכתב הרמב״ם אע״פ שאין לרואה ליטלה לעצמו וע״ז כתב ואין נראה כן דאבדה מדעת הוי הפקר, מ״מ אין כונת הטור לענין פרה רועה בין הכרמים דהרמב״ם לא על זה כתב אלא על השליך כיסו ברה״ר וע״ז הוא שהשיג הטור וקצר בדבריו שלא הביא כל דברי הרמב״ם, ובודאי פרה רועה בכרם עכו״ם והתרו בהבעלים לא הוי אבדה אלא לענין חיוב השבה, אבל בעיקר אבדה מדעת שהזכיר הרמב״ם שהשליך כיסו ברה״ר סובר הטור דכיון שאבד בפועל מדעתו הפקירה.
אלא דלהלכה נוכל שפיר לומר לדעת הטור דגם פרה רועה בכרם של עכו״ם מותר ליטלה לעצמו כיון דהוא אבדה מדעת עכ״פ לענין זה שאינו חייב בהשבה, וכיון דאינו חייב בהשבה והרי היא אבודה ה״ה של מוצאה אלא דאינו מגדר הפקר, וגדר הפקר ודאי לא שייך אלא בהשליך כיסו ברה״ר, ונמצא דלהלכה סובר הטור באמת דבכל גווני ה״ה של מוצאו ורק דמטעם זה לא השיג על הרמב״ם דאין זה השגה אלא מחלוקת אבל בזה שכתב באבדה מדעת ממש דאסור ליטול בזה השיג דודאי הוי הפקר ולפיכך לא דייק הטור לבאר דבריו כיון דאין נ״מ להלכה.
והנה במש״כ הרמב״ם דהניח פרתו ברפת שאין לה דלת הוי אבדה מדעתו הביאו המחבר בסי׳ רס״א ס״ד כתב ע״ז הרמ״א וי״א דרפת לא מיקרי אבדה מדעת וחייב להחזירה (טור שם), וכתב ע״ז הגר״א ז״ל וז״ל כמש״ש אינה מתעה מדקתני כו׳ והרמב״ם מפרש לה שנפתחה הדלת מאליו וכיוצא עכ״ל, ודברי הרמ״א תמוהין במה דסובר דהטור חולק על הרמב״ם והוא ממה שכתב דאם הרפת פתוח בכל ארבע רוחותיו חייב להחזירה, דהא גם הרמב״ם והביאו המחבר בס״ג כתב מצא פרה ברה״ר וכו׳ או שהיתה ברפת שאינה משתמרת ואינה מאבדת לא יגע בה שאין זו אבדה, ומוכח דאם היא מאבדת חייב להחזירה והוא מפורש בגמ׳ דרפת שאמרו אינה מתעה ואינה משמרת והוא פשוט דהרמב״ם לא כתב דהוי אבדה מדעת, אלא בהניח פרתו ברפת שאין לה דלת. אבל מצא פרה ברפת פתוחה אמרינן דהניח ברפת סגורה וע״פ איזה סבה נפתחה והוא כמש״כ הגר״א ז״ל רק בדבריו שכתב והרמב״ם מפרש לה היה אפשר לומר דכונתו דמיירי שידענו שנפתחה הדלת מאליו, אבל באמת אין צריך לזה ובודאי דוחק להעמיד באוקימתא דבסתמא נמי עלינו לומר דלא הוי אבדה מדעת דאין אדם עשוי לאבד מדעתו ובודאי נעשה זה שלא מדעת הבעלים, ויש להוכיח כן ממה דאמר אינה מתעה מדקתני אינו חייב בה ואם נאמר דדוקא בידעינן שנפתחה מאליו א״כ מה מוכיח אפשר דלעולם מיירי במתעה ושלא ידעינן שנפתחה מאליו ופטור משום אבדה מדעת, וברה״ר חייב דלא הוי אבדה מדעת דברחה מהעדר דהא לא מוכח במתני׳ דהחלוק הוא בדין אי הוי אבדה, ובאמת קשה מה דהפסיק התנא בין איזהו אבדה ובין מצאה ברפת בדין החזירה וברחה ובהיה בטל מסלע.
ובדעת הטור ג״כ פשוט דאם הניח פרתו ברפת שאין לה דלת אין הרואה מחוייב לתקן ולסגור הרפת. וזה מוכח במש״כ למעלה מהא דאמר בגמ׳ אלא צלוחית אבדה מדעת הוא ומ״מ חייב על הפונדיון דמוכח מזה דלא הוי הפקר, וכתבנו דלא קשה לדעת הטור דאבדה מדעת הוי הפקר משום דביד קטן אכתי לא הוי אבדה, ומ״מ אמר שפיר אלא צלוחית אבדה מדעת דעכ״פ אין הרואה מחויב לתקן זה שקלקלו הבעלים מדעתם, וה״נ בהניח פרתו ברפת שאין לה דלת בודאי הוי לענין זה אבדה מדעת דאין ע״ז חיוב השבה, וא״כ הדברים פשוטים דאין שום מחלוקת בין הרמב״ם והטור.
אכן יש לומר דברפת שאין לה דלת חולקים הרמב״ם והטור דהטור כתב דאינה מתעה ואינה משמרת היינו פתוחה מצד אחד ומתעה היינו שהיא פתוחה מארבע רוחות, וכיון דמצד אחד נקרא אינה מתעה ואינה משמרת יש לומר דזה עוד עדיף ממה שהוא ביד קטן, דקטן אף דאכתי אין ע״ז שם אבדה מ״מ כבר הוי תחלת האבדה כיון דקטן מצוי שיאבד בכונה ולא רק בחסרון שמירה, ולכן אמר ע״ז בגמ׳ אבדה מדעת, ונ״מ שאם יאבד מיד קטן שיהיה לזה דין אבדה יהיה פטור מהשבה וכמש״כ למעלה אבל המניח במקום שאינו משומר ליכא אכתי ע״ז גם תחלת אבדה, ולא נאמר דאח״כ אם אבד משם הוי אבדה מדעת, והחלוק בין אינו משתמר למה שהוא ביד קטן, דקטן מצוי שיאבד בכונה והוי בצד אחד כמו מתעה, ולכן אם יאבד עשו זה הבעלים מדעתם. אבל אינו משומר אין כאן פעולת אבדה כלל, ולדעת הרמב״ם שכתב הניח פרתו ברפת שאין לה דלת הוי אבדה מדעת נצטרך לומר דרפת שאינה מתעה היינו שיש לה דלת אלא שהדלת אינה סגורה ובנקל אפשר שהפרה תצא אבל אינה פתוחה לגמרי כמו בלא דלת ונמצא דברפת שאין לה דלת חולקים הרמב״ם והטור. אלא דבדברי הרמ״א קשה לכוין זה וכדמוכח מדברי הגר״א ז״ל דסובר דבעיקר דין רפת איכא מחלוקת ובזה פשוט כמש״כ:

מצא שק או קופה אם היה חכם או זקן מכובד שאין דרכו ליטול כלים אלו בידו אינו חייב להטפל בהן, ואומד את דעתו אילו היו שלו אם היה מחזירן לעצמו כך חייב להחזיר של חבירו. ואם לא היה מוחל על כבודו אפילו היו שלו כך בשל חבירו אינו חייב להחזיר. היה דרכו להחזיר כלים כאלו בשדה ואין דרכו להחזירן בעיר ומצאן בעיר אינו חייב להחזיר מצאן בשדה חייב להחזירן עד שיגיעו לרשות הבעלים ואע״פ שהרי נכנס בהן לעיר ואין דרכו בכך.
הכ״מ הביא שהרא״ש חולק וסובר דמספק אין לו לזלזל בכבוד תורתו, והנה יש לעיין בעשיר אם יש לו דין זקן ואינו לפי כבודו, ולכאורה לפי הכלל דכל דבשלו מחזיר א״כ אפי׳ עשיר נמי אך י״ל דזהו רק גדר בדין זקן ואינו לפי כבודו דתליא אם בשלו מחזיר אבל אם אינו זקן רק עשיר לא נפטר ואין לומר דדמי לדין שלו מרובה משל חבירו, דזה אינו דהם שני דינים דשלו מרובה ילפינן מאפס כי לא יהיה בך אביון וזקן ואינו לפי כבודו ילפינן מוהתעלמת. והנה מדברי הרמב״ם שכתב חכם או זקן מכובד מוכח דמכובד מפני עשרו לא נפטר, וכן ראיתי בש״מ בשם הר״ר יונתן דדוקא חכם בשביל כבוד תורתו, והש״מ כתב דהרמב״ם כתב חכם או זקן מכובד, אבל עכ״פ בעשיר משמע דגם הרמב״ם אינו פוטר דזקן מכובד חייבין בכבודו, אבל הטור לא הזכיר חכם או זקן מכובד וכתב רק המוצא דבר שהוא מתבייש להחזירו אם הוא בענין שאילו היה שלו מחזירו חייב ליטפל בו. ומוכח דאין חילוק ואפי׳ עשיר נמי פטור, ומדברי הרא״ש שכתב דמספק אין לו לזלזל בכבוד תורתו משמע לכאורה דאינו פטור אלא חכם, אבל א״א לומר דהטור חולק על הרא״ש לכן צ״ל דהרא״ש אינו חולק על הרמב״ם אלא בחכם ומי שאינו חכם גם הרא״ש מודה דאזלינן לחומרא.
