הגוזל א׳ מחמשה כו׳ קנס היא שקנסוהו חכמים כו׳ – כתב ה״ה משנה ביבמות ופסק כר״ע ובפרק כ׳ מה׳ מכירה דין כ׳ כתב רבינו דהלוקח מה׳ בני אדם וכל אחד מהם תובע ואומר אני הוא בעל המקח מניח דמי המקח ביניהם ומסתלק כו׳ ואם הוא חסיד נותן דמים לכל א׳ וא׳ כדי לצאת ידי שמים וכתב ה״ה שם דפסק כרשב״א וכסתם מתניתין דיבמות דלא נחלקו ר״ע ור״ט בלוקח שמניח דמי המקח ביניהם ומסתלק יע״ש ואע״ג דבפ״ה מהלכות שאלה ופקדון דין ד׳ פסק רבינו בשנים שהפקידו אצל אחד זה מנה וזה ק״ק כו׳ דישבע לכל אחד מהן שהפקיד מהן מאתים ונוטל שאני פקדון דכיון שמפקיד אותו לזמן רב מקרי פושע דהו״ל למידק וליכתוב שם כל אחד על כיס שלו מה שאין כן במקח דלפי שעה רוצים הדמים לא הו״ל למידק דסבור מיד יביא אחד מעותיו וכ״כ הנ״י ז״ל בפרק המפקיד והרשב״א ז״ל הובאו דבריו בס׳ אסיפת זקנים דצ״ט ע״ג יע״ש וכן נראה שהוא דעת התוס׳ ז״ל בפרק המפקיד דל״ז ע״ב ד״ה אמר רבא שכתבו שם דמדנקט מתני׳ דאתי נמי כר״ע אביו של אחד מכם דמשמע משום דהוי שמא ושמא אינו חייב לצאת רק יד״ש דוקא הא הפקידו הן עצמן דמסתמא תבעי ליה ברי ושמא חייב מדינא אע״ג דלא עביד איסורא כיון דהוה ליה למידק נמצא דהוו תרי סתמי דסתרן אהדדי דבפרק האשה שלום סתם לן מתני׳ כרשב״א דבמקח כיון דלא עביד איסורא אפי׳ ר״ע מודה דפטור ובפ״ה סתם לן דאף בפקדון דלא עביד איסורא חייב לר״ע אלא ודאי דשאני פקדון ממקח וכן מוכח ממ״ש שם ע״א ד״ה גזל וז״ל ואפי׳ לר״ע דאמר דישלם לכל אחד ואחד היינו משום שיודע בודאי שהוא חייב לאחד מהן אבל גבי ברי ושמא יודה דפטור שאינו חייב כלל עכ״ל וי״ל דאמאי הוצרכו לזה ואמאי לא תי׳ דשאני הכא דהו״ל למידק כמ״ש בגמ׳ ודוחק להעמיס זה בתי׳ אלא נר׳ דס״ל דגבי מקח לא הו״ל למידק כמ״ש הנ״י והרשב״א ומש״ה הוצרכו לחלק בהכי לת״ק דהרשב״א דס״ל דאף במקח פליגי ר״ט ור״ע וכיון שכן קשה ממ״ש בד״ה התם מבעי ליה וז״ל וא״ת דבפ׳ הגוזל קמא קאמר מעשה בחסיד אחד שבא לפני ר״ט וא״ל הנח דמי מקחך ביניהם ותסתלק ולא בעי חסיד לצאת יד״ש כו׳ והשתא מאי קשיא ליה הא כיון דמקח לא הו״ל למידק הו״ל כפקדון בכרך א׳ דפטור אפי׳ לצאת י״ש לפי שיטת ז״ל שם וכן קשה גם כן ממ״ש שם בד״ה ומי אמר דלצאת י״ש אפילו ר״ט מודה שמשלם לכל אחד ואחד אע״ג דלא עביד איסורא ומתני׳ אוקמינא לה כר״ט וקתני אביו של אחד מכם כו׳ נותן לכל א׳ וא׳ ומאי ראיה שאני פקדון דהו״ל למידק ויש ליישב דס״ל דה״ט דלא הוה ליה למידק לא מהני אלא לפוטרו בידי אדם דביד״ש אפי׳ בלאו ה״ט נמי חייב מידי דהוי אמנה לי בידך והלה אומר איני יודע דחייב לצאת יד״ש אע״ג דלא הוה ליה למידק ודוקא בפקדון דאיכא טעמא דאתון לא קפדיתו מש״ה הוא דפטור אפילו לצאת יד״ש משא״כ במקח דליכא טעמא דאתון לא קפדיתו דמה להם למוכרים למעבד דכל המוכרים צריכים למכור בשוק וכמ״ש בס׳ א״ז משם תלמידי הרי״ף ז״ל וא״ל כמ״ש הרב ש״ך סי׳ רכ״ב סק״ד דדוקא בפקדון שהפקידו ב׳ זה מנה וזה מאתים שייך למימר אתון גופייכו לא קפדיתו כיון שהפקידו ב׳ יחד יש לחוש לחילוף אבל הוא שלא מכר רק א׳ לא שייך לומר כן דמהיכא תיתי יאמר אחר שמכר דבר שלא היה מעולם עכ״ל יע״ש והילכך אע״ג דלא הוה ליה למידק חייב לצאת יד״ש כיון דזה טוען ברי וזה טוען שמא ומה שהביאו ראיה ממתני׳ דאביו של א׳ מכם היינו לומר דכיון דבפקדון אפילו בשמא ושמא חייב לצאת יד״ש ה״ה נמי במקח בברי ושמא אע״ג דלא הוה ליה למידק שחייב לצי״ש: ובהא ניחא מה שהקשה הרב ש״ך ז״ל שם בסימן הנזכר סק״ו על מרן הב״י ז״ל שפסק בסי׳ רכ״ב בלקח מה׳ בני אדם דחייב לצאת י״ש אע״ג דלא הוה ליה למידק אסור ובסי׳ ס״א פסק דבכרך אחת אפילו לצאת יד״ש אינו חייב יעויין שם שהניחו בצ״ע כנ״ל ודו״ק: והתוס׳ בפרק הגוזל קמא דק״ד ד״ה שכבר כתבו בתירוץ הב׳ וז״ל א״נ אפילו לצי״ש אינו חייב לר״ט אלא בגזל אבל בפקדון ומקח דלא עביד איסורא לא וכן משמע בפרק המפקיד דכי רמי התם גזל אגזל משני הכא בבא לצאת י״ש ולעיל מיניה כי רמי פקדון אפקדון לא בעי לשנויי הכי עכ״ל וראיתי להרב ח״ה בפרק המפקיד שהקשה וז״ל וצ״ע לתי׳ דהאיך מתוקמא רישא או אביו של אחד מכם כו׳ דנותן לכל א׳ מנה וי״ל לשיטתם שם דרישא דגזלתי אתיא כר״ט אבל רישא דאביו של א׳ כו׳ לא אתייא כר״ט אלא כר״ע אבל התוספות דהכא ימאנו בזה כמ״ש להדיא לקמן כיון דאוקימנא מתני׳ דגזלתי כר״ט אתייא הך דאביו של א׳ כו׳ נמי כר״ט עכ״ל וק״ל לפי תי׳ דאם כן מאי האי דכתבו התוס׳ בפרק המפקיד דכי רמי כו׳ והא אכתי תקשי להו אפי׳ לפי שיטתם ואמאי לא משני דרישא בבא לצי״ש ואליבא דר״ע וסיפא בדיני אדם ואי משום דלר״ע אפילו בדיני אדם חייב כשתובעים אותו אם כן מאי ראיה אכתי נימא דאפילו לר״ט חייב לצאת י״ש אפילו בפקדון ומאי דלא משני תלמודא הכי משום דבעי לאוקמא למתני׳ ככ״ע ואפילו כר״ע ולכן נ״ל שמ״ש התוס׳ דבפקדון ומקח דלא עביד איסורא אינו חייב לא כ״כ אלא בפקדון דומיא דמקח היכא דלא הוה ליה למידק דהיינו בהפקידו בכרך אחד וז״ש א״נ אפילו לצאת י״ש אינו חייב אלא בגזל דעביד איסורא והילכך הכא דלא שייך טעמא דהו״ל למידק כמ״ש הרשב״א חייב אבל בפקדון ומקח דלא עביד איסורא וגם לא הו״ל למידק פטור אפי׳ לצאת י״ש ולזה הביאו ראיה מדלא משני תלמודא הכי כלומר מדלא קאמר אלא משמע דאכתי קאי שנוייא דלעיל דרישא דחייב בבא לצי״ש מיירי בב׳ כריכות וסיפא בכרך אחד ופטור אפי׳ לצי״ש כמ״ש כאן כנ״ל ודו״ק. ודעת הרא״ש בפרק המפקיד נראה שלא כדעת התוס׳ דכל שתובעים אותו אפילו בכרך אחד חייב לצי״ש שכ׳ שם וז״ל אבל הפקידו זה בפני זה זה מנה וזה ר׳ אי תבעי ליה פטור דלא הו״ל למידק ואי לא תבעי ליה פטור אפי׳ לצאת י״ש ע״כ משמע דדוקא בדלא תבעי ליה הוא דפטור אפי׳ לצי״ש ולפי דבריו צ״ל דסיפא דקתני שנים שהפקידו נותן לזה מנה כו׳ מיירי בדיני אדם ובכרך אחד דאלו בשני כריכות אפי׳ מדיני אדם חייב לר״ע והיינו שכתב דמדלא קאמר אלא משמע דאכתי צריכנא שנוייא דלעיל דרישא מיירי בשני כריכות ובבא לצי״ש וסיפא בכרך אחד ובדיני אדם והא דנקט בב׳ שהפקידו חידושא אשמועינן דאפי׳ בטוען ברי אפ״ה פטור מדיני אדם ואפשר שהכריחו להרא״ש לומר כן ממאי דפריך בגמרא ומי אמר רבא כל בב׳ כריכות הו״ל למידק והאמר רבא כו׳ דק״ל קו׳ התוס׳ ז״ל שהקשו בד״ה ומי דהא מתני׳ אוקימנא לה בבא לצי״ש מש״ה הוצרך לומר דב׳ שהפקידו לא מיירי אלא מדיני אדם ומש״ה פריך דמדאוקי רבא לסיפא דפטור בדיני אדם בכרך אחד משמע דבב׳ כריכות חייב מדיני אדם דאלו מדיני שמים חייב אפי׳ בכרך אחד ועוד הכריחו להרא״ש מהא דקי״ל במנה לי בידך והלה אומר איני יודע דחייב לצי״ש אע״ג דלא הוה ליה למידק והילכך ה״נ אפי׳ בכרך אחד דלא הו״ל למידק חייב והתוס׳ חלקו במ״ש לעיל וא״נ דשאני התם דהו״ל ברי ושמא משא״כ בשיודע בודאי שאין לו משל אחרים אלא ג׳ מאות וכמו שחילקו כן התוס׳ לר״ט ד״ה גזל (ועיין בהרב״ח סי׳ הנז׳) וכן מבואר שיטה זו בס׳ אסיפת זקנים משם הר״ן ע״ש ועיין בהרב גד״ת דף קע״ב ע״ב ודלא כמ״ש הב״ח דלהרא״ש סיפא דב׳ שהפקידו מיירי בשאין תובעים אותו ובכרך אחד דליתא שהרי מתני׳ קתני בהדיא זה אומר שלי ק״ק כו׳ משמע דטוענים ודאי כן ותו דאי מיירי בדלא תבעי ליה ברי א״כ אמאי הוצרכו לאוקומי בכרך אחד אפי׳ בב׳ כריכות נמי יהא פטור אפי׳ מלצי״ש מטעמא דמפקיד הו״ל למידק וכמ״ש הרא״ש דמש״ה קתני במתני׳ אביו של אחד מכם ולא קתני אחד מכם הפקיד אצלי דבכ״הג אפי׳ לצי״ש לא מחייב דמפקיד עצמו הו״ל למידק כנ״ל פשוט ומ״מ מ״ש הרא״ש ולא דמי למנה לי בידך והלה אומר איני יודע דחייב לצי״ש כדאיתא בפ׳ הגוזל קמא דהתם ברי ושמא והכא ברי וברי הם דברים תמוהים וכמו שתמ׳ הרב גד״ת וז״ל ולא ידענא אהיכא קאי דאי אדסליק מיניה דבב׳ כריכות חייב בפקדון אי מדינא תבעי לי׳ וע״ז הרגיש דמ״ש מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דחייב לצי״ש ולא מן הדין לא מצאתי מקום לא לקו׳ ולא לתי׳ דהכא בב׳ כריכות שאני דהו״ל למידק כמ״ש בגמרא כו׳ וגם תי׳ אין לו מובן דאדרבא איפכא דכל שנפקד טוען שמא מתחייב יותר מהיכא דטוען ברי ואי אדלעיל קאי שכתב דבכרך אחד פטור אפי׳ לצי״ש היינו בדלא תבעי ליה גם בזה אין מקום לקו׳ ולא לתי׳ דהתם איכא תובע ברי הכא ליכא תובע ומאי האי דקאמר התם ברי ושמא הכא ברי וברי משמע דתבע ליה והא ליתא יע״ש שהניחו בתימא ולא מצא מקום ליישב דבריו כי אם כו׳ ואם איישר חילי אמינא דט״ס נפל בדבריו וצ״ל התם ברי ושמא הכא שמא ושמא שהוא ממש כמ״ש עכ״ד ועיין במרן הב״י סי׳ הנזכר שהביא דברי הרא״ש אלו כמו שהם בלתי הגהה ולכן נרא׳ לי לומר דדברי הרא״ש קאי אדסליק מיניה שכתב דכל שתובע אותו חייב מדינא ומ״ש הרב הנז׳ דא״כ מאי קו׳ התם שאני דהו״ל למידק י״ל דלא משני הכי משום דאכתי הוה ק״ל לת״ק דרשב״א ס״ל דאף במקח נחלקו ר״ע ור״ט אע״ג דגבי מקח לא הו״ל למידק כמ״ש לעיל וכן הוא מוכרח שדעת הרא״ש כן ממש בפקדון דחייב בב׳ כריכות ובמקח כתב דפטור וההיא דר״ן דמנה לי בידך משמע דאליבא דכ״ע היא מדלא קאמר עלה כתנאי היא וכ״כ הרמב״ן הובא בס׳ א״ז ע״ש וכן צ״ל ג״כ לדעת התוס׳ ז״ל שהקשו בד״ה הנז׳ וכמ״ש לעיל ומ״ש הרא״ש דהתם ברי ושמא והכא ברי וברי כונתו לומר דהתם במה שזה טוען ברי הלה טוען שמא שאינו יודע שהוא חייב כלל משא״כ הכא דהוי ברי וברי דלנפקד נמי ברי לו שהוא חייב לאחד מהם והוא ממש כתי׳ התוס׳ בד״ה גזל כנ״ל ליישב דברי הרא״ש ע״צ הדחק ומה שהקשה הרב הנז׳ דקע״ג ע״א לדעת רבי׳ בפ״ה מה׳ שאלה ופקדון שכתב דדוקא בכרך אחד ממש הוא דפטור דא״כ מאי האי דקאמר בגמרא סיפא נעשה כמי שהפקיד כו׳ וכן הקשה הרב לח״מ ע״ש לק״מ שגי׳ הגאונים ורבינו היתה סיפא שהחזיק לו בכרך אחד עיין בס׳ א״ז דצ״ט ע״ד ופשוט:

הטוען את חבירו כו׳ והואיל והוא נשבע ונוטל ה״ז נשבע בנקיטת חפץ – כתב ה״ה זה דבר מוסכם מכל הגאונים שאפי׳ מי שבידו משכון שהוא נאמן עד כדי דמיו ה״ז נשבע בנק״ח וכ״כ רבינו בפי״ג מה׳ מו״ל דין ג׳ וכן כתב הרא״ש ר״פ כל הנשבעין וז״ל ומקצת הגאונים כתבו שהמלוה על המשכון שנאמן לטעון עד כדי דמיו כיון דלאו אגופ׳ דמשכון קטעין כו׳ לית ליה בלא שבוע׳ חמורה והביאו ראי׳ לזה ממה ששנינו המכיר כליו וספריו כו׳ ישבע כמה הוציא ויטול ואילו טען לקחתים ממך נאמן בשבועת היסת ועכשיו נשבע ונוטל כעין שבועה דאורייתא ע״כ ומשמע שהרא״ש הודה לדברי הגאונים הללו מדלא חלק עליהם וכ״כ מרן הב״י סי׳ פ״ט מחודש ט׳ ויש לדקדק לדעת הרא״ש מאי ראי׳ מההיא דהמכיר כליו וספריו התם שאני דהו״ל מיגו דהעזה ומיגו לפוטרו משבועה לא אמרינן וכמ״ש הרא״ש לעיל מזה ע״ש אמנם במלוה על המשכון דהוה ממעיז למעיז ה״נ דאמרינן מיגו וכן קשה לדברי הגאונים הללו שהרי כפי הנרא׳ מבואר מדבריהם דס״ל דאמרינן מיגו לפוטרו משבועת היסת ודוקא במלוה על המשכון הוא דלא אמרינן משום דבעי לאפוקי ממונא מרשותא דחבריה והשתא קשה דהרי שבועת השומרים דאיכא למימר מיגו ואפי״ה משתבעי והרא״ש לא מצא מנוח לזה אלא משום דשבועת השומרים הוי מיגו דהעז׳ ומיגו דהעזה לפוטרו משבוע׳ לא אמרינן אכן לדעת הגאונים דלא ס״ל הכי מדהביאו ראי׳ מההיא דהמכיר קשה ולכאור׳ היה אפשר ליישב לזה ולומר שדעת הרא״ש והגאונים הללו כמ״ש הרב ש״ך סי׳ פ״ב בכללי מיגו סעיף ו׳ דדוקא בשחבירו מפקיד אצלו או מלוה לו שהאמינו מתחיל׳ ושוב אין לו עסק עמו אלו היה טוען בפקדון לא הד״מ או החזרתיו או בהלואה פרעתי כולו הוי העזה דכופר נגדו בזה שהאמינו בתחיל׳ משא״כ בשלא הפקידו או הלוה לו אפי׳ היה טוען לקחתי כמו בהנהו עיזי לא הוי העז׳ ודלא כמ״ש שם בתי׳ הב׳ שדעת הרא״ש לחלק בין ממון לשבועה כדעת הריב״ש ולפ״ז צריך לומר שמה שהוצרך הרא״ש לעיל לומר דכיון דשבועת שכיר תקנתא דרבנן היא במיגו כל דהו מהני היינו משום דהתם נמי הוי כמלוה ופקדון שהרי האמינו השכיר מתחיל׳ ששכרו שלא בעדים ודוק אמנם אכתי קשה לדעת הר״ן שכתב בפרק כל הנשבעים כדעת הריב״ש דמיגו דהעז׳ לאפטורי משבוע׳ לא אמרינן אפי׳ היכא דלא האמינו תחיל׳ כמו בהנהו עיזי דפ׳ ח״ה ואלו שם בסמוך כתב ויש שהביאו ראי׳ לדין זה ממה ששני׳ דהמכיר כליו כו׳ ואע״פי שאין זו ראי׳ אצלי משום כו׳ והשתא קשה דאמאי הוצרך לזה ואמאי לא תירץ בפשיטות דהתם הוי מיגו דהעז׳ ודוחק לומר שהוצרך ליישב אפי׳ לפי סברת׳ ולכן נרא׳ דלק״מ משום דמ״ש הרא״ש והר״ן דמיגו דהעז׳ לא אמרי׳ לאפטורי משבוע׳ היינו לדידן דקי״ל דשבועת השומרים איתי׳ אפי׳ במפקיד שלא בעדים וקי״ל כרב ושמואל דבשכרו שלא בעדים מתוך שיכול לומר להד״מ יכול לומר שכרתיך ונתתי לך שכרך אהא הוא שכתבו דשבועת השומרים ה״ט משום דהוי מיגו דהעז׳ דלא אמרי׳ לאפטורי משבוע׳ ושבועת שכיר שאני משום דאינו אלא תקנה אמנם לרמב״ח דקאמר כמה מעליא הא שמעתתא וקאמר דשבועת השומרים דחייב רחמנא לא משכחת אלא בהפקיד בשטר ע״כ דס״ל דמדינא הוא דאמרי׳ מיגו דהעז׳ בעלמא ואף לאפטורי משבועה אם כן אם איתא דטעמא דמתניתין דהמכיר כליו היינו משום דלא אמרינן מיגו דהעזה לאפטורי משבועה אם כן תיקשי ליה לרמב״ח מתניתין וכיון דע״כ לרמב״ח טעמא דמתניתין הוא משום דכיון דלאו אגופיה דמשכון כו׳ לית לן לומר דבהא נמי פליגי רבא ורמב״ח ומן האמור בזה נרא׳ דמ״ש הרב ל״מ בפ״ח מה׳ טוען ונטען דין ו׳ דהחולקין על רבי׳ בפ״ג מהלכ׳ מ״ול יתרצו להך מתניתין דהמכיר כליו דהוי מיגו דהעזה דאם היה אומר לקוח הא בידי היה מעיז וכמ״ש הרא״ש ז״ל ע״ש ליתא דאם כן אכתי תקשי להו מתניתין לרמב״ח ויש ליישב דבריו עיין בהרב מש״ל ה׳ מל״ול פ׳ כ״א דין א׳ בתוך התשובה ומ״מ נראה שאשתמיט מהרב ל״מ ז״ל דברי הר״ן שבפרק כל הנשבעין גם מ״ש בפ״ב מהלכות שכירות דין י״ב דבהנהו עיזי דאכלי חושלא מודה הראב״ד משום דהוי מיגו דהעזה ליתא ועיין בבה״ת שער ק״ט חלק ב׳ שכתב משם הראב״ד דבהנהו עיזי היינו טעמא משום דכל דכל דהאי ידע והאי לא ידע לא גבי מיניה אלא בשבועה ע״ש ודע שלדעת הגאונים הללו הקשו המאור והרמב״ן ז״ל מברייתא דפרק כל הנשבעין דמ״ו ע״א דקתני הנותן טליתו לאומן אומן אומר ב׳ קצצת לי והלה אומר לא קצצתי לך אלא אחת כל זמן שהטלית ביד אומן על בע״ה להביא ראיה נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל עבר זמנו המע״ה ומשמע דדוקא כשנתנה לו הוא שצריך לישבע הא ברישא נוטל בלא שבועה משום דמהימן אומן במיגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי וכן הק׳ הר״ן ז״ל שם ע״ש מה שתי׳ וראיתי להרב ש״ך ז״ל סימן פ״ט סק״י שהקשה לדעת הטור סי׳ הנזכר ורבי׳ בפי״א מה׳ שכירות דין ח׳ שפסקו כהך ברייתא דהנותן לאומן וכתבו דכל זמן שהטלית בידו הרי האומן נשבע בנק״ח שהרי מברייתא מוכח בהדיא דברישא נוטל בלא שבועה ובין לתי׳ הרמב״ן דשאני אומן ובין לתי׳ הר״ן שם מ״מ מדברי כולם משמע דפשט׳ דברייתא דאומן א״צ לישבע בנק״ח ותמ׳ על הר״ן וה״ה ז״ל שלא התעוררו על הרמב״ם בזה עכ״ל יע״ש ועיין בנ״י פ׳ ח״ה דק״ע ע״ב ולע״ד נראה דלק״מ שכפי מ״ש הר״ן שם וז״ל ולא עוד אלא אפי׳ תאמר שמלוה על המשכון אפי׳ בא לשתוק ולהחזיק מה שבידו צריך לישבע לדעת הגאונים אפי״ה פועל שאני דכיון דחזינן בגמ׳ דיהבינן ליה אגריה בלא שבועה אי לאו משום פיוס בע״ה כשתופס משכון אין בע״ה צריך פיוס דכיון דלא מהימן ליה שהרי הן חולקין בקציצה כבר הוא מפוייס כשהאומן מחזיר לו טליתו שהרי מתיירא שמא יאמר החזרתי עכ״ד ומה שהקשה הרב הנזכר שם לדברי הר״ן הללו דע״כ לא בעי בש״ס למימר דליתיב לי׳ בלא שבועה אלא גבי פועל כשאומר פרעתיך ומטעמא דבע״ה טרוד בפועליו אבל בקציצה הא אמרינן התם להדיא דמדכר דכירי אינשי ואף בשבועה לא שקיל כדפריך התם א״ה אפי׳ קצץ נמי אלמה תניא כו׳ ומשני קציצה מדכר דכירי לה ע״ש לע״ד לק״מ דנהי דהכי אמרי׳ התם דקציצה מדכר דכירי אינשי היינו לרבנן דר״י אמנם ר״י פליג בזה וס״ל דאף בקציצה לא דכירי אינשי כדאי׳ התם ואם כן הר״ן ז״ל דקאי להך ברייתא דהנותן לאומן דמוקמינן לה התם כר״י דקציצה נמי לא דכירי וכמ״ש התוס׳ בפרק ח״ה דמ״ה ע״ב ד״ה נתנה לו ע״ש משום הכי כתב דכיון דיהבינן ליה אגרא בלא שבועה כו׳ ומההיא ירושלמי דגרסינן הי׳ בידו משכון בהא נוטל בלא שבועה ומייתי לה הר״ן שם ליכא לאקשויי מידי דהתם איירי בירושלמי בטוען שכרתיך ונתתי לך שכרך ואה״נ דבקציצה ס״ל לירושלמי לדידן דקי״ל כרבנן דר״י דקציצה דכירי אינשי דנשבע ונוטל וכמו שכן צ״ל גם כן לפי תי׳ שם ע״ש וא״כ מעתה לק״מ על הטור ורבינו שפסקו דנשבע אומן בנק״ח משום דכיון דאנן קיימא לן כרבנן דר״י דקציצה דכירי אינשי הוה ליה כשאר מלוה על המשכון דנשבע בנק״ח דבהא לא שייך טעמא דהר״ן ז״ל ומ״מ ק״ל על דברי הר״ן הללו במ״ש דכיון דחזינן בגמ׳ דיהבינן לי׳ בלא שבועה אי לאו משום פיוס בעל הבית כו׳ שהרי הוא ז״ל כתב לעיל במאי דפריך בגמרא וליתיב לי׳ בלא שבועה וז״ל ליכא לפרושי כו׳ אלא ודאי ה״ק נהי דמדינא ודאי אפילו בשבועה לא שקיל הוה לן לתקוני דליתיב ליה בלא שבועה שהרי נושא נפשו על שכרו ושכרו מעט ואיכא למיחש לכדי חייו כו׳ ע״ש וכיון שכן הך טעמא לא אהני אלא בשטוען שכרתיך ונתתי לך שכרך דאיכא משום כדי חייו אמנם באומן אומר לו קצצת ב׳ ובע״ה אומר לא קצצתי אלא אחד מיירי במודה במקצת שהרי מוקמינן לברייתא כר״י ליכא בהו משום כדי חייו כדי שנא׳ דנשקול בלא שבוע׳ וכמ״ש הר״ן שם בסמוך אמאי דפריך בגמ׳ א״ה אפילו בקציצה נמי דה״ק דאא״ב דמשום כדי חייו שדייוהו אשכיר משום הכי בקציצה לא תקינו שישבע ויטול מפני מחלוקותם של ב״ה ושכיר דקציצה אינו אלא דבר מועט כו׳ ליכא למיחש משום כדי חייו יע״ש וכ״כ עוד שם לדעת הרי״ף דבכופר בכל כגון שפרע אותו סלע שהוא מודה לו או שא״ל הילך לא ישבע ב״ה לפי שלא תקנו חכמים בקציצה כלום כיון דליכא משום כדי חייו יע״ש וי״ל בדוחק ובמה שתי׳ עוד הר״ן בתחילת דבריו דאף הגאונים לא אמרו אלא בבא לגבות חובו מן המשכון שכיון שבא ליטול צריך לישבע כו׳ הא אלו רצה לשתוק ולהחזיק במה שבידו והלה תובעו משכונו אינו נשבע אלא היסת יע״ש אין להקשות דאם כן אדתני סיפא נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל ליפלוג וליתני בדידה בד״א כשלא בא אומן לגבות אבל בא אומן לגבות ישבע ונוטל דאיכא למימר דברייתא אתא לאשמועינן דקציצה נמי דכירי אינשי כר״י וא״כ אי הוה תני לן בבא אומן לגבות הו״א דדוקא כשהיא ביד האומן ואיכא מיגו דלקוחין הוא דנשבע ונוטל אבל בנתנה לו לא קמ״ל וזה פשוט: ומ״מ נראה דתי׳ זה של הר״ן לא ניתן ליאמר לקצת מן הגאונים שהביאו ראי׳ לדין זה דמלוה על המשכון ממתני׳ דהמכיר כליו וספריו שהרי בההיא דהמכיר כליו אין הלוקח תובעו שיתן לו מעותיו אלא אדרב׳ שותק ורוצה להחזיק במה שבידו אלא דהלה תובעו שיתן לו כליו ואם כן אפילו לדידהו נמי היכי ניחא להו מתניתין הא הו״ל דאינו נשבע מה״ט וכן נראה שהוא דעת רבינו ממ״ש בפ״ח מהלכות טוען ונטען דין ו׳ מכאן אתה למד כו׳ כדברי הגאונים הללו ועיין בכ״מ ובלח״מ שם ועיין בש״ך סי׳ ע״ב ס״ק ס״ט ודוק: ועוד נלע״ד לקושית הרב ש״ך שהקש׳ על רבינו והטור דלק״מ שהרי כתב הרמב״ן במלחמותיו וז״ל ואפשר דלצדדין קתני דעל ב״ה להביא ראי׳ או יביא ראי׳ ויטול טליתו או ישבע אומן ויטול שכרו ומפני שברשות היא לא חש לפרשה כדקתני סיפא המוציא מחבירו עליו הראיה שפי׳ לצדדין עכ״ל יע״ש ואם כן א״ל שזו ג״כ דעת רבינו והטור וכן מצאתי בשיטה כ״י להרשב״א וז״ל יש מקשים בהך ברייתא דקציצה דקתני כו׳ וליתא דכבר פי׳ הר״י הלוי הכא דברישא נמי נשבע ונוטל ואפשר לי לפרשה לפי דבריו דה״ק כל זמן שהטלית ביד אומן על הב״ה להביא ראי׳ או ישבע אומן ויטול ואל תתמה שהרי אמרו כן בכיוצא בזה דתניא אומן אומר ב׳ קצצת לי כו׳ המע״ה ופי׳ ר״ן דלצדדין קתני וא״ת מה בין רישא לסיפא דקתני נתנה לו נשבע אומן ונוטל י״ל דה״ק כל זמן שהטלית ביד אומן אפילו לאחר זמנו נשבע ונוטל אבל אם נתנה לו בזמנו דוקא נשבע ונוטל הא לאח״ז לא עכ״ל אלא דק״ל טובא מהא דגרסינן בפרק חזקת דמ״ה ע״ב מתיב רבא לסיועי׳ לרבה הנותן טליתו לאומן כו׳ ה״ד אי דאיכא עדים נחזי עדים מאי קאמרי אלא לאו דליכא עדים וקתני אומן מהימן מיגו דאי בעי א״ל לקוחה היא בידי מהימן נמי אאגריה ע״כ והשתא אם איתא דברייתא דקתני על ב״ה להביא ראיה לצדדין קתני כמ״ש הרמב״ן מנ״ל דטעמא דבריית׳ משום מיגו דלקוחין אימא דטעמא דברייתא משום דס״ל דקציצה נמי לא דכיר כדאוקימנא לה פרק כל הנשבעין וכמ״ש התוספות שם ומשום הכי מהימן בשבועה ואי משום דרישא דברייתא איירי אפילו בעבר זמנו כמ״ש הרשב״א ובעבר זמנו הא אמרינן בפרק כה״נ דלא תקינו שבועה לשכיר הא ליתא שהרי טעמא דלא תקינו רבנן שבועה הוא משום חזקה אין ב״ה עובר בבל תלין כדאמרינן התם וגבי אומן כל זמן שהטלית בידו אין ב״ה עובר בבל תלין כדאמרינן התם וגבי אומן כל זמן שהטלית בידו אין ב״ה עובר בבל תלין כדאית׳ פרק המקבל ופסקו רבינו פי״א מה׳ שכירות דין ג׳ יע״ש ומצאתי למוהריב״ל ז״ל ח״א בדיני מיגו כתב משם הר״ן אסוגיא זו דפרק חזקת וז״ל והקשה רבינו נר״ו ורבה בסיעתיה ל״ל לאורוכי כולי האי בלישניה דמדאוקמא בדליכא עדים וראה פשיט׳ דטעמא משום דלקוח הוא כו׳ ותי׳ נר״ו משום דהו״א דלאו משום מיגו הוא דנאמן אלא מטעמא דקציצה לא דכירי לה אינשי וכיון דלא דכיר לה ב״ה ועוד שהטלית ביד האומן הרי הוא נאמן או יפרע ב״ה או ישאר טלית׳ ביד האומן ועוד הקשה אם כן מי הזקיקו לרבא שלא לומר דמשום דקציצה לא דכירי אינשי הוא ותירץ משום דשמואל סבירא ליה דקציצה לא דכירי אינשי כדאיתא פרק כל הנשבעין לא ניחא לי׳ לאוקומא דלא כשמואל עכ״ד. ולפי הנראה שדעתו ז״ל שהוא מפרש כפירוש הר״ן ן׳ מיגאש דברייתא דקתני על ב״ה להביא ראי׳ או ישבע אומן או יביא ראי׳ ב״ה קאמר ומשום הכי הוקשה לו דאימא דטעמ׳ דבריית׳ משום דקציצה לא דכירי אינשי האמנם תי׳ ז״ל אין לו מובן שהרי בפרק כל הנשבעין אוקימנא להך ברייתא כר״י דאמר דקציצה לא דכירי אינשי ודלא כשמואל וכן יש לתמוה על הנ״י ז״ל שכתב בפרק חזקת שם וז״ל נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל משום דב״ה טרוד בפועליו והכא לא מיירי בקציצה שפיר נזכר ב״ה מה שקצץ אלא מיירי שמתעצמים על הפרעון עכ״ד ולדברי הר״ן הי׳ אפשר לומר בדוחק שכונתו לומר דאע״ג דסיפא דברייתא ר״י היא תלמודא בעי לאוקומי רישא דברייתא ככ״ע אכן דברי הנ״י צ״ע עוד הקשו הרמב״ן והרשב״א ז״ל בשיטה כ״י והראב״ד הביאו הרב התרומות שער מ״ט ח״ב לדעת הגאונים הללו מההיא עובדא דרבה בר ששון בפרק חזקת דקאמר אי מהדרנא ליה ארעא כו׳ אמור רבנן הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה אלא אכבשיה לשטר משכנתא אוכלה שיעור זוזי דמיגו דאי בעי׳ אמינא לקוחה היא בידי מהימנא כו׳ והשתא לדעתם ז״ל איך ניצול רבה ב״ש מהשבועה הא הו״ל בהא דטוען על המשכון דלא מיפטר במיגו ועיין בש״ך וראיתי להרב גד״ת שער י״ד ח״א דפ״א ע״ד שרצה לחלק ולומר דע״כ לא כתבו הגאונים אלא דוקא כשאין המיגו מעלה ומוריד לענין הממון עצמו דבלא המיגו יש לו להוציאו או להחזיקו אלא שאם לא היה כאן מיגו היה מחויב שבועה ואתה בא לפוטרו מהשבועה מכח המיגו כגון בההיא דמשכון פי״ג דמלוה שאם הוי שם עדים שחפץ זה הוא משכון בידו ולא ידעו כמה שאין לו בזה שום מיגו הוא נוטל הממון שטוען עליו אבל לא יטול אלא בשבועה וכשאין שם עדים דיש לו מיגו דשלי הוא לא נימא יועיל המיגו מיהו לפוטרו משבוע׳ וכן בההיא דשותפין פ״ט מהלכות שלוחין בין בעדים בין שלא בעדים הוא פטור מן הממון אלא שבעדים הוא מחויב לישבע ובדליכא עדים רוצה להפטר מהשבועה מכח המיגו משא״כ בההיא דרב״ש שטוען משכונא הן בידי ויש לי עליהן חוב כך וכך שאם היה קול שהיה של יתומים אינו נאמן עכשיו כשאכלה שני חזקה בחיי אביהם מועיל המיגו על עיקר הממון וכיון שכל עצמו של המיגו הוא בא על תמצית הטענה עצמה אגבה יועיל ג״כ שלא ישבע דלא שייך לומר אין אומרים מיגו לאפטורי משבועה כיון שאין אנו משתמשים ממנו בעיל׳ ראשונה על פיטור השבועה א״ד ז״ל עיין בהרב כנה״ג ח״א סימן פ״ב בהגהת ב״י שהביא כלל זה בלי חולק ולע״ד ליתא להך כללא ואמינא לה ממ״ש רבינו פ״ט מהלכות טוען ונטען דין ב׳ וז״ל לפיכך אם טען האומן ואמר ב׳ קצצת לי בשכרי וב״ה אומר לא קצצתי לך אלא אחד אם היה הכלי נראה בפניהם הואיל והאומן אין לו בו חזקה כו׳ ואם אין הכלי נראה בפניהם הואיל והאומן נאמן לו׳ לקוח הוא בידי יכול לטעון עד כדי דמיו ונשבע בנק״ח ונוטל כדרך כל הנשבעין ונוטלין ע״כ הנה מבואר דאע״ג דהמיגו מועיל על עיקר הממון שהרי אם היה הכלי נר׳ בפניהם לא היה נאמן וב״ה נשבע אפי״ה כתב רבינו ז״ל דנשבע בנק״ח משום דאין אומרים מגו לפוטרו משבועה גם מלשון רבינו ז״ל שלפנינו מוכח בהדי׳ הכי שכתב הטוען כו׳ הואיל ואין שם עדים שמעידין שגזל ה״ז נשבע וגובה חובו מן המשכון שהפה שאסר הוא הפה שהתיר והואיל והוא נשבע ונוטל הרי זה נשבע בנק״ח הרי מבואר דאע״ג דאם היה שם עדים לא היה נאמן ובשאין שם עדים נאמן על עיקר הממון כמ״ש שהפה שאסר כו׳ אפ״ה לא מהני האי מיגו לפוטרו משבועה ומ״מ בלא פטורי מממון אפשר לחלק בהכי כמ״ש הרב דהיכא שהמיגו מועיל לפוטרו על עיקר הממון אגבה מהני נמי לפוטרו משבועה אפילו לדעת רבינו ז״ל ובהכי יש ליישב מה שהקשה הרב הנז׳ על השגת הראב״ד שבפ׳ י״ד מה׳ טוען דין ט׳ שכתב וז״ל ועוד אני אומר שלא יועיל מיגו לגבות לכתחילה בלא שבועה מידי דהוה אמלוה על המשכון כו׳ ורב״ש דקא בעי למיפטר נפשיה משבועה אחר אכילה קאמר ע״כ והק׳ עליו דמשמע שרוצה ליישב דבמה שכבר אכל שהוא להחזיק אז הוא פטור משבועה במיגו וכשהשיג על רבי׳ הוא מפני שפטרו אף להוציא ולגבות מכאן ולהבא והוא פלאי שהרי השיגו מההיא דמשכון וכלל זה הוא בין להוציא בין להחזיק כדכתב בפ״ט מהלכות שלוחין אע״פ שאין שם עדים כו׳ והראב״ד לא השיגו נראה שמסכים עמו עכ״ל יע״ש ולפי מ״ש ניחא וכמובן ויש להביא סמוכות לזה ממ״ש רבי׳ פ״ב מה׳ שכירות דין י״ב וז״ל אין לך מי שנשבע מתוך שיכול לומר כך וכך וישבע בנק״ח אלא השומר שיש עליו שטר בלבד אבל שאר כל הנשבעים בדין מתוך כו׳ אינן נשבעין אלא היסת והשיג עליו הראב״ד דהאיכא נשבע על המשכון לדעת הגאונים וה״ה ישב דבריו וכתב וז״ל פי׳ הכונה היא בנשבעין ונפטרים ולא בנשבעי׳ ונוטלים ובזה נסתלקה ההשגה דודאי יש בנשבעין ונוטלין בדין מיגו שהוא נשבע בנק״ח והוא המלוה על המשכון כו׳ אבל דין זה הוא בנשבע ונפטר והכרח הוא זה שלא יהיה אלא בשומר בשטר בלבד שהוא נפטר במיגו לפי שכל שאר הכופרין בכל אין בהם מחוייב שבועה מן התורה אלא בטענת נאנסו עכ״ל ולכאורה יש לדקדק עליו דאכתי תקשי דהא משכחת נמי בנשבעין ונפטרין דאע״ג דאיכא מיגו נשבע בנק״ח כמ״ש רבינו פ״ט מהלכות שלוחין דין ד׳ גבי שבועת השותפים אמנם כפי מ״ש ניחא דמ״ש רבינו בה׳ שכירות כונתו לומר דאין לך מי שנשבע ונפטר מדין מיגו כלומר שאם לא היה לו מיגו אינו נשבע ונפטר אלא משלם ואפי״ה נשבע בנק״ח אלא השומר בלבד דאע״ג דאם לא היה לו מיגו דנאנסו נשבע בעל השטר ומשלם כמ״ש רבינו שם אפי״ה נשבע בנק״ח מהטעם שכתב ה״ה דכיון דבטענת מיגו היה חייב לישבע שבועת התורה השתא נמי נשבע בנק״ח אבל בשאר כל הנשבעין מדין מתוך אינו נשבע אלא היסת דכיון דמה שהוא נשבע הוא מדין מיגו שאם לא היה לו מיגו היה חייב לשלם מהני נמי לפטרו משבוע׳ וזה מדוקדק מלשון רבי׳ שכתב אבל שאר כל הנשבעין מדין מתוך ודו״ק ואם כני׳ אנחנו נר׳ דס״ל לה״ה והראב״ד דנשבע על המשכון נמי אינו אלא מדין מיגו וכן מוכח מלשון ה״ה שכתב דודאי יש בנשבעין ונוטלין מדין מיגו כו׳ והוא המלוה על המשכון משמע דהמלוה על המשכון אינו נשבע ונוטל אלא מדין מיגו דאל״כ הכי הול״ל דודאי יש בנשבעין ונוטלין אע״פ שיש להם מיגו מאי מדין מיגו דקאמר ותו דאם לא כן אמאי הוצרך ה״ה לתרץ דרבינו לא מיירי אלא בנשבעין ונפטרין הא ההיא דמלוה על המשכון שאני דבלא מיגו הוא נשבע בנק״ח ומשלם ואנו באים לפוטרו משבועה מכח המיגו ומש״ה לא אמרי׳ מיגו לפוטרו משבועה ואע״ג דמההיא דפ״ט מה׳ טוען ונטען ומדין זה שלפנינו מוכח דאפי׳ בנשבע ונוטל מדין מיגו אפי״ה נשבע בנק״ח וכמ״ש לעיל מ״מ לא הו״ל להראב״ד וה״ה לאקשויי מדין מלוה על המשכון דלק״מ אלא מהנהו דוכתי הן אמת שמדברי רבינו שבפי״ג מה׳ מו״ל משמע דאפי׳ כשאין שם מיגו הוא נשבע ונוטל שכ״כ אבל אם היו שם עדים שחפץ זה משכון בידו ולא ידעו עד כמה אינו נוטל אלא בשבועה משמע דאע״ג דאין שם מיגו דלקוחין אפ״ה נשבע וצ״ל דמ״ש רבינו אבל אם היו שם עדים איירי בדליכא ראי׳ דאי׳ מיגו דהחזרתי וס״ל לרבי׳ דבמגו דהחזרתי לא מהימן בלא שבועה משום דהוי מיגו דהעז׳ וכ״כ הסמ״ע סי׳ רל״א כמ״ש הש״ך סי׳ הנז׳ ס״ק דאפילו בדאיכא עדים וראה שהוא נאמן בשבועה דמדברי ה״ה הללו מוכח בהדיא כמ״ש וכן מוכח מלשון הרא״ש ז״ל שבר״פ כל הנשבעין וכן הוא דעת הרב מש״ל שם יע״ש אלא שמ״ש שם דרבינו אזיל לשיטתיה דס״ל דבטענה דהחזרתי צריך לישבע בנק״ח ושאף ה״ה לא כ״כ אליבא דרבינו ליתא שמדברי ה״ה בפ״ו מה׳ שאלה ופקדון דין ד׳ מוכח בהדיא שאף אליבא דרבינו אמרה שכ״כ שם ואולי שמפני שנתן כאן סימנים אמר כאן רבינו שישבע בנק״ח וכן מפו׳ בהדיא מדברי רבינו שבפ״ב מה׳ הנז׳ ואדרבא דברי הכ״מ שם צ״ע וכמו שתמהו עליו הל״מ והרב עצמו שם ומהתימא עליו שנמצא סותר את עצמו ודו״ק:

האמנם מדברי מוהר״י ן׳ מיגאש רבו נר׳ דס״ל דאפי׳ לאפטורי מממון לא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה ואפי׳ היכא דהמיגו בא לאפטורי על עיקר הממון וזה ממ״ש הר״ן פ׳ כל הנשבעין דשי״ב וז״ל תי׳ הר״י הלוי דודאי דרבא אית ליה מיגו אלא דס״ל דלא אמרינן אלא לפוטרו מממון אבל לא לאפטורי משבועה ומשום הכי פריך ואמר מאי מעליותא דנהי דמשום מיגו אית לן למימר שלא ישבע שכיר ויטול מ״מ ישבע ב״ה ולא ישלם שהרי שבועה של תקנה מוטלת עליו והכא דאיכא מיגו לא מצינן למימר כו׳ ומ״מ ישבע ב״ה דליכא לאפטורי משום מיגו דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן דא״כ דאמרינן מיגו אפילו לאפטורי משבועה שבועת השומרים דחייב רחמנא היכי משכחת לה כו׳ עכ״ל והשתא אם איתא דס״ל דהיכא דהמיגו מועיל על עיקר הממון אמרינן מיגו לאפטורי משבועה מאי ק״ל לרבא שבועת השומרים היכי משכחת לה נימא דהתם שאני שהמיגו לא בא לפוטרו אלא משבועה שהרי אפי׳ בלא מיגו וכגון דאפקיד גביה בשטר הוא נשבע ונפטר ומש״ה לא אמרי׳ מיגו לפוטרו משבועה משא״כ בהא דשכרו שלא בעדים דהמיגו בא על עיקר הממון שהרי בדליכא מיגו נשבע שכיר ומשלם ב״ה ומש״ה אמרי׳ דאגב מועיל לפוטרו משבועה אלא ודאי נראה דס״ל דלא שנא ומינה תברא למ״ש הרב גד״ת במכ״ש כנ״ל: