תקנו חכמים שכל הנותן מעות לחבירו להתעסק בהן יהיה חצי הממון בתורת הלואה והרי המתעסק חייב באחריותן אע״פ שאבד באונס, והחצי (הא׳) [הב׳] בתורת פקדון והרי הוא באחריות בעל המעות ואם נגנב או אבד החצי של פקדון אין המתעסק חייב לשלם, ולפיכך יהי׳ שכר זו החצי אם הרויח של בעל המעות. ולפי תקנה זו אי אפשר שיהיה השכר או ההפסד של כל הממון לאמצע בשוה שאם אתה אומר כן נמצא בעל הממון נוטל שכר חצי מעותיו שהן פקדון ואינו עושה כלום אלא זה המתעסק טורח לו בחצי של פקדון מפני מעותיו שהלוהו ונמצאו באין לידי אבק רבית והיאך יעשו אם רוצה להיות השכר או ההפסד לאמצע בשוה יתן למתעסק שכרו שבכל יום ויום מימי השותפות כפועל בטל של אותה מלאכה שבטל ממנה.
השגת הראב״ד תקנו חכמים שכל הנותן מעות לחבירו וכו׳ עד אין המתעסק חייב לשלם, א״א ולמה לא יהיה כשומר שכר על הפקדון והלא נוטל עליו שכר כפועל בטל.
עמש״כ הכ״מ ודבריו תמוהין דלמה הוצרך להוכיח משוכר דהא תנן כל האומנין ש״ש הן, והנה בפ׳ י״ב מה׳ גזו״א כתבתי בשם חתן אחותי הגרא״ש שיחי׳ דכיון דדעת הרמב״ם דאינו נוטל אלא כפועל בטל לגמרי א״כ אינו נוטל בעד עבודתו ועכשיו מצאתי שכבר כתב כן החוות דעת בסי׳ קע״ז והוכיח כן מד׳ התוס׳ אלא דלפי הוכחת התוס׳ מבואר דאיך שנפרש כפועל בטל לא הוי ש״ש דהא הוכיחו ממ״ד שומר אבדה כש״ח משום דמאי הנאה קא מטי ליה, והקשו מזה על פירש״י ולפי״מ שכתבו לתרץ על מה שמותר ליטול שכר משמע דכונתם דגם ש״ש לא הוי מטעם זה כיון דאינו נוטל אלא בשביל זה שמפסיד, אכן לשיטת הראב״ד ורוב ראשונים דסוברים דהוי ש״ש צ״ל דמה דאמר שומר אבדה ש״ח הוא בסתם כשאינו נוטל שכר כלל, והנה שם כתבתי דהראב״ד לשיטתו דמפרש כפי׳ הר״ח, אבל באמת מלשון השגתו משמע דסובר דאפי׳ לדעת הרמב״ם צריך להיות ש״ש וטעמו דעכ״פ צריך להיות ש״ש בההיא הנאה דתפיס ליה אאגריה כדאיתא בב״מ דף פ׳ ולפי״ז אנו צריכין ביאור בדעת הרמב״ם דסובר דהוי ש״ח.
איברא דהתוס׳ הקשו שם דהמלוה על המשכון לימא דהוי ש״ש ותירצו דכיון דאינו נהנה בזה לא הוי ש״ש וא״כ כאן נוכל לומר דלא מיקרי נהנה כיון שאינו נוטל שכר פעולתו אלא מה שמפסיד מה שהיה יכול להרויח בפעולתו הקודמת, מ״מ יש לומר דסובר הראב״ד דכיון דעכ״פ ע״י עבודתו זו נוטל שכר מה שהיה יכול להרויח גם זו מיקרי הנאה לגבי זה שיהיה ש״ש בההיא הנאה דתפיס ליה אאגריה, ועוד אפשר דגם בלא זה הוי ש״ש כיון שעכ״פ מקבל ע״י עבודתו זו שכר מה שהי׳ יכול להרויח גם זו הנאה מיקרי אף שאין השכר בעד עבודתו.
והנה בהלכה זו כתב הרמב״ם שאם אתה אומר כן נמצא בעל הממון נוטל שכר חצי מעותיו שהן פקדון ואינו עושה כלום אלא זה המתעסק טורח לו בחצי של פקדון מפני מעותיו שהלוהו, וקשה דלמה הוצרך להאריך ולהתחיל בזה שבעל הפקדון נוטל שכר חצי מעותיו שהן פקדון ואינו עושה כלום ולא כתב בקצרה כבסוף דבריו שהמתעסק טורח לו בחצי של פקדון מפני מעותיו שהלוהו, וכן הוא לשון רש״י במתני׳, ונראה בזה דהנה בהא דאמרי נהרדעי האי עסקא פלגא מלוה ופלגא פקדון הקשו התוס׳ דמאי קמ״ל מתני׳ הוא דאין מושיבין חנוני למחצית שכר אא״כ נותן לו שכרו כפועל, וטעמא משום דעיסקא פלגא מלוה ופלגא פקדון, עוד קשה לדעת הראשונים דסתם עיסקא הוא תילתא בהפסד א״כ אינו אלא שליש מלוה, ואיך אמרו נהרדעי בסתם דהוא פלגא מלוה, וזה הקשה הרמב״ן בחידושיו וכתב דא״א שנאמר פלגא מלוה אם אינו חייב באחריות אלא משליש, והוכיח מזה דבסתמא הוי פלגא בהפסד ותרי תילתי באגר, וקושייתו צריכה ביאור דהא אפשר לומר דבאמת הוא פלגא מלוה אלא דהוא מנכה מההפסד שתות בשביל טרחו בחלק הפקדון אלא דכונתו דעכ״פ לענין מאי קראו חכמים פלגא מלוה כיון דאינו חייב באחריות אלא משליש, ולכן לדעת הרמב״ן הבאור הוא דאם נימא שליש בהפסד היינו דשליש הוא מלוה ומה שלוקח חצי בשכר הוא משום טרחו בחלק הפקדון.
ובזה מבואר מש״כ הרמב״ן בדף ס״ח דמה דאמר רבא אי פלגא באגר תרי תילתי בהפסד ואי פלגא בהפסד תילתא באגר אין השיעורים שוים, דאי פלגא באגר נמצא נוטל המקבל בשכר עמלו רביע בריוח הפקדון דכיון דנותן שליש בהפסד הא מגיע לו בריוח ג״כ שליש ולהנותן ב׳ שלישין, וכשנוטל חצי זהו רביע מחלק הנותן ואי פלגא בהפסד שמגיע לו בריוח ג״כ פלגא וכשנוטל ב׳ שלישין הוא שליש מחלק הנותן. אבל לכך דנו חכמים כן שדין העסק הוא פלגא באגר פלגא בהפסד ושיתן שכר עמלו, וכשנותן להמקבל ב׳ שלישין בריוח הוא נותן מחלקו שליש, וכן כשמפסיד ב׳ שלישין נותן להמקבל שליש ממה שהיה ראוי ליטול ממנו, ולפי דבריו משמע דבתרי תילתי באגר הוא שליש מחלק הפקדון, ובתילתא בהפסד שהוא שליש ממה שהיה ראוי המקבל ליתן זהו שליש מחלק המלוה, אבל אח״כ כתב בדין אם התנו רביע בהפסד או רביע בשכר, דהתנו על הריוח יפסיד המקבל ב׳ שלישי הרביע, התנו על ההפסד יטול בריוח רביע ושליש מהרביע, ונמצא דמחשבין הכל בחלק המלוה.
אבל הריטב״א כתב דבשני האופנים נוטל המקבל שליש מחלק הפקדון משום דעיקר דינא הוא פלגא מלוה ופלגא פקדון, וכן היה מסתבר יותר דשכר טרחו הא צריך ליקח על חלק הפקדון וא״כ צריך לחשוב מזה השליש, אכן טעמו של הרמב״ן הוא דסובר דעכ״פ עכשיו דאמרינן דמשלם המקבל שליש בהפסד לא נוכל לומר דהוי פלגא מלוה והשליש הוא מחלק הפקדון, דעכשיו הוי הפקדון תרי תילתי, ולכן ע״כ כתב דהוא שליש ממה שהיה ראוי בעל המעות ליטול וזהו שליש מחלק שהיה ראוי להיות מלוה, אבל לא נוכל לומר דצריך ליתן שליש מחלק הפקדון דעכשיו הפקדון שני שלישין והוי רביע כמו שכתב בתחלת דבריו, וכדברי הרמב״ן כתב הראב״ד בש״מ פ׳ המקבל בהא דאמרי נהרדעי, דמה דאמר רבא אי פלגא באגר וכו׳ אין המדות שוות ותמה דמנ״ל לרבא הא ואולי המנהג כך או שמא לא דקדק בתלתא באגר ופלגא בהפסד, דלענין פלגא בהפסד מטי ליה ברווחא פלגא נכי ריבעא והוא קרוב לתילתא ולא דק, עכ״ל, וכונתו כדברי הרמב״ן דמדאמר פלגא באגר תילתא בהפסד למקבל, וכיון דתילתא בהפסד מגיע לו גם באגר תילתא ולהנותן תרי תילתי א״כ כשנוטל המקבל פלגא באגר הוי רביע מחלק הפקדון ולכן כתב דבפלגא בהפסד צריך הנותן ליטול באגר פלגא נכי ריבעא.
ולפי״מ שנתבאר צריכים אנו לומר לדעת הסוברים דסתם עסקא הוא פלגא באגר ותילתא בהפסד כדברי הריטב״א דבאמת הוא פלגא מלוה, ומה דאינו משלם אלא שליש בהפסד הוא משום דמנכין בשביל טרחו בחלק הפקדון וכן נאמר לכאורה בדעת הרמב״ם דסובר דבסתמא הוא שליש בהפסד ושני שלישין בריוח, ואף אם נאמר בדעתו כדברי הגר״א שאינו בהחלט אלא דתלוי במקבל אבל עכ״פ הא אינו ודאי מלוה וע״כ כדברי הריטב״א דעיקר החיוב בהפסד הוא חצי אלא דמנכין בעד טרחו בחלק הפקדון, אבל לפנינו נבאר דעת הרמב״ם באופן אחר.
והנה קשה בהא דקיי״ל דאם התנה עמו אפי׳ שכר מועט מותר, דהא תנן המלוה את חבירו לא ישכור הימנו בפחות, ואמאי מותר הכא לשכור ממנו שכר פעולתו בחלק הפקדון בפחות, ואין לומר משום דהוא רבית דרבנן דהא גם שם לא הוי רבית קצוצה דבשעה שלוה הימנו לא התנה על זה אלא שאח״כ שוכר ממנו בפחות ומ״מ אסור, עוד קשה בהא דאמר רבא דלהכי קרו לה עסקא דלאעסוקי יהבי לך ולא למשתי בה שיכרא, וכתב הרי״ף מזה דאין רשות למקבל לחלוק העסקא וקשה דהא במלוה כה״ג אם ילוה לו בתנאי שעבור זה ישתתף עמו יחד אפי׳ ע״מ שיתעסקו שניהם נמי ודאי אסור והוי רבית דאורייתא כיון דהתנה ע״ז ואפי׳ דבור אסור, ואמאי מותר לעשות העסקא דהוי כמפורש שהוא מלוה לו חלק המלוה על תנאי שיתעסק בחלק הפקדון אפי׳ ע״מ שישלם לו כפועל.
והנראה בזה דהנה בהא דאמרי נהרדעי האי עסקא פלגא מלוה ופלגא פקדון כתבו בתוס׳ דממתני׳ דאין מושיבין חנוני למחצית שכר אא״כ נותן לו שכרו כפועל לא הוי שמעינן דעסקא פלגא מלוה ופלגא פקדון, דהו״א דטפי מפלגא פקדון הוי ואפ״ה בעי שכר עמלו כיון דליכא תרי תילתי פקדון, ומ״מ אינו מיושב לגמרי דאם ע״כ מוכח ממתני׳ דהוי חלק מלוה וחלק פקדון למה נאמר דטפי מפגלא הוי פקדון ועוד דבפשוטו משמע דחלק השכר שנוטל בעל הממון הוי פקדון דאי הוי טפי מפלגא פקדון א״כ כשנותן לו שכרו כפועל, למה לא יטול כל השכר מחלק הפקדון, לכן נראה דהנה מאי דאמרינן האי עסקא פלגא מלוה ופלגא פקדון אינו מעיקר הדין דהא אמרינן עבוד רבנן מילתא דניחא ליה ללוה וניחא ליה למלוה, וכן הוא לשון הרמב״ם בהל׳ זו תקנו חכמים שכל הנותן מעות וכו׳ והיה אפשר לומר דמה דאמרי נהרדעי הוא כשנותן עסקא בסתם, והיה מתיישב בזה מה שהעירו בתוס׳ דממתני׳ דאין מושיבין חנוני למחצית שכר לא שמעינן דזהו כשהתנו במפורש למחצית שכר, וכן מבואר מדברי הכ״מ כאן שכתב דהא דאמרי נהרדעי היינו כשנתן מעות להתעסק סתם ולא התנה, ובזה אמרי דהוי פלגא באגר ופלגא בהפסד באופן שיתן לו שכר עמלו, ואכתי אינו מיושב דהו״ל לנהרדעי לומר דהאי עסקא בסתמא הוי למחצית שכר, אבל ממה שאמרו פלגא מלוה ופלגא פקדון משמע דזה עיקר החדוש.
לכן נראה דעיקר מה דאשמעינן נהרדעי הוא הך מילתא דהוי פלגא מלוה ופלגא פקדון דממתני׳ הוי מצי למימר דבאמת כל העסקא הוי פקדון אלא דהתנה שיהיה חצי בשכר וחצי בהפסד, ולענין חלק העסקא שההפסד על המקבל יהיה דינו כדין נכסי צאן ברזל, וצאן ברזל לחוד אסור ומוכח דלא מהני בזה שיתן שכר עמלו, דהא תנן מתני׳ דאין מקבלין צאן ברזל בתר מתני׳ דאין מושיבין חנוני למחצית שכר דתנן שנותן לו שכרו כפועל, וכן כתבו הראשונים וזהו דינא דעסקא דאם חלק העסקא ברשות הנותן שהשכר לנותן וחלק ברשות המקבל שהשכר למקבל מותר בתנאי שיתן לו שכר עמלו, דאף דצאן ברזל אינו אלא פקדון מ״מ כיון דכל האחריות על המקבל הוי מדרבנן כמו מלוה אבל מדאורייתא נוכל לומר דצאן ברזל אינה כדין מלוה גמורה כיון דגוף הצאן יחזרו לבעלים אם יהיה בעין וכן מבואר מד׳ הרמב״ן במתני׳ דאין מקבלין צ״ב.
והנה מהסוגיא דיבמות דס״ו ע״ב דפליגי ר׳ אמי ורב יהודה אם הדין עמה או הדין עמו ומסיק בגמ׳ דהדין עמה משום שבח בית אביה, מוכח לכאורה דבלא טעמא דשבח בית אביה הוי תמיד הדין עם המקבל שיכול לומר דמים אני נותן, אבל באמת מוכח שם בסוגיא להיפוך דסתם צאן ברזל חוזר גוף הצאן לבעלים, דהא אמר ר׳ אמי דמדתנן הואיל וחייב באחריותן יאכלו מוכח דהדין עמו, ואמר רב ספרא מי קתני והן שלו, הואיל וחייב באחריותן קתני ולעולם לאו דידיה נינהו, ופריך וכל היכי דחייב באחריותן אכלי בתרומה והתנן ישראל ששכר פרה וכו׳ ומשני נהי דמחייב בגנבה ואבדה בכחשה ובנפחת דמיה מי מחייב, הא לא דמיא אלא לסיפא ישראל ששם פרה וכו׳, ואי נימא דלר׳ אמי דאמר הדין עמו בכל צאן ברזל אמר הכי א״כ מה מוכיח מישראל ששם פרה הא אה״נ דלר׳ אמי מהאי טעמא הוא דלהכי כהן ששם פרה מישראל יאכילנה כרשיני תרומה משום דהדין עם המקבל, וע״כ דרב יהודה ורב אמי לא פליגי אלא בנכסי צאן ברזל שהכניסה אשה לבעלה שניתנו לכלותן והבעל התחייב בדמיהן, בזה סובר ר׳ אמי דאפי׳ הן בעין הדין עמו שאינו מחוייב הבעל אלא בדמיהן, אבל סתם צאן ברזל שניתנו על זמן קצוב לחלוק בחלבן וולדותיהן עיקרן שייכים לבעלים, ומ״מ מיושב מה דתנן דכהן השם פרה יאכילנה כרשיני תרומה משום דאף דגוף הפרה הוא של ישראל מ״מ כיון דכל דיני הממון של הצאן הוא של המקבל שאם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לו מקרי קנין כספו להאכיל בתרומה אבל אפשר לומר דמ״מ אין זה מלוה גמורה כיון שהגוף חוזר לבעלים.
אלא שהתוס׳ בב״מ בדף ע׳ במתני׳ דאין מקבלין צאן ברזל כתבו דאם יעשה קצבה ויתחייב ליתן לו שכר מסויים הוי רבית קצוצה, ומוכח דצאן ברזל דינה כהלואה גמורה, אבל י״ל דזהו בצאן ברזל ממש דכל ממון הבהמה ברשותו לענין פחת ואונס ויוקרא וזולא, אבל בעסקא דלא נתחייב המקבל אלא בחצי ההפסד וכיון דגוף העסקא הוא של הנותן וגם יש להנותן חלק בהפסד ובשכר, בזה נימא דלא נעשה אפי׳ חצי הלואה, ולכן מיושב עכשיו מה דהוצרכו נהרדעי לומר דהאי עיסקא פלגא מלוה ופלגא פקדון דממתני׳ לא הוי שמעינן כלל דדינה באמת כמו חצי מלוה והוי אמרינן דאף דאינה כלל בדין מלוה מ״מ כיון דחצי השכר וההפסד שלו מיחזי כמו מלוה ואסרו חכמים, אבל נהרדעי חדשו דבאמת מעיקר הדין עשו חכמים שיהיה דין החצי כמו מלוה ונ״מ בזה כמו שנבאר.
דהנה בפרק ז׳ הל׳ א׳ כתב הרמב״ם דמה דאמרינן דהמקבל מפסיד רק שליש זהו כשלא נפסד כל הקרן אבל אם נפסד הקרן באופן שאין להנותן חצי חלק המלוה אז מפסיד המקבל כל החצי ונמצא דדין פלגא מלוה ודין פלגא בהפסד הם שני ענינים דאם לא היו מתקנים שיהיה פלגא מלוה א״א לומר דעיקר דין עסקא הוא פלגא באגר ופלגא בהפסד דהא באמת זה אסור, ולשיטת הרמב״ם בסתם עסקא הוא תילתא בהפסד ותרי תילתי באגר כמו שכתב בהל׳ ג׳, ולד׳ הגר״א הוא משום דתלוי במקבל אבל עכ״פ אינו מבורר שיהיה בטוח בחצי העסקא, ולכן אמרי נהרדעי דתקנו חכמים שיהיה פלגא מלוה ופלגא פקדון שיהיה הנותן תמיד בטוח בחלק המלוה, וזהו כמו שנבאר שם דמחלק המלוה אין נוטלין אפי׳ בשביל שכר טרחא של חלק הפקדון והוא דוקא לאחר התקנה שהוא פלגא מלוה.
ועכשיו מבואר דלא קשה כלל מה שהקשה הרמב״ן דאיך אמרינן דהוא פלגא מלוה כיון דאינו משלם אלא שליש בהפסד דלשיטת הרמב״ם הוא תמיד פלגא מלוה, וכן מישוב מה שהקשינו דאיך אפשר לקצוב בעד שכר עמלו שיעור מועט דהא תנן לא ישכור ממנו בפחות, וכן מה דאמר רבא דאסור למשתי בה שיכרא משום דלאעסוקא יהיב ליה והקשינו דהיכי רשאי להלות לו על תנאי זה, אבל לפימש״כ מיושב דבאמת תחלת נתינת העסקא לא היה בתורת הלואה אלא על עסקא למחצית שכר ונשתעבד המקבל לעסוק ביחד בתורת שותפות ובאותה שעה אינו מלוה לו כלום, אלא דאח״כ אמרו חכמים שיהיה פלגא מלוה, ולכן עיקר התעסקות של מקבל העסקא היא מוכרחת דע״מ כן נטל העסקא ונשתתף בה ושוב אינו רשאי להתחלק כדין כל שותפין לזמן וממילא אם מתעסק בה הוא מתעסק בשביל חלקו אלא דמ״מ כשנותן העסקא נוטל חצי השכר ואינו עושה כלום מוכח שהמתעסק טורח גם על חלקו בשביל חלק המלוה, ולכן אין אנו צריכין אלא לעשות תקנה שגם להנותן יהיה חלק בטרחת העסקא ולזה אמרו חכמים שאם נותן בעל הממון להמתעסק שכר כפועל בטל היינו שמשלם לו בשביל מה שנמנע מלעשות מלאכתו שהיה עושה מקודם סגי בזה שכבר יש לו חלק בטרחת העסק ושמין כפועל בטל בשביל שמה שהוא עושה עכשיו הוא עושה בשבילו דהא א״א לו להתחלק, ולכן רשאי גם להתנות בעד שכר מועט ולא אמרינן דאסור לשכור בפחות משום דאין אנו דנין עכשיו לשכור ממנו שכר טרחו במה שהוא טורח עכשיו שזה מוכרח לטרוח בשביל עצמו, אלא דנין לשכור ממנו זכות שיהיה להנותן חלק בשכר העיסקא כדי שישלם לו איזה סך קצוב עבור הפסד שיש לו שאינו עושה פעולתו שהיה פועל בעבר ובעד תשלומין אלו כבר מספיק שיהיה גם להנותן חלק בשכר.
ומבואר מה שעמדנו בדברי הרמב״ם שכתב שבעל הממון נוטל שכר ואינו עושה כלום ולא כתב בקצרה כמו שכתב בסוף דבריו שהמתעסק טורח בחצי של פקדון בשביל המלוה, אבל לפי״מ שבארנו מיושב דעיקר מה דהוי אבק רבית אינו משום שהמתעסק טורח משום שהוא צריך לטרוח בשל עצמו אלא במה שבעל הממון נוטל חלק בריוח ואינו עושה כלום ושממילא יוצא מזה שהמתעסק טורח בשבילו בשביל החצי מלוה, ובאמת כבר העירו בזה בתוס׳ בדף ע׳ במה דאמרינן דבאית ליה בהמה לדידיה סגי במותר שליש והקשו דמהאי טעמא אפי׳ לית ליה בהמה לדידיה, דהא צריך לטרוח משום פלגא דמלוה, ותירצו דמשום זה היה צריך לטרוח כל אחד ביומו, ולדברי הרמב״ם דעיקר האיסור הוא מה שבעל הממון נוטל ריוח ואינו עושה כלום יש לומר ג״כ כדברי התוס׳ דלא דמי מה דצריך המקבל לעשות בשביל חלקו בהעסקא דבזה הא גם הנותן צריך לעשות ודוקא אם המקבל צריך לעשות גם בלא העסקא אז סגי בדבר מועט.
ועכשיו מבואר ביותר דעת הרמב״ם דלא הוי ש״ש ומבואר עיקר דעתו דפי׳ כפועל בטל הוא שבעד עבודתו עכשיו אינו מקבל כלום דגבי אבדה מיושב כיון דאסור ליקח שכר, אבל הכא צריך טעם והתוס׳ כתבו דכיון דהוא מדרבנן הקילו, אבל אינו מבואר גדר הקולא בזה שנותנים לו בשביל מה שהפסיד ולא בשביל פעולתו שזהו עיקר הרבית שטורח בחצי הפקדון בשביל המלוה, אבל לפימש״כ מבואר שפיר דתחלת החיוב ליתן בעד טרחו הוא כדי שלא יהיה בעל הממון נוטל שכר ואינו עושה וכיון שמשלם כפועל בטל יש לו חלק בפעולת העסק והמקבל מצד עיקר הפעולה הוא טורח בשביל עצמו, וממילא מבואר מה דלא הוי ש״ש דלא נחית כאן המתעסק ליטול שכר בעד פעלותו, ועיקר מה שנוטל שכר הוא בשביל מניעת שכר פעולתו מה שהיה מרויח מקודם כדי שיוכל בעל הממון ליקח שכר, ולכן גם טעמא דתפיס ליה אאגריה לא מהני דעכ״פ בעינן שיהיה לו הנאה מזה כמש״כ התוס׳ והכא אין ההנאה בשביל עבודתו כלל, לכן לא הוי ש״ש.

ואם היה לו עסק כל שהוא להתעסק בו עם מעותיו של זה אינו צריך להעלות לו שכר של כל יום ויום אלא אפי׳ העלה לו דינר בכל ימי השותפות דיו ואם פחתו או הותירו לאמצע בשוה, וכן אם אמר לו כל הריוח יהיה לך שלישו אז עשיריתו בשכרך הואיל ויש לו עסק אחר הרי זה מותר ואם הפסידו יפסיד מחצה, ואם היה זה המתעסק אריסו והיה לו עסק אחר אינו צריך להעלות לו שכר אחר כלל, שהאריס משועבד הוא לבעל השדה.
הואיל ויש לו עסק אחר, הכ״מ הקשה דבהל׳ ד׳ כתב הרמב״ם בשם רבותיו שאם אין לו עסק אחר לא מהני תנאי שיהיה שכר עמלו פחות משליש, וכתב ע״ז ולא יראה לי דבר זה ומבואר דסובר דמהני תנאי בזה גם באין לו עסק אחר, והנה לא הזכיר הכ״מ מה שהשיג הראב״ד וכתב ולי נראה שהוא מותר עם התנאי ומוכח שלא היה לו גירסא שלפנינו בדבריו, וכן ראיתי בחידושים המיוחסים להריטב״א (שאינם שוים עם חדושי הריטב״א שהובא בש״מ) שמביא דברי הרמב״ם בהל׳ זו להיפוך שרבותיו סוברים דמהני תנאי, והרמב״ם כתב ולא יראה לי זה שזה דבר איסור הוא ואין התנאי מועיל בו, ושע״ז השיג הראב״ד כנ״ל, וכנראה שלפני הכ״מ לא היה השגת הראב״ד בזה שאינו מביאו שם.
והנה לפי גירסתנו כתב הכ״מ דכונת הרמב״ם כאן שתחלת העסקא היתה בסתם ואח״כ אמר לו שחלק שליש או עשירית מהריוח יהיה בשכרך ובזה בעינן דוקא שיש לו עסק אחר, אבל דבריו מיושבים אם נימא דדעתו של הרמב״ם הוא דבסתמא נוטל מקבל העסקא שליש בין בריוח בין בהפסד, אבל אם נאמר דהרמב״ם סובר שהוא תלוי במקבל העסקא וכן כתב בחדושי הריטב״א בדעת הרמב״ם דאם בתחלה נטל המקבל בריוח ב׳ שלישין אז אם יהיה אח״כ הפסד יתן מחצה, וא״כ למה לא מהני אם יתרצה אחר עשיית העסקא שיהיה שכר עמלו דוקא בחלק השכר, ולפי״ז לא אבין דעת הגר״א שפי׳ דעת הרמב״ם בקבל העסקא בסתם שהוא תלוי במקבל, ומ״מ כתב כאן כפירושו של הכ״מ דמש״ה בעינן עסק אחר משום שלא התנה תחלה, איברא דיש לומר דמה שכתב כאן דצריך שיהיה לו עסק אחר זהו בשביל עשיריתו דבזה לא מהני בלא עסק אחר אבל א״א לפרש כן דהא כתב הגר״א דיסוד החילוק בין יש לו עסק אחר ובין אין לו הוא משום דמפרש מותר שליש בשכרך דלא כפירש״י שהוא מותר על שליש מהקרן, אלא דהכונה שליש הראשון מהריוח ושמואל דאמר לא מצא מותר שליש ילך לביתו ריקן הוא משום דסבר דצריך דוקא דבר קצוב ופליג גם על רבא ורבא סבר כהלכה כרב, ובזה הוא דמסקינן בגמ׳ דכי קאמר רב דאית ליה בהמה אחריתא, א״כ מבואר דדין נטילת שליש בריוח ולא ליתן בהפסד הוא דוקא ביש לו עסק אחר, אמנם לפימש״כ לבאר דעת הרמב״ם דבסתמא בעינן דוקא שליש בין בריוח בין בהפסד אפשר לפרש כדברי הגר״א דשליש בריוח לחוד לא מהני אם לא התנה בתחלת העיסקא אא״כ יש לו עסק אחר אבל לפי׳ הגר״א קשה.
ובמה דסובר הרמב״ם דבהתנה מהני קציצה בדבר מועט אפי׳ אין לו עסק אחר כתב הגר״א דזהו מהא דאמר רב ריש עגלא לפטומא, ומפרש הרמב״ם דזהו בהתנה וקשה דא״כ מאי פריך בגמ׳ מהא דאמר רב מותר שליש על הא דאמר ריש עגלא לימא דמותר שליש הוא בדלא התנה כמש״כ הגר״א וריש עגלא הוא בהתנה, עוד קשה מה שכתב הגר״א דרבא דאמר אי פלגא באגר וכו׳ זהו כרב ולא כשמואל דהא תיכף אחר מימרא דרבא מייתי בגמ׳ מימרא דרב דמותר שליש, ומה דפליג שמואל, ולא הזכיר הגמ׳ כלל דזה שייך למימרא דרבא.
ובעיקר דברי הגר״א דהרמב״ם מפרש מותר שליש בשכרך דלא כפירש״י מה שיהיה ריוח מותר משליש הקרן אלא שליש מהריוח כתב כן בחדושי הריטב״א בשם הרי״ף בתשובה וכתב ע״ז ולא נהיר, ובאמת אינו מובן פי׳ זה דשליש הריוח אינו מותר שליש אלא שליש ממותר, ועוד דמה אמר שמואל ע״ז לא מצא מותר שליש ילך לביתו ריקן, דהא כמה ריוח שיהיה יקח שליש מהריוח וע״כ הפי׳ לפי״ז אם לא ימצא ריוח כלל, וכמש״כ הגר״א דאינו סובר כרבא ומצריך דוקא דבר קצוב א״כ לא הול״ל אלא לא מצא מותר, וראיתי אח״כ שהב״י הביא כן מדברי הבעה״ת ותמה על זה מהטעם שכתבתי, אלא שהב״י נשאר בתימה למה לא הביאו הרמב״ם והטור הא דמותר שליש.
ומה שהבאתי מדברי הריטב״א דהרי״ף מפרש כן הא דמותר שליש בשכרך זהו בחדושים המיוחסים להריטב״א, אבל הריטב״א בש״מ מביא תשובת הרי״ף בארוכה ואותה התשובה נמצאת בתשובות הרי״ף אלא שחסר שם דברים ובתשובות הרי״ף החדשות הוא כלשון שהביא הריטב״א וז״ל במה שאמר רב מותר שליש בשכרך מותר ר״ל שאם נתן אדם לחבירו מאה דינרין לקנות בהם סחורה והתנו ביניהם שכל שיביא בהם ריוח עד כדי הקרן יקח בעל המעות שני שלישים והמתעסק שליש, ומה שיוסיף ע״ז השיעור יקח אותו המתעסק בשכרו הרי זה מותר עכ״ל ומבואר להדיא שפירושו הוא כעין פירש״י רק באופן אחר קצת אבל דברי הגמ׳ מיושבים כמו לפירש״י.
והנה הכ״מ כתב עוד דאפשר דהרמב״ם כתב כאן מה דמהני תנאי גם לדעת רבותיו אם יש לו עסק אחר ובהל׳ ד׳ כתב דדעתו הוא דמהני אפי׳ אין לו עסק אחר, אלא דצריך לבאר עיקר דעת הרמב״ם ורבותיו בסוגיא, ומנ״ל עיקר הך דינא דמהני תנאי אפי׳ בחלק עשירית, ולמה השמיט הא דמותר שליש, והכ״מ הביא מדברי בעה״ת שמה שכתב הרמב״ם בפ״ח מה׳ מלוה, וכן אם מכרה לו בשתים ואמר לו היתר על שתים יהיה שכרך וכו׳ היינו ההוא דמותר שליש, ואף שיצא הדבר מפי אחד הראשונים אבל הדברים תמוהים דהך דינא לא שייך להא דמותר שליש כלל דהא סיים שם הרמב״ם וכתב היתר על שתים יהיה שכרך בשביל שאתה מטפל למכרה, ואם לא תמצא למכרה כמו שתרצה החזירה לי ה״ז מותר אע״פ שאם אבדה או נגנבה או החמיצה תהיה ברשות הלוקח עכ״ל, א״כ מבואר דלא קיבל עליו הלוקח זולא, ולהדיא איתא בגמ׳ ביבמות דף ס״ו דגדר צאן ברזל הוא דוקא שמקבל אונסין וכחשא וזולא ומדברי הרמב״ם משמע דגם אונסין כמו גזילה לא קיבל רק גנבה ואבדה, ואף דמקבל אם החמיצה זהו משום דבהחמיצה משכחת שיהיה גם מחסרון שמירה, ועכ״פ זולא הא בודאי לא קיבל, וא״כ לא הוי צ״ב אלא בגדר שכירות דלא הוי רבית, וא״כ מה שייך זה לכאן דפלגא מלוה הוא ודאי מלוה והוי רבית במה שטורח בפקדון, וצריך ליתן שכרו כפועל מנ״ל שבאופן זה מותר, ועוד לבד זה הא כל מה דפליג שמואל על רב הוא משום דמי יודע אם יהיה כ״כ מותר יותר על שליש הקרן, ולדברי הרי״ף צריך שיהיה מותר מכפלים מהקרן, אבל כאן שמכר לו בשתים ואמר לו מה שיהיה יותר על שתים יהיה בשכרו זה בודאי מותר גם גבי עסקא.
ונראה דיש לומר דהרמב״ם אינו פוסק כרב אלא כשמואל דסבר דלא מהני מותר שליש אלא קוצץ לו דינר, ומה דכתבו הרי״ף והרא״ש דהלכתא כרב באיסורי יש לומר דזהו דוקא בדיני איסור והיתר ממש, אבל בדיני עסקא כיון דבדין ממון עסקינן וטעמא דהלכתא כשמואל בממונא משום דהוי דיינא ופסק כל עניני ממון, לכן גם דיני עסקא, הוי ממונא וקיי״ל כשמואל, ומה דחולק הרמב״ם עם רבותיו דהרמב״ם סובר דבהתנה מהני דבר מועט גם באין לו עסק אחר, ורבותיו סוברים דדוקא ביש לו עסק אחר זה תלוי בפי׳ הגמ׳ דרבותיו סוברים דבמסקנא דמסקינן דכי קאמר רב כגון דאית ליה בהמה אחריתא קאי גם על מימרא דרב דאמר ריש עגלא לפטומא, וכן מה דאמר שמואל קוצץ לו דינר קאי נמי על מימרא דרב בדאית ליה בהמה אחריתא, וכן מבואר מדברי הראב״ד בפ״ח הל׳ א׳ ושם נבאר יותר בבאור הסוגיא לשיטה זו, והרמב״ם סובר דהא דריש עגלא לפטומא וכן הא דקוצץ לו דינר הוא בכל גוונא ועיין מש״כ שם בפ״ח.

ועוד תקנו חכמים שכל הנותן מעות לחבירו להתעסק בהן ופחתו או הותירו ולא רצה ליתן לו שכר עמלו בכל יום ולא התנו ביניהם שום תנאי שיהיה שכר המתעסק באותו חצי של פקדון שליש ריוח הפקדון שהוא שתות ריוח כל הממון, לפיכך אם הרויחו יטול המתעסק שני שלישי הריוח חצי הריוח של חצי שהן מלוה ושתות הריוח בשכר שנתעסק בפקדון המעות נמצא הכל שני שלישי הריוח ויטול בעל המעות שליש הריוח ואם פחתו יפסיד המתעסק שליש הפחת שהרי הוא חייב בחצי הפחת מפני שחצי המעות מלוה ויש לו שתות בשכרו באותו החצי של פקדון ונמצא שנשאר עליו מן הפחת שלישו ובעל המעות יפסיד שני שלישי הפחת.
השגת הראב״ד לפיכך אם הרויחו וכו׳ עד מפני שחצי המעות מלוה, א״א נראה לי שהוא שיבוש שכך אמרו תרי תילתי באגר פלגא בהפסד עכ״ל.
הכ״מ כתב דדעת הרמב״ם הוא דעיקר התקנה הוא שבין בריוח בין בהפסד יטול המתעסק שליש, אבל לא ביאר כלל דברי הגמ׳ דאמר אי פלגא באגר תילתא בהפסד ואי פלגא בהפסד תרי תילתי באגר, והנה הגר״א ז״ל בביאורו לחו״מ כתב דכונת הרמב״ם כדעת רש״י דתלוי במקבל העסקא, אבל לשון הרמב״ם לא משמע כן דהא נ״מ אם היה מתחלה הפסד ונתן המקבל רק שליש דלפי״ז אם היה אח״כ ריוח לא היה צריך ליטול אלא חצי, וכן להיפוך, ואין לומר דכיון שכתב הרמב״ם בפ״ז הל׳ ב׳ דאין מחשבין חשבון ההפסד והריוח אלא בסוף העסקא ולפי״ז נאמר דכיון דבתחלת העסקא לא התנו לא מהני מה שנתרצה המקבל בתוך זמן העסקא, דיוכל לחזור בו לבסוף, דלבד דלא מסתבר כן לבד זה הא עכ״פ אין מציאות שיהיו ב׳ אופנים כיון דלבסוף אם יהיה ריוח יטול המקבל ב׳ שלישין ואם יהיה הפסד יתן שליש, א״כ תו לא משכחת לה פלגא באגר ולא פלגא בהפסד, ולא מיתוקם דברי רבא ולפי פירש״י ע״כ צ״ל דמהני מה שיברור המקבל באמצע העיסקא ומד׳ הרמב״ם לא משמע כן אלא דהוא בתורת ודאי תרי תילתי באגר ותילתא בהפסד.
ונראה בדעת הרמב״ם שהוא מפרש הא דאמר מה נפשך אי פלגא באגר וכו׳ דלא כפירש״י אלא דהוא שאלה על לשון השטר דאי אפשר שרב עיליש מכוין שכן יהיה באמת סדר החלוקה וע״כ דכונת רב עיליש הוא דזהו עיקר דין העסקא פלגא באגר ובהפסד, אבל לא הזכיר מה שצריך להוסיף על השכר ולנכות מן ההפסד בשביל שכר טרחא ועיקר פי׳ דברי רבא הוא לפי״מ שכתב הרמב״ם דאם התנה מפורש סגי באופן אחד או בתרי תילתי באגר או בתילתא בהפסד, ורק בסתמא צריך ליטול שליש בין בריוח בין בהפסד ולכן זהו דאמר רבא דאין לומר דכונת רב עיליש שכן יהיה באמת החלוקה דכיון שהתנה פלגא באגר ע״כ דצריך ליתן רק תילתא בהפסד, וכיון שהתנה פלגא בהפסד ע״כ דצריך ליטול תרי תילתי באגר, ולכן ע״כ דאין כונתו על סדר החלוקה באמת, אלא על עיקר דין העיסקא שהוא באמת פלגא באגר ופלגא בהפסד אם יתן שכר עמלו, וכיון שלא נטל שכר עמלו ע״כ צריך ליטול שליש בין בריוח בין בהפסד, וזה שמעינן מדלא אמר רבא שתלוי בתנאי ובדעת רב עיליש, וע״כ דעכשיו שלא התנה דינו שיטול בשני האופנים דכיון שכתב פלגא באגר ובהפסד ע״כ צריך שיטול שליש בין בזה ובין בזה, ומבואר דעת הרמב״ם דבסתמא צריך שיטול בכל אופן, ובהתנה סגי בא׳ מב׳ האופנים.

הורו רבותי שאם התנו שיטול המתעסק שלשה חלקים מהמעות ובעל המעות רביע השכר נמצא רביע המעות בלבד בתורת פקדון ושלשה רבעים בתורת הלואה לפיכך אם היה שם הפסד יפסיד שלשה רבעי הפסד פחות שליש הרביע ויפסיד בעל המעות רביע ושליש רביע שהוא שליש כל ההפסד כיצד וכו׳, וכן אם התנו על הפחת ולא הזכירו הריוח אם פחתו פחת המתעסק כפי מה שהתנו ואם הוסיפו נוטל המתעסק כמו אותו החלק שהיה מפסיד ותוספת שליש מה שנטל בעל המעות כיצד וכו׳, ואע״פ שדברים אלו שהורו דברי טעם הם אם תלך על דרך זו שמא המתעסק אפשר שיפחות ויטול שכר כיצד וכו׳ וזה תימה גדול וכו׳ אבל דרך והדין האמת שיראה לי שכל שירויח המתעסק אם יהיה שם הפסד יפסיד שני שלישי החלק שהיה מרויח, וכן אם התנו על ההפסד והרויחו יטול כמו אותו החלק שהיה מפסיד ותוספת שליש חלק חבירו נמצאת אתה אומר לפי מדה זו שאם התנו שיטול המתעסק רביע השכר והפסיד הרי זה משלם שתות ואם התנו שיפסיד רביע והרויח נוטל מחצה ועל דרך זה לא תמצא תימה ויצא הדין בקו הצדק.
הכ״מ כתב דשיטת רבותיו דתמיד מחשבין השליש מחלק הפקדון, וע״ז כתב הרמב״ם דלפי״ז אפשר שיפחות ויטול המתעסק שכר, והביא שהרי״ף כתב דאינו נוטל מחלק הפקדון כשהפסיד אלא שלא לשלם, וכתב דהרמב״ם לא ניחא לו בזה דמנ״ל לומר כן ולכן סובר הרמב״ם דאם יש ריוח הוי השליש מחלק הפקדון, ואם יש הפסד הוי השליש מחלק המלוה, וכתב בטעמא דבהפסד אין לומר שהוא מחלק הפקדון, דא״כ אם התנו שיהיה חלק הפקדון מרובה לא יפסיד כלום, ולפעמים גם יטול שכר כמש״כ הרמב״ם, אבל אם יש ריוח כל מה שחלק הפקדון יותר מגיע לו יותר בשכר עמלו, עוד הביא הכ״מ דעת הרמב״ן דתמיד אזלינן בתר חלק המלוה, וכתב ע״ז דלפי״ז אפשר שיטול המתעסק כל הריוח וגם מהקרן כגון שהתנו שיטול בעל המעות אחד מחמשה בהפסד והרויחו שיטול המתעסק ארבעה לחלקו ואחד ושליש בשכר טרחו.
והנה טעמו של הרמב״ן דסובר דאזלינן בתר חלק המלוה משום דסובר דלענין הפסד א״א לומר דאזלינן בתר חלק הפקדון וכהוכחת הרמב״ם דא״כ אפשר שלא יפסיד כלום אם התנו שיטול המקבל רביע הריוח וע״כ דבהפסד אזלינן בתר חלק המלוה דממה שצריך המקבל ליתן בהפסד מנכין שליש, ולכן כתב דע״כ גם בריוח כן כדי שיהיו השיעורין שוין וכמה שהתנו בהפסד נוטל המקבל כן בריוח ותוספת שליש מזה בשכר עמלו, ומה שהקשה הכ״מ דא״כ אפשר שיטול המתעסק כל הריוח ויהיה צריך ליטול עוד מן הקרן, נראה דמה שהקשה שיהיה צריך ליטול עוד מן הקרן לא קשה דכמו דכתב הרמב״ן דזה פשוט כד׳ הרי״ף דזה ודאי שהנותן לא יהיה צריך ליתן משלו אם החלק שליש יהי׳ יותר ממה שצריך המתעסק ליתן בהפסד, וטעמא דלא אמרו שיטול שליש אלא שלא יפסיד, ה״נ בריוח לא אמרו שיטול שליש אלא מחלק הריוח ולא להשלים מהקרן, אלא דנראה עוד יותר דגם כל הריוח לא יטול דמה שסובר הרמב״ן שנחשוב הפסד כנגד שכר ושכר כנגד הפסד שלא יטול המתעסק בשכר יותר ממה שצריך ליתן בהפסד ותוספת שליש, וזה כתב היכי שהתנו להמתעסק הפסד פחות ממחצה דאז אמרינן דכיון דחלק המתעסק מועט אינו בדין שהריוח שלו יהיה הרבה, אבל אם התנו להמתעסק יותר בהפסד שנוטל כן גם בריוח אז לא יטול החלק שליש מכל חלק הריוח שלו, והטעם דהא כתב הרמב״ן דעיקר דין העסקא הא הוי פלגא מלוה ופלגא פקדון וכן הוא ראוי ליטול התוספת שליש פלגא בהפסד ותרי תילתי באגר, ולכן אם הוסיפו לו בחלק המלוה ונתנו לו תשעה חלקים ולהנותן חלק אחד דע״כ גם בשכר כן לא נימא שהחלק שליש נחשוב מכל הט׳ חלקים אלא דהשמונה חלקים היתרים זהו הוספה מהנותן ולא מעיקר חלק המלוה שצריך להתנות בעסקא, ולכן החלק שליש צריך ליתן רק מחלק המלוה שכנגד חלק הפקדון.
ונמצא לפי״ז דהרמב״ן אינו סובר דאזלינן לגמרי בתר חלק המלוה כמו שכתב הכ״מ אלא לענין אם הפקדון הוא יותר מחלק המלוה ויתיישב בזה מה דמוכח בריש דבריו דבסתם עסקא אמרינן לגבי ריוח דבעל הממון נותן שליש מחלקו וזהו מחלק הפקדון ולא יסתרו דבריו זל״ז ומיושב קושיית הכ״מ.
ומה שכתב הרמב״ן על דברי הרמב״ם שאין השיעורין שוין ואין דברי הגמ׳ שוין כונת הרמב״ן דמדאמר רבא אי פלגא באגר תילתא בהפסד ואי פלגא בהפסד תרי תילתי באגר, וכפי״מ שכתב למעלה שהשיעורין שוים מוכח דשיעור של אגר ושיעור של הפסד צריך להיות שוה, ולכן אינו מיושב דעת הרמב״ם דכשהתנה חלק מועט להמקבל בריוח אז נוטל כשיש הפסד רק שליש מחלקו, וכשהתנה בחלק מועט בהפסד נוטל חלק שליש מחלק הפקדון שהוא מרובה, ולכן דעת הרמב״ן דתמיד חשבינן השיעורין שוים, דאם התנו להנותן חלק קטן בין כשהתנו בריוח בין כשהתנו בהפסד אז החלק שליש הוא מחלק הנותן, משום דעיקר המלוה הוא רק נגד חלק הנותן, ואם התנו להנותן חלק גדול אז החלק שליש הוא מחלק המקבל שהוא חלק המלוה וכטעמו של הרמב״ן שאינו בדין שיהיה הפסד ולא יפסיד המקבל כלום כשנחשוב בחלק הפקדון.
ובדעת הרמב״ם נראה דסובר דהשיעורים שוים דעיקר דינא הוא שליש מחלק הנותן, אלא דכשיש הפסד לא שייך לומר מחלק הנותן דכשאמרו חלק שליש בשכר לא אמרו אלא בשכר אבל לא מהקרן, וא״כ כשיש הפסד הא לא שייך לומר שיטול שליש מהפסד לכן לא אמרינן אלא שנוטל המקבל שליש ממה שראוי הנותן ליטול מהמקבל, וכמו שכתב כן הרמב״ן בתחלת דבריו אבל בשכר שפיר אזלינן בתר חלק שליש מהשכר של הנותן דזהו עיקר טעמא דשכר עמלו שטורח בחלק הנותן, וזהו שהשיג על שיטת רבותיו דכיון שסוברים שנוטל חלק שליש מחלק הפקדון אף שהיה הפסד אבל לשיטתו מיושב דאינו נוטל מהקרן כלל, רק או מריוח או ממה שמקבל צריך ליתן, ולכן א״א שיטול ריוח וגם א״א שלא יתן כלום בהפסד, דברי הראב״ד בהשגות לא הבאתי דאינו אלא מפרש דברי הרמב״ם.