והנה קשה לדעת הרא״ש דסובר דאין לו לזלזל בכבוד תורתו, דא״כ למה שילם ר׳ ישמעאל בר׳ יוסי לפנים משוה״ד, דמה שייך לפנים משוה״ד כיון שאסור לו לטעון, ואין לומר שלא רצה ליהנות מכבוד תורה דא״כ לא שייך ללמוד זה מקרא דוהודעת והרב הגאון ר׳ נחמי׳ ירושלמי זצ״ל רב דלובאן אמר לי בזה דלפימש״כ בדעת הטור דגם עשיר נמי פטור א״כ יש לומר דר׳ ישמעאל בר׳ יוסי שהיה מקורב למלכות כדאיתא בב״מ דף פ״ד היה נכבד מלבד תורתו ובזה היה שפיר שייך לחייבו לשלם לפנים משוה״ד כיון דמותר לו לטעון, ומה דאסור לו בשביל תורתו בזה כבר י״ל דלא רצה ליהנות מכבוד תורתו, כיון דבלא תורתו היה צריך לשלם לפנים משוה״ד. ולפי״ז יכוונו שיטות הרמב״ם והרא״ש בשני הדינים דהרמב״ם דסובר דעשיר אינו פטור מוכח ע״כ דגם חכם מותר למחול על כבודו מדשילם רי״ש לפנים משוה״ד ואזלי לשיטתייהו.
ובעיקר דינא יש להעיר עפ״י מה דקיי״ל הרב שמחל על כבודו כבודו מחול. וכמו דמסיק רבא בקדושין דף ל״ב וכן פסק הרמב״ם בפ״ה מה׳ ת״ת הל׳ י״א, ואף דכתב הרמ״א ביו״ד סי׳ רמ״ב דמ״מ אסור לבזותו, ודאי דזה לא דמי ללבזותו, אלא דא״כ תיקשי על רב חסדא דסבר התם דאין כבודו מחול אמאי שלם ר׳ ישמעאל בר׳ יוסי לפימש״כ דתלי זה אם הוא מותר על פי דין למחול, ואפשר דרב חסדא לא יסבור דהוא משום לפנים משוה״ד אלא משום נהנה מכבוד תורתו, והגמ׳ דאמר דר׳ ישמעאל שלם לפנים משוה״ד זהו להלכה לפי מה דקיי״ל כרב יוסף דרב שמחל על כבודו כבודו מחול, אכן באמת גם בל״ז דברי הרמב״ם נכונים דודאי ליכא אסור לת״ח לעשות מלאכה אפי׳ פחותה, כשצריך לפרנסתו וכדאשכחן באבא חלקי׳ דהוי דרי ציבי, וכן אמרו פשוט נבלתא בשוקא ולא תימא גברא רבא אנא, וא״כ מסתבר דלהשיב אבדה ג״כ אינו זלזול בכבוד תורה, ומיושב ד׳ הרמב״ם שפסק להחמיר:

וכן אם מצא בהמה והכישה נתחייב להטפל בה ולהחזירה אע״פ שאינה לפי כבודו שהרי התחיל במצוה.
הכ״מ הביא קושיית הר״ן מגמ׳ דב״ב דף פ״ח דאמרינן אימור דאמר רבה בבעלי חיים דאנקטינהו נגרי ברייתא. אלמא דאין הטעם משום שהתחיל במצוה כמו שכתב הרמב״ם והנראה בזה דהנה מצינו בסוף ב״ק ג״כ הך סברא דאנקטינהו נגרי ברייתא דאמר זה רבא בטעמא דרב חסדא דשלא לדעת צריך דעת, והתם הטעם משום דהגנב אנקטה נגרי ברייתא במה שהוציאה מעדר הבעלים, וכן במה דאמר רבה בב״ק בדף נ״ז אנקטינהו נגרי ברייתא לפי גירסת הרמב״ם דקאי אהחזירה במקום שיראנה דאמרינן דכיון שלמודה לצאת מהעדר או מבית לא מהני החזירה במקום שיראנה, ולגירסתנו צריכה שמירה מעולה בבית, אבל שנאמר דבזה שהכישה בהליכתה כשהיא אבודה אנקטה נגרי ברייתא ועוד הזיק בזה, על זה אין ראיה לא מהא דאמר רבא בסוף ב״ק ולא מהא דאמר רבה בדף נ״ז. ורק שמפורש בזה הסוגיא דב״ב שהביא הר״ן, אולם בהא דבעי בגמ׳ דרכו להחזיר בשדה ואין דרכו להחזיר בעיר מי אמרינן השבה מעליתא בעינן, וכיון דלאו דרכו לאהדורי בעיר לא מחייב לאהדורי או דילמא בשדה מיהת מחייב לאהדורי וכיון דמחזיר בשדה מחזיר נמי בעיר, יש להוכיח מזה כד׳ הרמב״ם דהטעם הוא משום שהתחיל במצוה, ולכן שפיר דעכ״פ בשדה מחויב להשיב שמה שמקרב האבדה לעיר יש בזה קצת השבה, וכיון שהתחיל במצוה כבר נתחייב בה ומחוייב בהשבה גמורה. אבל אי אמרינן דטעם החיוב הוא משום שקלקל במה שהכישה, א״כ מהיכי תיתי להניח יסוד דבשדה מיהת מחייב לאהדורי כיון דהחזרה בשדה הוא קלקול.
והנה הא דב״ב מיירי גבי חנוני שלקח הצלוחית מן הקטן דפריך אבדה מדעת הוא כגון שנטלה למוד בה. וכדרבה דאמר רבה הכישה נתחייב בה, וע״ז פריך אימר דאמר רבה בב״ח דאנקטינהו נגרי ברייתא. והתם י״ל דליכא הסברא דהתחיל במצוה דזה לא שייך אלא גבי זקן ואינו לפי כבודו דבעצם יש באבדה זו דין השבת אבדה אלא שהוא פטור מלהשיב. ואמרינן דאם כבר התחיל במצוה מחוייב לגמור, אבל באבדה מדעת דליכא דין השבת אבדה כלל בהך אבדה יש לומר דליכא טעמא דהתחיל במצוה. וע״כ כדהוי ס״ד לדמות דין נטלה למוד בה באבדה מדעת לדין הכישה נתחייב בה. ע״כ דלא מפרש טעמא דרבה משום התחיל במצוה אלא משום שכיון שהכישה והתחיל להשיבה נעשה שומר עליה וממילא ליכא ביה פטור דזקן ואינה לפי כבודו. ולכן הוי מדמה לה לאבדה מדעת דגם הכא אם יתחייב בדין שומר יתחייב להשיב ופריך דזה אינו דכיון דהוא זקן ואינה לפי כבודו אף שהתחיל במצוה לא נעשה שומר עי״ז כיון דלא רצה להתחייב בזה בדין שומר, ומה דרחמנא שעבדיה למשיב אבדה בע״כ בדין שומר, היינו אם הוא מחוייב בדין השבת אבדה אבל זה אינו מחוייב. וה״נ גבי אבדה מדעת כשנטלה למוד בה. ולכן פריך דטעמא דרבה אינו משום שנעשה שומר אלא משום דאנקטינהו נגרי ברייתא וקלקל בזה. ולפי״מ דסובר עכשיו דאינו משום שהתחיל במצוה ע״כ צ״ל כן. אבל הרמב״ם אינו פוסק כסוגיא זו משום דסוגיא דב״מ שהיא במקומה דאיבעי להו דרכו להחזיר בשדה אינו הולך לפי סברא זו כמו שכתבתי. ולכן כתב טעמא דהתחיל במצוה.
ובעיקר טעמא דהתחיל במצוה קשה דמה בכך שהתחיל במצוה אם התחיל שלא על דעת לגמור, ולשיטת הסוברים דדינא דהשב תשיבם אינו אלא לאחר שהגביה המציאה אפשר לומר דהיתרא דוהתעלמת פעמים שאתה מתעלם אינו אלא קודם שנתחייב בהשב תשיבם, אבל מכיון שנתחייב בהשב תשיבם ליכא היתר דוהתעלמת, אבל בשיטת הרמב״ם דחייב בהשב תשיבם תיכף כשראה א״כ ע״כ הא דוהתעלמת פעמים שאתה מתעלם הוא היתר גם על השב תשיבם, א״כ מאי נ״מ דהתחיל במצוה.
ונראה דגם להרמב״ם יש נ״מ דמקודם אינו אלא מצות השבה ואחר שלקח נעשה חיוב השבה דהא נעשה שומר אבדה, ואם לא יחזיר ויאבד מחוייב לשלם. וכיון דפטורא דזקן ואינו לפי כבודו ילפינן מוהתעלמת דהוא קודם שבאת לידו מסתבר דגם לענין מצות השבה אינו פוטרו אלא על קודם שלקח דאינו אלא מצות השבה, ולא על אחר שלקח דנעשה עליו חיוב השבה:

החזיר את האבדה בשחרית למקום שהבעלים נכנסים ויוצאים שם בשחרית אינו חייב להטפל בה שהרי הבעלים רואין אותה אע״פ שהוא מקום שאינו משתמר בד״א בדבר שאין בו רוח חיים, אבל בבעלי חיים לעולם חייב להטפל בה עד שיכניסה לרשות הבעלים המשתמרת, ואינו צריך דעת בעלים.
כתב המ״מ ואע״ג דקיי״ל כרב יוסף דאמר ש״ש הוא דין האוקימתא אמת, וכן כתב הכ״מ אכן הסמ״ג השמיט דין זה ולא הזכירו, והנה לכאורה יש לעיין בהך דינא דהחזירה שחרית למקום דשכיח דעייל ונפיק וחזי לה כיון דעכ״פ עכשיו בשעת ההשבה אין רואין הבעלים, אלא דשכיח דעייל ונפיק ובודאי בקרוב יבואו ויקחו, וא״כ אמאי לא ניחוש שבתוך כך יגנבו את האבדה, כיון דהוי מקום שאינו משתמר וצריך לומר דבשעה קלה לא חששו לגנבה, וא״כ זהו דין דעל בעידנא דעיילי אינשי משום דבשעה מועטת אין חוששין לגנבה, וא״כ מאי ראיה דלדידן נמי אוקימתא דרבה אמת דילמא רבה לטעמיה דאמר שומר אבדה כש״ח דמי ואפי׳ אי הוי סבר כש״ש דמי סובר רבה דעל בעדנא דעיילי אינשי פטור אפי׳ בש״ש כדאיתא בב״מ צ״ג ע״ב, א״כ שפיר סובר דהחזירה למקום דשכיח דעייל ונפיק פטור, אבל לדידן דקיי״ל דשומר אבדה כש״ש וגם קיי״ל דבש״ש חייב בעל בעידנא דעיילי אינשי אפשר דחייב בכה״ג והברייתא דהחזירה למקום שיראנה הוא כפשטיה למקום שיראנה ממש, וכדהוי סבר מקודם רב יוסף דאוקימתא זו אוקמא רבה כדי להעמיד הא דגנבה או שאבדה חייב דמיירי בחד גוונא אלא שהחזירה בצהרים, אבל לרב יוסף אפשר דליכא לאוקמי הכי דבודאי חייב, ואפשר שזהו טעמו של הסמ״ג שהשמיט הך דינא.
אבל דעת הרמב״ם דפסק להלכה אוקימתא דרבה אף דקיי״ל כרב יוסף צריך ישוב, ואף דיש לומר דהכא עדיף מעל בעידנא דעיילי אינשי דכיון דהבעלים עייל ונפיק ירא הגנב מ״מ אין זה שמירה גמורה, ולכאורה הי׳ אפשר דאף שאם האבדה ברשות השומר והוא על בעידנא דעיילי אינשי חייב משום ש״ש, מ״מ כשהחזיר למקום שיראנה כיון דמצוי שיראה הוי השבה מעלייתא וכבר אינו שומר עליה, אבל באמת אין זה נכון דהא מדמקשה רבה לרב יוסף מברייתא דאין לי אלא לביתו מוכח דגם לענין השבה תלוי בהך דינא אי שומר אבדה כש״ח סגי כשמשיב למקום דהוי שמירה פחותה ואי כש״ש צריך להשיב למקום שמירה מעולה וכיון דעל בעידנא דעיילי אינשי חייב בש״ש, א״כ לענין השבה נמי לא מהני.
והנראה בזה דכיון דרבה סבר שם בב״מ דגם ש״ש פטור בעידנא דעיילי אינשי ורק רב חסדא ורבה ב״ר רב הונא ס״ל דלהכי יהבי לך אגרא כי היכי דתעביד נטירותא יתירתא נוכל לומר דזהו סברא רק בש״ש ששכרו אותו הבעלים ונותנים שכר בעד טרחו, אבל בשומר אבדה דהבעלים לא שכרו אותו ורק שמקבל שכר ממילא פרוטה דרב יוסף א״כ לא שייך לומר להכי יהבי לך אגרא, ומעיקר הדין חזינן דדעתא דרבה דגם ש״ש יכול להיות פטור בעל בעידנא דעיילי אינשי, ולכן סובר שפיר הרמב״ם דגם לרב יוסף פטור בהחזירה בשחרית למקום שיראנה:
-השמטות ומלואים-
לעיל בד״ה והנראה, כתבתי דבשומר אבדה לא שייך לומר להכי יהבי לך אגרא, ראיתי שכן מבואר במל״מ פ״י מהל׳ שכירות הל׳ א׳. [ע״כ]
ב) אבל בבעלי חיים וכו׳, הלח״מ הקשה דמנין להרמב״ם דבבע״ח לא מהני החזירה למקום שיראנה ובגמ׳ ליתא כן אלא דרבה מודה בנאבדה מביתו, ועיין מה שתי׳ והוא דחוק דהרמב״ם יוציא דינו מקושיית התוס׳, ובהגהת הגר״א בחו״מ סי׳ רס״ז ס״ק ה׳ וכן בהגהות הגר״א על הש״ס כתב דהרמב״ם לא גרס מודינא לך בבע״ח, אלא גרס הא בבע״ח וקאי אדלעיל על החזירה שחרית למקום שיראנה וקאמר ע״ז דבבע״ח דאנקטינהו נגרי ברייתא לא מהני החזירה שחרית למקום שיראנה, ודברי הגר״א ז״ל ברורים, ונראה דהרמב״ם סובר דא״א לומר דליהני סברא דאנקטינהו נגרי ברייתא שיתחייב אפי׳ לרבה בגנבה ואבדה מביתו, דא״כ כל שומר חנם כשנגנבה אצלו הבהמה והחזיר מהגנב יתחייב אח״כ בגנבה ואבדה ולפימש״כ התוס׳ דבגנבה לא מהני הך סברא יתחייב באבדה וזהו חדוש, ועוד קשה יותר דבמאי חלוק גנב משומר דכמו דגנב שגנב מבית הבעלים אנקטינהו נגרי ברייתא ה״נ שומר הוציאה מבית הבעלים, ואין לחלק דכיון שהבעלים הוליכוה לשומר שאני, דא״כ אם השומר הוליכה מבית הבעלים יתחייב בגנבה ואבדה, וע״כ מוכח דנגרי ברייתא לא מהני אלא לענין שלא לדעת צריך דעת, או לענין להחזירה במקום שיראנה, דצריך רק שהבעלים ידעו ממנה אבל לא שצריך שמירה מעולה יותר.
ונראה דהרמב״ם אזיל בזה לשיטתו דבב״ק דף נ״ח גבי נפלה לגינה דאמרינן שם עד שתצא ותחזור לדעת, ולפירש״י והרא״ש שם להך בהמה שהיתה פעם א׳ בגינה לא סגי לה בשמירה פחותה, אבל הרמב״ם שם בפ״ג מה׳ נזקי ממון הל׳ י״ב אינו מפרש כפירש״י, ולשיטתו גם להך בהמה סגי לה בשמירה פחותה ולכן גם היכי דאנקטינהו נגרי ברייתא סגי לה בשמירה פחותה גבי שומר חנם, ולכן לרבה דסבר שומר אבדה כש״ח ודאי פטור כשנאבדה מביתו אפי׳ בב״ח וא״א לשיטתו לגרוס מודינא לך בבע״ח על נאבדה מביתו, ולכן גורס הא בבע״ח וקאי על החזירה שחרית למקום שיראנה והדברים ברורים.
ועוד יש להביא ראיה לשיטתו מהא דאמר רבה שם מאי לאו לגינתו שאינה משתמרת ולחורבתו שאינה משתמרת ומוכח להדיא דלא אמרינן שבשביל דאנקטינהו נגרי ברייתא בעי שמירה מעולה, וכבר עמדו על זה בתוס׳ ב״מ דף כ״ט וכתבו דרבה הדר ביה כדמשני ליה רב יוסף דקיי״ל דלא בעינן דעת בעלים ומעיקרא הוי צריך לאוקמי בכפותה ובודאי הוא דוחק, אבל לגירסת הרמב״ם מיושב הכל בפשיטות:

ראה בהמה שברחה מן הדיר והחזירה למקומה הרי זה קיים המצוה וא״צ דעת הבעלים.
המ״מ כתב ע״ז פ׳ אלו מציאות דף ל״א מפורש, וכונתו מהא דאמר בדף ל״א דלא בעינן דעת בעלים, ואינו מבואר מה השמיענו הרמב״ם בהלכה זו שלא השמיענו בהלכה הקודמת דהא כבר השמיענו זה בהלכה הקודמת שכתב עד שיכניסה לרשות הבעלים המשתמרת ואינו צריך דעת הבעלים, ונראה דמקור הלכה זו הוא בדף ל״ב גבי רפת שאמרו אינה מתעה ואינה משמרת דאי משמרת השתא משכח לה אבראי מעייל לגואי משכח לגואי מיבעיא. ומפרש הרמב״ם משכח לה אבראי שיצאה מהרפת מחזירה לרפת וזה מה שכתב ראה בהמה שברחה מן הדיר והחזירה למקומה, והחדוש בזה הוא דאף שראה שברחה וע״כ שלא שברה הדלת ולא חתרה דא״כ איך מחזירה לדיר פתוחה וע״כ שקפצה מעל הדיר שלא בדרך הרגיל, והו״א דכיון דעכ״פ בהמה זו קפצה וכבר לא הוי שמירה לגבה, לכן אשמעינן דשפיר מחזירה ועמש״כ בהשמטות להלכות נזקי ממון פ״ב בדין קפצו מלמטה למעלה לענין שומר, ועמש״כ בהלכה ט״ו בהא דנפלה לגינה ע״ש:

כהן שראה האבדה בבית הקברות אינו מטמא להחזירה שבעת שקיים מצות עשה של השב (תשיבם) [אבדה] מבטל עשה של קדושים יהיו ועובר על לא תעשה של לא יטמא בעל בעמיו ואין עשה דוחה את לא תעשה ועשה.
עיין במ״מ שכ׳ שזהו כגירסת רש״י אבל האמת שאין צריכין לכך משום דבעידנא דמיעקר לאו לא מקיים עשה ואין עיקר הגירסא כן, ודברי המ״מ הוא ד׳ הרמב״ן בחידושיו לב״מ שכ׳ כדבריו וכתב דבספרים ישנים הגירסא פשיטא מי דחינן איסורא מקמי ממונא וכ׳ ע״ז הרמב״ן דלפי״ז לא קשה דלרוחא דמילתא פריך אפי׳ הוי בהשבת אבדה עשה ול״ת וטומאה ל״ת לחוד נמי לא דחי, ולכאורה צריך ביאור מה תיקן הרמב״ן מגירסא זו אם קשה לו על גירסתנו, דאפי׳ ל״ת גרידא לא הוי דחי א״כ מה הועיל בהגירסא פשיטא מי דחינן איסורא מקמי ממונא דהא עכ״פ לגירסא זו נמי משמע דאי לאו סברא זו הוי דחי, ונראה דהבנת ד׳ הרמב״ן הוא דכדפריך מי דחינן איסורא מקמי ממונא היינו דעשה דממון א״א לדחות בכל גווני אפי׳ אם הוא בעידנא ולא שייך לומר דהא בלאו הך סברא הא לא הוי בעידנא דאדרבא הגמ׳ אשמעינן דאפי׳ אם הי׳ בעידנא לא דחי, וה״ה דהוי מצי למיפריך הא לא הוי בעידנא וחד מינייהו פריך אבל כדפריך האי עשה והאי ל״ת ועשה משמע דל״ת לחוד הוי דחי.
והר״ן תי׳ על קושיא זו דהכא מקרי בעידנא משום שכבר התחיל במצוה של השבת אבדה ודמי למילה בצרעת דהתם נמי בלא פריעה לא קיים המצוה אלא דהוא חלק מהמצוה, וכ׳ ע״ז הנמוק״י וז״ל אבל הרב ר׳ יהוסף כתב דשאר מפרשים לא סברי הכי דיכולין לומר דלא דמי למילה דכל שנעשה בה הוא גוף המצוה עצמה וכו׳, אבל השבת אבדה עיקר גוף המצוה להשיב אבדה בבית בעלים שזהו עיקר גוף כונת המצוה והשאר הוי כעין מכשירי מצוה ודמי למכשירי שאר מצות, שאף שצריך לעיקר מצות נטילת לולב לעקרו מן הדקל מ״מ העיקר הוא הנטילה וכו׳ עכ״ל, ועל דברי הר״ר יהוסף יש להעיר מהא דאמרינן דרכו להחזיר בעיר מי אמרינן השבה מעליתא בעינן וכיון דלאו דרכו להחזיר בעיר לא מחוייב, או דילמא בשדה מיהת דרכו להחזיר וכיון דאיחייב ליה בשדה איחייב ליה בעיר, ומוכח מהך סוגיא דלהך צד דלא בעינן השבה מעליתא גם אם לא היה מחויב בעיר מ״מ מחויב בשדה, א״כ חזינן דדין השבה אינו דוקא להביאו לבית הבעלים אלא כל כמה דמקרב בהשבה נקרא מקצת השבה כמו היכי דמקרב האבדה מן השדה לעיר דהתם הא לא שייך מכשירי מצוה, דאם יחזיר בשדה ולא בעיר לא יהי׳ מכשירי מצוה, וע״כ דחזרת שדה היא גופה מצוה, וא״כ מכ״ש כאן דעדיף עוד מינה דכיון דנטל המוצא את האבדה כבר בטל ממנה שם אבדה והוא עליה שומר ושומר דינו כבעלים, א״כ אף דבודאי גמר ההשבה הוא שישיב אותה לבעלים מ״מ כבר התחיל מקצת השבה בזה ועדיף מלהחזיר בשדה ולא בעיר.
והנה אף דהתם הוא אבעיא, אפשר דאפי׳ אי התם לא הוי השבה מעליתא מ״מ הכא דנעשה שומר מיקרי השבה מעליתא אלא דצריך לגמרה, אך אפי׳ אם נימא דהוא תליא בהך אבעיא מ״מ כבר לא יוכל הגמ׳ למיפרך הא לא הוי בעידנא כיון דלהך צד אבעיא דלא בעינן השבה מעליתא מיקרי בעידנא, ובזה מיושב ד׳ הר״ן ומיושבת גירסת הרמב״ם ורש״י, ובמה שהקשה עוד הרמב״ן דהא קודם שהגביה ליכא דין השב תשיבם כבר מבואר למעלה דשיטת הרמב״ם אינו כן אלא דמחוייב בהשב תשיבם תיכף משעת ראיה וכדכתב הר״ן שם:

הרואה מים שוטפין ובאין להשחית בנין חבירו או שדהו חייב לגדור בפניהם ולמנעם שנאמר ולכל אבידת אחיך לרבות אבדת קרקעו.
ממש״כ הרמב״ם בנין חברו מוכח דס״ל דתלוש ולבסוף חברו הוי מחובר, ועיין בסי׳ צ״ה ובש״ך שם. אכן בהא דאמר בגמ׳ דאמר רבא לכל אבדת אחיך לרבות אבדת קרקע וא״ל רב חנניא לרבא תניא דמסייע לך ראה מים שוטפין ובאין ה״ז גודר בפניהם א״ל אי משום הא לא תסייעי הב״ע בדאיכא עומרים דצריכא לארעא מהו דתימא כיון דצריכי לארעא כי גופא דארעא דמיא קמ״ל, צריך ביאור דמה קאמר מהו דתימא, דהא עומרים הצריכים לארעא לכל דבר הוי כקרקע וכי פליגי ר״מ וחכמים בעומרים שאין צריכים לקרקע, ואולי כיון שהמים השוטפים ישטפו את הזרעים שבתוך השבלים, ויהיו תלושים קודם שיהיו אבודים הוי כמו אבדת מטלטלים.
והנה עיקר מה דהוי ס״ד למעט אבדת קרקע מקרא דשה ושלמה י״ל הוא משום דס״ד דאבדה הוא דבר שיצא מרשות הבעלים, אבל קרקע שאינו יוצא מרשות הבעלים מה שהוא מתקלקל לא דמי לאבדה, דמצינו לענין פריקה וטעינה דאמרינן פריקה בחנם טעינה בשכר ומעיקרא בעי למימר דהנ״מ בין פריקה לטעינה הוא בשביל צעב״ח וקאמר ודילמא משום דפריקה אית בה חסרון כיס. טעינה ליכא חסרון כיס וקאמר מי לא עסקינן דטעינה נמי איכא חסרון כיס. וכיון דסבר דטעינה נמי איכא חסרון כיס, א״כ צריך טעמא אמאי טעינה בשכר ואבדה בחנם וצ״ל דאבדה יוצא מרשות הבעלים. ולכן אפשר לומר דאפי׳ אי תלוש ולבסוף חברו הוי תלוש מ״מ הכא חשוב כקרקע משום שעכ״פ עומדת ברשות הבעלים, ומה שמתקלקל לא עדיף מטעינה וצריך להיות בשכר, ולפי האמת דאבדת קרקע נמי חשוב אבדה וחזינן דקלקול נמי חשוב אבדה צריך ע״כ לומר דטעינה לא חשוב כ״כ חסרון כיס משום דהא דבטיל משוקיה זהו רק מניעת ריוח, ומה דאמר דאיכא גנבי ושקלי מה דאיתא בהדיה אפשר דהוא רק חשש ולא ודאי אבוד, והיכי דאיכא גזלנים ובודאי יקחו, באמת דמי לאבדה: