כהן שקידש גדולה או קטנה כו׳: הנה בירושלמי אמר דאף באשת ישראל ליכא שני ספיקות דקול יוצא לאנוסה ואסורה משום ספק סוטה ואמר כזה בכל מילי כגון בבוגרת ובתולה מן הנשואין ובטוענת מוכת עץ וביהודא וכיו״ב, ורבוותא בתוספות פירשו דמשום זה לא אוקים אחזקת היתר לבעלה דמשום דאונס לא שכיח, ולענין ספק אינו תחתיו הא איכא חזקה דהשתא נבעלה כו׳ ולא הזכירו משום ספק סוטה, דבספק סוטה לא אוקימנא על חזקת כשרות דילה, ונראה דהא ילפינן ספק טומאה ברה״י מספק סוטה ובספק טומאה ברה״י הלא לא טהרו בס״ס, וכל ספיקות שאתה מרבה ברה״י טמא. וא״כ כאן אף בס״ס צריך להיות טמא, ועל כרחין דלא משוה הגמרא לספק סוטה, ובאמת מביא הירושלמי דברי בן זומא דספק טומאה ברה״י גמרו מסוטה (בפ״ק דסוטה) אולם מצאנו תנאי דסברי ספק ספיקא בטומאה ברה״י טהור יעוין תוספות פרק חזקת הבתים דף נ״ה בפלוגתא דר״א ורבנן יעו״ש, ובגמרא דילן נראה דלא הזכירו ספק סוטה, דספק סוטה הוא דוקא במקום שגרמה עצמה לספק הזה והביאה את עצמה לסתירה זו לספק את בעלה, אבל כאן הלא אם היתה אנוסה או נבעלה קודם שנתארסה או מוכת עץ, או מבעלה ולא קים ליה, הלא לא הביאה במרד לידי זה ואינה בגדר סוטה, שעל אופן זה לא פשעה כלל בבעלה ולא מעלה מעל באשה, וספק סוטה אף בנסתרה עם מאה בני אדם כיון דבעל קפיד והיא גרמה עצמה לזה שפיר אסרה רחמנא ואף ברי דילה לא מהני והבן. וכאן לא מזכיר הירושלמי ספק טומאה ברה״י רק ספק סוטה, ובסוף פירקא גבי תינוקת שנאנסה דאמר ר״י בן נורי אם רוב אנשי העיר משיאין לכהונה, מייתי דדומה לספק טומאה ברה״י ופריך דהא קרונה של צפורה רשות הרבים הוי, ומשני מכיון שיכולין להסתתר ולהתייחד הוי כרה״י, והנה תמן ודאי לא שייך ספק סוטה דלענין כהונה איירינן והיא נאנסה, אך דלא ידעינן אם מכשר או מפסול, רק טומאה שייך דנטמאה כתיב לכהונה, אבל מה דלא מייתי כאן ספק טומאה צע״ק. ולומר כיון דהיא אומרת בתולה מצאתני רק איהו שויא אנפשה חתיכה דאיסורא א״כ לא שייך ספק טומאה, זה דחוק, דהא הירושלמי גם על אם אומרת שמבעלה הראשון אף שנשאה בחזקת בתולה נאסרה עליו, וכן באומרת משארסתני נאנסתי דהיא מודה שפתחה פתחו ולא מצא לה בתולים ובכ״ז אמר דהויא ספק סוטה ולא ספק טומאה, ואולי כיון דאנחנו לא נדע מקום הזנות היכן הוי אם בגוונא דהוי מקום סתירה כרה״י, או דהוי ברה״ר, וא״כ הוי ספק ברשיות גופא באיזה מקום הוי ברה״י או ברה״ר וזה דחוק:
אמנם באמת היכי דטוענת ברי תו לא שייך ספק טומאה דהתם אם עד אחד ומכש״כ בעלים אומר שלא נטמאה סגי, רק משום ספק סוטה דטענת ברי דילה לא מהני ואסורה אף לבועל ואף שהן שניהן טוענין ברי, ומכש״כ לבעל אף שאומרת ברי, ובסוף פירקא בפירש אחד מצפורי ובעל כיון שפירש מן הקבוע בפנינו שפירש מן הבתים הוי כנטל מן הקבוע שגם היא אינה יודעת מהיכן פירש ואינה טוענת ברי שפיר מזכיר הירושלמי ספק טומאה וז״ב. והתוספות ב״ק פ״ק גבי שליא שיצאת מקצתה פירשו דלאסור לבעלה לא שייך ספק טומאה בנדה יעו״ש, ולפי מש״כ תוספות דספק ראיה אינו דומה לספק מגע, בל״ז ל״ק מה שהקשו בשמועה תמן דמפלת שליא טמאה לידה והויא רואה דטומאתה מגופה אתא ואין אומרין בזה ספק ברה״י טמא כמוש״כ בתוספות
נדה דף י״ז בד״ה שורפין כו׳ ודוק. ויעוין למהרש״א
בנדה דף י״ט שהעיר קצת בזה, וכבר בררנו בעזהש״י:
ולכאורה היה מקום לומר דמש״ה לא מייתי הירושלמי בהנך שמועתא דלעיל הך דספק טומאה, עפ״י מש״כ תוס׳ ריש נדה דלטמא למפרע לא למדנו בספק טומאה ברה״י, א״כ תמן בראינו פורש מן הבתים מציפורי ובעל דהשתא נולד לנו הספק אם הוא כשר או פסול שייך ספק טומאה, אבל כאן שבעת הטומאה לא נודע לנו מאומה רק השתא שמצא פתחה פתוח, נולד הספק למפרע לכן לא שייך לספק טומאה, אך א״כ מאי מייתי דלכן לא מוקמינן אחזקה משום ספק סוטה, הא בסוטה בשעת הסתירה נולד הספק אי נטמאה לטמאה להבא ומאי ראיה לכאן שאין מעשה הטומאה לפנינו וצריך לטמאותה למפרע, ולכן מחוור כדפרישית בס״ד:
נתברר מדברינו, דלהירושלמי דלא מוקים לה על חזקה משום ספק סוטה א״ש הא דאמר בירושלמי באומרת משארסתני נאנסתי, וכן מוכת עץ אני, וכן בבוגרת וביהודה וכיו״ב, דטענת ברי דילה לא מהני להתירה רק לענין כתובה סבר ר״ג דנאמנת, כמו בספק סוטה דלא מהני ברי דילה, אולם גמרא דילן דסבר דאי מסוטה ילפינן כמו טומאה תו מטמאינן גם בספק ספיקא דכמו דלא מוקמינן על חזקת כשרות כן לא מוקמינן להתיר משום ס״ס כמו״ש תוספות פרק חזקת דף נ״ה, וא״כ גמרא דילן דסברה בסוטה ובנדה דספק טומאה גמר מסוטה ולהכי מטמא בספק ספיקא, א״כ כאן היה צ״ל גם בס״ס טמא ומדמקיל הגמרא באשת ישראל דאיכא ס״ס, הרי דסבר דלא דמיא לספק סוטה וכמוש״ב דאיהי לא גרמה להיאסר אם האמת שהיא מותרת ולכן יכול להיות דמועיל ברי דילה גם נגד רובא וכמו דמועיל לענין ממון, ואין סתירה מהירושלמי דאיהו לטעמו דחשיב לה ספק סוטה, והלכות טומאה סבר דלא ילפינן מסוטה וכמו דאמר בפ״ק דסוטה דמיליהון דרבנן פליגא על בן זומא, ולכן סבר דהלכות טומאה גמירי לה לטמא בס״ס, או דיליף מדרב גידל דכל טהור יאכל בשר שיהא כולו טהור, וכן כתב המראה פנים שם, דהא דבר״ה טהור יליף מפסח יעו״ש ודוק:
והנה הרא״ה בספר בדק הבית העיר דהא הוה ליה לאוקמי אחזקת כשרות דילה וכתב דמדרבנן הוי, והמשמרת הבית בשער ב׳ מבית ד׳ העיר דהוי ספק סוטה וזה שיטת הירושלמי לא שיטת הש״ס דילן כמו שבארנו בס״ד:
והנה מש״כ תוספות, דלכן ספק ספיקא טמא ברה״י דילפינן מסוטה, דמן הדין יש לאוקמה אחזקת כשרות, וכבר הקשו תוספות ריש נדה דהא תמן איכא רגלים לדבר, ותירצו דמשום זה אינו צריך להיות רק ספק טומאה לבעלה ומדגלי רחמנא דודאי טמאה דע״ז יש חזקה דאינה טמאה מודאי, ילפינן דספק טומאה ברה״י גלי רחמנא דטמא אף במקום דאיכא חזקה, ותו כיון דמודאי טמאה רחמנא ובפרט לפי מה שביאר הפלתי מדטימאה לבועל אף ששניהן טוענין ברי ובזה בכל ספק מועיל ברי דשניהם כמו בתרי ותרי וניסת לאחד מעדיה, ועל כרחין דמתורת ודאי טמאה הכתוב, לא שנא בין ספק לספק ספיקא, דרחמנא חשביה כודאי מגזה״כ אף שיהיו כמה ספיקות, וכן כתבו תוספות פרק כשם שנענש עליה בעלה אם בא עליה קודם סתירה כמו שבא על חייבי עשה ודאין לא כספק איסור יעו״ש. ונתבונן דילמא הרגלים לדבר מוכיח דנטמאה בודאי ובא עליה ולא נסתרה זו אחרי קנוי וקפידא דבעל אם לא דנטמאה עמו והתינח למ״ד דלאחר סתירתה מצי למחול מוכח דאין המעשה מוכיח דנטמאה דאל״כ כי מחיל מאי מהני, הלא אומדנא וידיעה בלא ראיה דנטמאה בודאי, אבל לפום מה דקיי״ל דאינו יכול למחול אחר סתירה א״כ מאי ראיה. והנראה לי, דא״כ מה מועיל השתיה מה שמשקה אותה אימור הזכות תלה לה אם לא דרגלים לדבר דסתירה אינו רק להוציאה מחזקה ונשארה מספק טמאה ותו גזרה רחמנא עליה תורת טומאה ודאי אף נגד החזקה דאינה טמאה בתורת ודאי, וכי שתיא דתו איכא הוכחה קצת דמדשתתה ולא מירתתה מבדיקתן שתהא בטנה צבה כו׳ בטל הרגלים לדבר ואימור דעל זה סמכה שנסתרה שחשבה לשתות כמוש״כ תוס׳ דמשום זה לא הוי עוברת על דת דסמכה ע״ז כמוש״כ בפרק החולץ ל״ח יעו״ש, ולכן התירה תורה וכמו דכתבה ונקה האיש מעון אינו חושש שמאי תלה לה זכות (ירושלמי פרק היה נוטל הביאוהו תוס׳ שם דף י׳) אבל אם נימא דהרגלים לדבר הוא הוכחה ברורה שנטמאה בודאי א״כ היא בחזקת טומאה ותו כי שתיא צריך לחוש שמא הזכות תלה לה, דעדין לא נפקא מחזקת טומאה דכי באתה לטהרה לא תטהרנה מספק:
וזה טעם פסק רבינו שפסק בהנך בעיות דנשאר בספק היכי דמחקו בב׳ כוסות ועירבן כו׳ וחלקן כו׳ ובנשפכו ונשתייר מהן דאם השקה כשר (פ״ד דסוטה) ופי׳ דמותרת לבעלה היכי דלא בדקו אותה המים, משום דלפי מה שנתבאר נתבטל הרגלים לדבר אחרי ששתתה כיון שסמכה על ההשקאה והיא לא ידעה שההשקאה תהי שלא כדין ותו הוי ספק ככל הספיקות ואזלינן בתר חזקה דילה וטהורה לבעלה, ועוד דרבינו אזיל לטעמו דפסק דכל הספיקות דאיבעי לענין קרבנות להקל דבדיעבד הורצו בסוף הלכות עבודת יוהכ״פ, ובסוף פרק ב׳ מפסוהמ״ק ובפ״ו מאיסורי המזבח הי״א, ובהלכות כלי המקדש פ״י ה״ז, וטעמו דלא גזרו חכמים בספיקות לשיטתו דכל הספיקות מד״ת להקל, כן הכא נמי פסק להקל דחכמים לא החמירו למחוק ש״ש על ספק אבעיא אם כבר שתתה ולכן תקרב המנחה אח״כ כדין וכרבנן דאמרי בירושלמי מנחה היא שהיא בודקת, ובדקה המנחה כדין והיא טהורה לבעלה ופשוט:
ולפ״ז א״ש מה דאמר ריש נדה דר׳ שמעון סבר בכל ספק טומאה ברה״י תולין ולא גמר מסוטה דמה התם טמא ודאי אף כאן טמא ודאי, דתמן רגלים לדבר, ועל כרחין דסבר דהא דטמאה ודאי היא שההוכחה ברורה דזינתה דלמאי נסתרה, וכמו דידוע לן דנטמאה ולא משום דחדית רחמנא לאטולי עלה טומאה ודאית, רק שמוכח שהמעשה היה בודאי, ואי דא״כ אמאי כששתתה טהורה ניחוש שמא הזכות תלה לה ע״ז ר׳ שמעון לטעמיה סבר דאין הזכות תולה במים המאררים במשנה פרק היה נוטל, וא״כ ודאי מוכחא דלא נטמאה וכאילו באו עדים ואמרו דלא נטמאה ומשום דילמא יש לה עדים במדה״י שנטמאה הא אמר דלא שכיחא כלל, וא״כ אין להוכיח ספק טומאה ברה״י מסוטה רק מדוכתא אחרינא, לכן סבר דרק מתורת ספק טמא וספק ברה״י אין שורפין רק תולין ודוק, אך דא ברור אם הוי סבר תלמודין דכאן איכא ספק סוטה אף בספק ספיקא היה טמא כמו דמטמא ברה״י משום דגמר מסוטה ולכן טמא אף בס״ס וע״כ דלא מחשיב זה לספק סוטה ולכן יתכן להיות דמועיל טענת ברי דילה ודוק:
והנה בחידושי הרמב״ן (המיוחסים להרשב״א) העיר דדברי ירושלמי סותרים דהא דאמר על משנתנו דמשארסתני נאנסתי מורה לנו דלענין איסור ג״כ נאמנת, ז״ל, ר׳ ירמיה בעי מעתה אין טענת בתולים לא כר״ג וכר״א אלא כר׳ יהושע, פירוש דהא דמשכחינן בכולא פירקא טענת בתולים להפסידה כתובה זהו דלא כר״ג, וחזר ואמר יש טענת בתולים כר״ג כו׳ בשותקת ואפילו תימא במדברת באומרת מצא ואיבד, פירוש שמכחשת אותו ואומרת שבתולה היתה, אבל אם טענה משארסתני נאנסתי נאמנת ליטול כתובה ותהא נאמנת לית יכול דאמר ר׳ אילא בשם ר׳ אלעזר מצא פתח פתוח אסור לקיימה משום ספק סוטה, והפירוש לדעתי, דא״כ מאי אמר ריש פירקא שאם היה לו טענת בתולים משכים לבית דין מה יהיה לו התועלת מזו התקנה הלא תאמר משארסתני נאנסתי או מוכת עץ ותהיה נאמנת. וזה פירוש ותהא נאמנת [לא כמו שפירשו הפוסקים שתהא נאמנת באומרת מצא ואיבד לענין כתובה ומשוה איסורא לממון, דזה מתנגד לדברי ירושלמי לעיל כמוש״כ והבן] דתטעון משארסתני נאנסתי ותהיה נאמנת ומשני לית יכיל [שתהא נאמנת לאיסור] דאמר ר׳ אילא בשם ר״א מצא פתח פתוח אסור לקיימה משום ספק סוטה, וא״כ אף אם תטעון משארסתני נאנסתי או מוכת עץ אני, ג״כ יהא אסור לקיימה משום ספק סוטה וכמו דאמר בהלכה א׳ וכולהון מן הדא דאמר ר״ה בשם ר״א מצא פתח פתוח אסור לקיימה כו׳ ופריך ע״ז תמן איתמר אינה נאמנת והכא איתמר נאמנת, פירוש דכיון דלבעלה בכל המשניות דתני אין להם טענת בתולים ע״כ לומר לר׳ אלעזר דאסורה רק הכוונה לענין כתובה. ואמאי כשהיא מכחישתו מצא ואיבד אינה נאמנת לענין כתובה וכאן נאמנת לענין כתובה, ומשני תמן שניהן מודין בשהפתח פתוח, שגם היא מודה לדבריו רק שטוענת משארסתני נאנסתי או מוכת עץ או טענות אחרות דהוי ברי נגד שמא, אבל במכחישתו דהוי ברי וברי הוא נאמן שלא מצא או שהפתח פתוח וכיו״ב, כן נראה פירוש הירושלמי ואין סותרין דבריו כמוש״כ הקדמונים, ועיין בחידושי הריטב״א ובש״ק, וראה באו״ז בשו״ת ראב״י מה שפירש הירושלמי בסימן תרט״ו באופן רחוק מאד אינו רשאי אינו חייב וזה רחוק מאד מכוונתו והנלע״ד כתבתי:
והנה בפני יהושע בקונטרס אחרון הביא ראיה לשיטת הר׳ יונה דנאמנת לענין איסור ג״כ מהא עובדא דרבה תוספאה דאישתהי הולד עד י״ב חודש והתירה לבעלה, הרי דאע״ג דרובא דרוב ולדות אינם משתהים יותר מט׳ חודש מתנגד לה א״כ כש״כ באשת ישראל שנתקדשה פחותה מג׳ שנים דנאמנת בברי דתחתיו נאנסה, ונראה לי דבאמת בתולה זו שנשאת היתה בחזקת בתולה וכי אישתכח שפתחה פתוח הרי איתרע חזקה דילה אם כי תאמר דנאנסה עדיין בחזקת היתר וחזקת צדקת קיימת כדמעיקרא, אבל לא בחזקת בתולה, או אף אם תטעון מוכת עץ ג״כ הריעותא בגופה שמוחזקת היתה כמו רוב נשים דעלמא שבתולות נישאות ומגידין שבחן שנמצאו שלימות, והיא פתחה פתוח. אבל כאן אם תאמר דמבעלה היא מעוברת הלא לא איתרעי בגופה כלל והיא כשרה וצדקת כאשר החזקנוה בצדקתה עד עתה, רק דהולד נשתנה משאר ולדות שנשתהה בלידתו בבטנה עד י״ב חודש ואטו הוא ריעותא לגוף האשה, לכן מועיל לחזקה דילה דלא איתרעי ברי שלה נגד הרוב ולדות דנולדין לתשעה, ודוגמא רחוקה ממה שאמרו פ״ק דחולין הא אתילדה ביה ריעותא כו׳ סכין איתרעי בהמה לא איתרעי כו׳ יעו״ש. והאחרונים כתבו מטעם זה דאשה מזנה מתהפכת ומזנה ומסתמא כיון דנתעברה לא זינתה ומבעלה הוא, וזה נכון ומתבאר בדברי הריב״ש סימן תמ״ו ז״ל, דלא תלינן לעולם בזנות כל שאפשר לתלות בבעלה כו׳ דתלי טעמא בבעל עד י״ב חודש ואעפ״י שהוא בתכלית הזרות, ובסימן תמ״ז כתב דלרשב״ג בבן שמונה כגון שניסת היום ומת בעלה וילדה לשמונה כו׳ ולדבריך היה לחוש לזנות דקודם נשואין כו׳ אלא שאין תולין לעולם בזנות כל שאפשר לתלות בבעלה אפילו ע״צ הרחוק שאין חוששין בכשרות, ועוד דאשה מזנה מתהפכת כדי שלא תתעבר, ובפרק אלמנה לכה״ג כו׳ ואפילו לגבי תרומה שהוא במיתה כו׳ וכש״כ באשה שהיתה בחזקת כשירה כו׳, הרי דכוון הריב״ש לכל הסברות שכתבנו, ועיין שו״ת תשב״ץ ח״ב סימן צ״א בסברא דאשה מתהפכת יעו״ש:
והנוב״י תנינא סימן י״ט כתב עוד סברא, דכיון דהרוב הוא שהולד הוא מרוב ולדות דלתשעה ילדן וא״כ על כרחין דזינתה, וזה רובא דע״י מעשה, דמה ברביעה דבהמה אמר הגמרא בבכורות פ״ג דחשיבא רובא דתלי במעשה, כש״כ ביאת זנות, ואם נחשוב שהיא מעוברת מבעלה הלא לא היה מעשה חדשה, וא״כ החזקת היתר בלא מעשה עדיף טפי מלאמר שהיה מן הרוב ונתהווה מעשה וגם זה נכון, ולא קשה משילהי קדושין דרוב תינוקות מטפחים בעיסה וחזקת היתר מורה שלא טפח בעיסה, א״כ אם תלך בתר רובא תאמר שהיה מעשה שהתינוק טפח בעיסה ואפ״ה רובא עדיף, דזה טעות, דשם הרוב הוא שהתינוקות מטפחין ועושין מעשה הטפוח בעיסה, משא״כ כאן אטו הרוב מזנין ועושין מעשה דזנות הלא כל הנולדין מאיש ואשה נולדין וכתבו בתוספות שזה אינו מעשה שממילא אדם נזקק לאשתו ועל דעת זה כנסה, ובפרט כאן שהבעל היה עמה בעת שהיה עמה, רק שאתה אומר שנתהווה בה מעשה דזנות ואין הרוב מזנין והתם רוב תינוקות מטפחין בעיסה, ובנו הרב שם לא דק בזה יעו״ש ודוק, ומכל הני סברות נסתרה ראיה זו להך דרבינו יונה דתהא נאמנת לומר נאנסתי או קודם שארסתני נאנסתי להיפוך דעת האוסרים ומהם רבינו אשר דעתו לאסור כמו שכתב הרב המגיד, ובתשובה הארכתי הרבה בזה, ודוק בכל מה שהעליתי בהלכה זו בס״ד: