(ח-ט) ואלו הן שהן פטורות מן החליצה ומן היבום אשת סריס חמה ואנדרוגינוס ואשת השוטה ואשת הקטן ואיילונית ומי שהיא ערוה, שנאמר ולא ימחה שמו מישראל פרט לסריס חמה ואנדרוגינוס ששמם מחוי הואיל ואינן ראויין לילד מתחילת ברייתן הרי הן כמין בפני עצמו, והיה הבכור אשר תלד פרט לאיילונית שאינה ראויה לילד מתחילת ברייתה, לא תהיה אשת המת פרט לאשת שוטה וקטן מפני שאין להם אישות כלל, ולקחה לו פרט לערוה שאין לו בה ליקוחין.

כיצד יבמה שהיא ערוה על יבמה כגון שהיתה אחות אשתו או אמה או בתה הרי זו פטורה מן החליצה ומן היבום ואין לו עליה זיקה כלל שנאמר ולקחה לו לאשה ויבמה מי שראויה לליקוחין וקדושין תופסין בה היא זקוקה ליבם.
הנה במה דכתב הרמב״ם למוד על זה דאין מיבמין חייבי ל״ת שיש בהן כרת משום דכתיב ולקחה לו שיש לו בה ליקוחין שקדושין תופסין, ותמוה דבגמ׳ לא נמצא דרשא זו, ועוד דהא רבא אמר דאין עשה דוחה ל״ת שיש בה כרת.
ונראה לי דהנה קשה אי נימא דבמקום יבום הותר אשת אח א״כ למה צריך קרא דמגרשה בגט ומחזירה, ובפרט לדברי הרשב״א ביבמה שהותרה ונאסרה דכבר ליכא מצות יבום, ומ״מ ליכא לאיסור אשת אח, ונראה לומר עפ״מ שהקשו בתוס׳ דף ח׳ דאמאי אמר רק שמגרשה בגט ומחזירה ולא איצטריך זה על ביאה שניה, ותירצו דסברא הוא, ומ״מ בחייבי ל״ת לא דחי דאינה מצוה אלא רשות, ומשמע כונת דבריהם דע״כ הותרה אשת אח, אבל זה אי אפשר לומר דתמיד הוי מצוה, וכיון דהותרה אמאי צריך שמגרשה בגט ומחזירה, וצריך לומר דהותרה על כל עת שיחזיקנה לאשה, ואפשר לומר דבזה אין נ״מ בין אבא שאול לרבנן דמשעת יבום ודאי הותרה.
אכן אולי אפשר לומר דבלא שיגרשה בגט ומחזירה, היינו אומרים דכל הדין שיחזיקנה לאשתו הוי בכלל המצוה ולכן הותרה, וא״כ באמת לא היינו אומרים שהותרה מקודם תיכף במיתת המת, אבל כיון דאנו אומרים שמגרשה וע״כ דהותרה לגמרי גם במקום דליכא מצוה, עכשיו שוב אין אנו מחלקים בין קודם לאחרי כן, וא״כ שוב אין אנו אומרים דלהחזיקה לאשתו הוא בכלל המצוה וא״כ אפילו אם ידחה עשה לל״ת ג״כ לא יתפסו קדושין, ומצאתי כדברי ברמב״ן בחידושיו בדף י״ט ע״ב דאם היינו אומרים יבומין הראשונים עליה אף בביאה שניה איתא למצות יבום.
עכ״פ נראה דבזה יתיישבו דברי הרמב״ם דלכן יליף מולקחה אף דבגמ׳ אמרינן דאין עשה דוחה ל״ת שיש בו כרת, אלא דכבר כתבנו במק״א דמטעם אין עשה דוחה ל״ת שיש בו כרת הו״א דמ״מ המצוה במקומה אלא דהל״ת מעכבת, אך בטעמא אמאי לא אמרינן זה בגמ׳ אפשר לומר אי לא הוי כתיב עליה דאין מצות יבום דוחה ל״ת שיב״כ, הו״א דמצות יבום הוא שדוחה אשת אח בתורת דחיה, ושהמצוה הוא תמיד ושהולקחה הוא ג״כ בכלל המצוה, וממילא הוי אמרינן דעשה דוחה ל״ת שיב״כ ובאמת הוי בכלל ולקחה, אבל עכשיו דידעינן דאין עשה דוחה ל״ת שיב״כ וא״כ ע״כ הוא בתורת היתר, ולכן דרשינן שהותרה אשת אח לגמרי, ולכן אפילו כשבטלה המצוה ג״כ ליכא אשת אח, ונמצא דזה דדרשינן ולקחה שמגרשה בגט ומחזירה הוא רק עכשיו דידעינן דאינו דחי׳ אלא היתר שהותרה לגמרי אשת אח, ובל״ז ע״כ הוי דרשינן לדרשא אחרינא, או דעל זה גופא הוי צריך לכתוב ולקחה שיתפסו בה קדושין אבל עכשיו דידעינן דהותרה לא צריך למיכתב שתופסין בה קדושין דהא הותרה לגמרי.
ועכשיו שפיר נוכל לומר במה דכתב הרשב״א בדף כ׳ במה דאמרי׳ בגמ׳ דחייבי לאוין ועשה בעו חליצה מקרא דיבמתו יש לך יבמה אחרת שעולה לחליצה ואינה עולה ליבום, ופריך אי הכי ח״כ נמי ומשני אמר קרא לקחת הא אם חפץ מיבם, ומקשה א״ה חייבי לאוין נמי ומתרץ דכיון דרבי רחמנא יבמתו מרבינן חייבי לאוין דתפסו בהו קדושין, ופרש״י דתפסי בהו קדושין בדיעבד והקשה הרמב״ן דהא למאי דס״ד עכשיו דחייבי לאוין לחליצה רמו ליבום לא רמו אם בעלו לא קנו והיכי קרינא בי׳ לקחת אפי׳ בדיעבד, ועי׳ במה שהאריך הרמב״ן והרשב״א השיג עליו ומפרש כפרש״י ורק דמעיקרא הוי סבר דחייבי לאוין כיון דלכתחילה אסורה בעלמא אף דתפסי בה קדושין לא קרינא בהו לקחת, ולא משמע אם לא יחפוץ האיש לקחת אלא הכשרה הגמורה, ולזה פריך א״ה חייבי לאוין נמי דכיון דלא קרינן בי׳ לקחת לא יעלו לחליצה, ולבסוף אמר בגמ׳ דכיון דתפסי קדושין בדיעבד קרינן בהו לקחת, ולכאורה אין דברי הרשב״א מבוארים דהא ביבמה משתעי קרא דיש בה איסור אשת אח ומנ״ל לומר מקרא דלקחת שצריך שתהיה כשרה גמורה לכתחילה, אך למפש״כ אפשר לומר משום דבאמת עכשיו דאמרינן דאשת אח הותרה א״כ אין מצוה שיחזיק אותה לאשה ויצטרך לגרש אותה החייבי לאוין אח״כ, וכיון שיצטרך לגרש הו״א שלא אמרה תורה כלל שיקיים ולקחה באופן זה, וממילא לא קרינא בה לקחת, וכיון דלא קרינא בה לקחת לא שייך חליצה, והיה אפשר לומר דבחייבי לאוין יתקיים דין יבום במקצת היינו, שיתקיים יבום בלא ולקחה וממילא לא שייך חליצה דהא לא קרינא בה עכ״פ לקחת (ועמש״כ רבינו באות ב).
והנה תורף הדברים בדעת הרמב״ם דכיון דכתיב ולקחה אמרינן דדוקא בהני דתפסי בהו קדושין איכא מצות יבום, ואי הוי אמרינן עשה דוחה ל״ת שיש בו כרת לא הוי דרשינן ולקחה שמגרשה בגט ומחזירה, אלא היינו אומרים דכל הדין הוא דחיה, ואיכא דין ולקחה שיתפסו הקדושין מתורת דחי׳, ועכשיו כתב שפיר הרמב״ם דאף דאין עשה דוחה ל״ת אבל אי מטעם זה היינו אומרים דאיסור אשת אח הותרה משום דמצוה איכא, וע״ז כתב שפיר דכיון דמפרשינן הותרה א״כ ליכא מצות ולקחה שיתיר אחות אשה שיתפסו קדושין וממילא אמרינן דכיון דליכא ולקחה ליכא יבום. אבל אם הי׳ עדל״ת שיב״כ היינו מפרשים דאשת אח הוא דחיה, וקרא דולקחה אתי שיתפסו הקדושין, וממילא הו״א שדוחה גם אחות אשה.
אך כ״ז הוא לפי׳ הרמב״ם שסובר דכיון דליכא ולקחה ליכא יבום, אבל אפשר לומר דהרשב״א סובר דכיון דמעיקר הדין אמרינן דלא שייך דין שיקחנה לאשה ע״מ לגרשה א״כ שפיר אמרינן דלא שייך דין יבום אם לא שייך לקחת דהא אמרינן דלקחת היינו שתהי׳ לו לאשה וזהו דברי הרשב״א דהוי אמרינן דדוקא במי ששייך בו לקחת לכתחילה שייך בו חליצה, אך הרשב״א סובר דממילא אמרינן דגם יבום לא שייך, ונמצא דהוי דרשינן עוד יותר ממה שכתב הרמב״ם והיינו דאף בחייבי לאוין דתפסי בה קדושין מ״מ לא קרינא בה לקחת כיון דביאה שני׳ תהי׳ אסורה, אבל באמת היה אפשר לומר דדוקא בדין לקחת אמרינן כן, ונ״מ דלא תהיה צריכה חליצה אבל יבום יהי׳ אפשר ולא נימא דכל שאינו עולה לחליצה אינו עולה ליבום, איברא דהרמב״ם כתב בטעמא דמלך אינו מיבם משום דכל שאינו חולץ אינו מיבם, אבל יש לעיין בזה דא״כ איך אמר ר׳ יהודא רצה חולץ ומיבם הא מכיון דאם רצה חולץ א״כ הוי יבום מצוה, אלא דיש לומר דממילא אין עליו חיוב ליבם דהא אם לא יחפוץ כתיב ומשו״ה קתני רצה, אך ממילא שמעינן דאין מזה ראיה כלל דכל שאינו עולה לחליצה אינו עולה ליבום דא״כ היתה מותרת לשוק. ובאמת רש״י פירש להדיא משום דגם יבום גנאי הוא לו, ומוכח דלא אמרינן כל שאינו עולה לחליצה, ואולי דגם בזה לא הוי אינו עולה ממש אלא כמו רגלו עקומה, והרמב״ם אינו סובר כן, ועכ״פ אפשר לומר דלא אמרינן כל שאינו עולה לחליצה אינו עולה ליבום דלא כד׳ התוס׳ וממילא נוכל לומר דפירוש דברי הגמ׳ יהי׳ דחייבי לאוין נמעט מלקחת דכיון דאין בהן קיחה גמורה הראויה להיות תמיד.
עכ״פ זה פשוט דפירוש ולקחה הוא שיכול להחזיקה גם אח״כ דאל״כ היה אפשר לומר דהותרה אפילו אם נפרש דהותרה כמו מילה בשבת, וע״כ דאנן מפרשין ולקחה שתהי׳ כאשתו, ומ״מ אין אנו ממעטין חייבי לאוין דמה שיש מניעה מצד אחר אין חסרון בולקחה כיון דבעצם היבום שייך ולקחה לגמרי אבל הגמ׳ באמת רצה כאן לפרש דכיון דלא שייך לגמרי לקחת לא שייך יבום, ומ״מ משמע מדברי הרשב״א דדוקא מלקחת הוא ממעט דאם לא יחפוץ לקחת משמע דבדידי׳ תלא לקחת קיחה גמורה, אך הרשב״א מפרש מזה דלכן לא יעלה ג״כ ליבום, אבל באמת נוכל לפרש דרק לחליצה לא יעלו ולא נימא כל שאינו עולה לחליצה אינו עולה ליבום, ועכשיו מיושב הא דאמר ומה ראית היינו דנימא דקרא דלא יחפוץ על חייבי לאוין דכיון דלא קרינא לקחת לא יעלו לחליצה ויעלו ליבום וקרא דיבמתו לחייבי כריתות דיעלו לחליצה ולא ליבום.
ב) הנה במה שהקשו הראשונים דליתני ט״ז נשים וכגון מגרש את אשתו על מנת שלא תנשא לראובן, ונשאת לשמעון ומת ונפלה לפני ראובן, שכתב בזה הרמב״ן שהיא עצמה אינה עולה לחליצה כיון שאינה עולה ליבום ואף שמגורשת היא אצלו ואין איסורה עליו אלא משום תנאי והרשב״א חולק וסובר דלא מיקריא אינה עולה ליבום כיון דאיסורה לא מצד ערוה אלא מצד תנאי, ונראה דאפשר לתלות מחלקותם בזה שחולקים בגמ׳ דף כ׳ בהא דאמר שם מסתברא חייבי לאוין תפסי בהו קידושין ופרש״י דקרינן בהו לקחת בדיעבד, והקשה הרמב״ן דהא לפ״מ דקיימינן השתא דאימעטו מיבמתו אם בעלו נמי לא קנו והיכי קרינן בי׳ לקחת, ולכן כתב לפרש דקרינן בהו יבמתו אבל חייבי כריתות דלא תפסי בהו קדושין לא קרינא בהו יבמתו, והרשב״א תירץ דקרינא בהו לקחת בעלמא והיינו שלא במקום יבום תפסי בהו קדושין בדיעבד, אבל חייבי כריתות גם בעלמא לא קרינן בהו לקחת, והבנת דברי הרמב״ן הוא דאף דלקחת לא מתקיים בחייבי לאוין בעינן לפחות שיתקיים יבמתו, והיינו דיבמתו נמי משמע הראוי׳ ליבום, אלא דמכיון דהך קרא דיבמתו משמיענו דחייבי לאוין אינם עולין ליבום ועולין לחליצה לא שייך לומר הא אינה יבמתו, כיון דבלא הך קרא דיבמתו היתה שפיר מתיבמת, וא״כ אתי שפיר משמעותא דקרא ועלתה יבמתו היינו אותה יבמה שמצד עיקר דינה היתה עולה ליבום בזה משמיענו קרא דלא תעלה ליבום אלא לחליצה, אבל חייבי כריתות כיון דבלא קרא דיבמתו אינה עולה לא קרינן בהו יבמתו וקרא דלקחת באמת לא מתקיים, דקרא דיבמתו מרבה דאפי׳ בהני דלא קרינן לקחת עולה לחליצה.
והרשב״א מפרש דקרינן בהו לקחת בעלמא היינו דאף דמשמעותא דלקחת הוא באותה היבמה ולא בעלמא, אלא דכיון דהקרא דיבמתו מרבה וקרא דלקחת ממעט אמרינן דקרא דיבמתו מרבה דאפילו הני דאין עולין ליבום יעלו לחליצה אלא דלפחות יהיה בה שייכות ליקוחין בעלמא דאז אף דאין עולין ליבום עולה לחליצה. ונמצא דלפירוש הרמב״ן מה דחייבי לאוין עולין לחליצה לאו משום דקרינא בהו לקחת משום דבעלמא תפסי בהו קדושין, אלא משום דקרינא בהו יבמתו, והיינו דכיון דבלא קרא דיבמתו היתה עולה ליבום תו קרינא בהו יבמתו, אבל בעינן לפ״ז דהך יבמה דוקא תהיה עולה ליבום, וא״כ זו היבמה שמצד תנאו אינה עולה ליבום ג״כ אינה עולה לחליצה, כיון דבעינן שתהיה עולה ליבום ממש, ורק חייבי לאוין הוא דאיתרבו דבלא קרא דיבמתו היתה עולה ליבום, אבל זו היבמה גם בלא קרא דיבמתו אינה עולה, אבל לפי׳ הרשב״א דמפרש דלא בעינן שתהיה היבמה עולה ממש ליבום, אלא דתהיה בת תפיסת קדושין בעלמא, וא״כ זו היבמה שרק מחמת תנאה אינה יכולה להתייבם אף שג״כ בעלמא מחמת תנאה לא היתה יכולה להנשא אבל כיון דלא בעינן שתהי׳ עולה ליבום בפועל אלא דתהי׳ בת תפיסת קדושין, וזו שרק מחמת תנאה אינה עולה או לא היתה נשאת, מיקריא מ״מ בת תפיסת קדושין דרק תנאה הוא שגרם לה.
והנה צריך להסביר עוד דברי הרשב״א דלכאורה צריך להבין במה דפשיטא לי׳ להגמ׳ דמדכתיב לקחת דהוא דוקא על אשה כשרה בעלמא לכתחילה, דהא ביבמה קא מישתעי קרא דכתיב לקחת את יבמתו, ומהיכי תיתי דניבעי אשה שתהיה כשרה לכתחילה בעלמא, ונראה דכונת דברי הרשב״א דמדכתיב לקחת ולא כתיב ליבם כמו דכתיב ויבמה אלמא מיירי באשה כזו שראוי׳ ליקח אותה גם בלא מצות יבום, ולזה אף דכאן גבי יבום עשה דוחה ל״ת ויש בה ליקוחין לכתחילה מ״מ מדכתיב לקחת בעינן שתהיה בת ליקוחין בעלמא.
והנה לכאורה אי אפשר לומר כן כיון דעכ״פ יבמה זו היא אשת אח גם בלא איסור לאו שבה ובלא מצות יבום הא אין בה ליקוחין וא״כ הא אי אפשר לומר שצריך שתהיה בת ליקוחין גם בלא מצות יבום, ונראה דכונת הרשב״א עפ״י שיטתו גבי יבמה שהותרה ונאסרה וחזרה והותרה דתחזור להיתרה הראשון דסובר הרשב״א דבאמת אין כאן חיוב יבום משום דכיון דנפטרה ממצות יבום א״א שתתחייב שוב במצות יבום, אלא דהיא מותרת להתייבם משום דאיסור אשת אח נפקע במיתת הבעל, ומוכח בסברתו דאיסור אשת אח נפקע גם בלא קיום מצות יבום בפועל, והיינו דכיון דאיכא מצות יבום כבר נפקע אשת אח ולא צריך להמצוה שתתיר את האיסור אשת אח, ומשו״ה שפיר כתב הרשב״א דמפרשינן דין לקחת שתהיה ראוי׳ לליקוחין גם בלא מצות יבום מדלא כתיב ליבם, ואי דתיקשי לן דהא בלא מצות יבום היא אשת אח, דזה אינו דלשיטת הרשב״א כבר נפקע איסור אשת אח. [ואפשר דזה תלוי בפלוגתא דאבא שאול ורבנן דלאבא שאול דאמר דהוי כאילו פוגע בערוה מוכח דאכתי איכא לאיסור אשת אח ומש״כ אפשר לומר לרבנן].
והנה לשיטת הרשב״א לא קשה בעיקרו קושית הרמב״ן על רש״י במה שהקשה דהא אמרינן עכשיו דאם בעלו לא קנו, דכבר חקר השעה״מ בזה בחייבי לאוין ועשה אם נשאר גם איסור אשת אח, ובאמת הי׳ אפשר לומר דלא נשאר אשת אח ומ״מ אם בעלו לא קנו והיינו אם בעלו לשם מצות יבום, משום דבאמת יש לעיין כיון דאמרינן דתליא בתפיסת קדושין דין חליצה, והיכי דלא תפסי קדושין ליכא חליצה, וא״כ אם נימא דנשאר אשת אח א״כ לא תפסי קדושין, ואיברא דבעלמא תפסי קדושין עכ״פ כאן לא תפסי קדושין והול״ל דגם חליצה לא שייך, וע״כ צריך לומר דבאמת תפסי קדושין משום דאיסור אשת אח נפקע, ואף דילפינן מקרא דיבמתו דעולה לחליצה ואינה עולה ליבום, היינו משום דבשביל איסור לאו או איסור לאו ועשה, גילתה תורה דדינו בחליצה ולא אמרינן כאן חליצה במקום יבום לאו מצוה, אבל עכ״פ שייך גדר יבום דאם לא שייך גדר יבום לא הוי שייך חליצה דהוי כחייבי כריתות, ולפ״ז כתב הרשב״א שפיר דסבר הגמ׳ דדין אם לא יחפוץ האיש לקחת צריך שיהיה אפשר ליקוחין גם בלא מצות יבום מדלא כתיב ליבם, והיינו דבשביל דין יבום בטל איסור אשת אח אבל עכשיו כבר אפשר ליקוחין גם בלא מצות יבום, ועכשיו שפיר משני הגמ׳ מסתברא חייבי כריתות לא תפסי בהו קדושין ולא קרינן לקחת אפילו בדיעבד, אבל חייבי לאוין תפסי בהו קדושין בדיעבד בעלמא, ולכן שייך בהו זיקה משום דעכ״פ בטל איסור אשת אח ושייך זיקה לחליצה, ולענין הדין אי תפסי קדושין בדיעבד גבי חייבי לאוין ביבמה אפשר דתפסי כיון דבטל איסור אשת אח, ומה דאמרינן דלפי זה אם בעלו לא קנו היינו ביאת יבום לחודה דמהני שלא מדעת נמי.
אכן שיטת הרמב״ן היא דלא כשיטת רש״י והרשב״א אלא דלא שייך לומר דחייבי לאוין קרינן בהו לקחת אותה כיון דמעיקרא לחליצה רמיא וליבום לא רמיא ואם בעלו לא קנו, אלא דסובר הרמב״ן דכיון דהיא בת תפיסת קדושין שייכא למיקריא יבמתו גבי חליצה, [ומסתברא בשי׳ הרמב״ן כשיטת הירושלמי דחליצה קנין וכענין שיטת ר׳ עקיבא דהכתוב קראו ביתו והיינו דאיסורא דלא רמיא ליבום אי אפשר להיות רמיא לחליצה אם היא לאו בת תפיסת קדושין].
עכ״פ הרמב״ן דמפרש מסתברא חייבי לאוין תפסי בהו קדושין וקרינן יבמתו ובארנו בסברתו דכיון דבלא קרא דיבמתו דגלי דחייבי לאוין אינם עולין ליבום הו״א דעולין ליבום וא״כ קודם קרא דיבמתו הוי שפיר יבמתו, [והנה בחייבי לאוין ועשה דגם בלא קרא דיבמתו לא היתה עולה ליבום, אפשר דכיון שכתב הרמב״ן דכיון דתפסי בהו קדושין זיקה לא פקע בכדי, היינו אומרים דגם חייבי לאוין ועשה אם בעלו קנו, ומה דפשיטא לי׳ להרמב״ן מסוגית הגמ׳ דאם בעלו לא קנו היינו אחר דכתב יבמתו, ולפ״ז אינו מוכרח דהרמב״ן יסבור להלכה דהוי אשת אח אם נימא דלמסקנא נדחה לגמרי הא דיבמתו, והרמב״ן בחידושיו מסתפק בזה ע״ש]. וכיון שצריך שיהיה אפשר לקרות אותה יבמתו מצד עיקר דין יבום בהך יבום ולכן גבי תנאי דאשת איש כיון דבלא קרא דיבמתו לא הוי בת יבום ליכא בה חליצה.
אבל הרשב״א מפרש וקרינא בה לקחת במקום אחר, והסבר דברי הרשב״א משמע דמה דאינה ראויה ליבום מצד דין אשת אח דלא הותר בהך יבום, אמרינן שפיר דהותרה בה חליצה וע״ז קאי יבמתו, ורק היכי דלא תפסי בה קדושין במקום אחר א״כ לא שייך בה יבום, דאשה דלאו בת תפיסת קדושין לאו בת יבום היא כלל, ולכן בבעלת תנאי אף דיש מניעה להתייבם מצד אשת איש כיון שהוא מצד תנאי, ועכשיו היא גרושה אצלו, הוי כמו מניעה מצד אחר ושייך שיהי׳ בה דין חליצה.
והנה נראה לבאר עוד דברי הרשב״א אשר תמהו כבר האחרונים על דבריו במה שהביא ראיה דאינה עולה מחמת דבר אחר לא מיקריא אינה עולה ליבום, מהא דהנודרת הנאה בחיי בעלה כופין אותו שיחלוץ לה, והרי זו אינה עולה ליבום דבר תורה משום דקיימא עליו בלאו ועשה ואעפ״כ עולה לחליצה משום שדבר אחר גרם לה ליאסר אלו דבריו ז״ל, וכבר תמהו האחרונים דהא הני דהוי בלאו ועשה עולין לחליצה. אכן יש לומר עפ״מ שכתב הרשב״א בתוך דברי הרמב״ן שהביא במה שפי׳ ואימא חייבי לאוין היינו דנימא מלא יחפוץ שיעלו גם ליבום, דקשה ל״ל ריבויא, וכתב הרשב״א דס״ד משום דאפשר לקיים שניהם, ולכאורה קשה הא לא קיי״ל כסברא דאפשר לקיים שניהם משום דחליצה במקום יבום לאו מצוה, ואם נימא דהכא הוי ס״ד דגמ׳ הכי, א״כ הו״ל לאסוקי דלא אמרינן הכי דאי לאו הכי למה צריך קרא דיבמתו דאל״כ מנלן באמת ומאי נתחדש אח״כ בגמ׳ למימר הכי ולדחות.
ונראה דבאמת גם הגמ׳ הוי ידע דחליצה במקום יבום לאו מצוה אלא דס״ד דכ״ז מקמי דידעינן יבמתו דאמרינן דדין חליצה הוא כשאינו חפץ ליבם לכן אמרינן דהעיקר הוא היבום, אבל כיון דידעינן מיבמתו דגם היכי דליכא יבום איכא חליצה, א״כ הי׳ אפשר לומר דעכשיו חליצה ויבום כי הדדי נינהו, וע״ז קאמר דלזה אנו צריכין קרא דאם לא יחפוץ דלא אמרינן הכי, וכיון דמסיק דלא דרשינן הכי אלא דרשינן יבמתו לגלות דחייבי לאוין איתרבו רק לחליצה ולא ליבום, א״כ לא מצי למימר דמשו״ה לא מצי לייבם משום דאפשר בחליצה דכיון דכל זמן דלא כתיב יבמתו לא אמרינן הכי והשתא דכתיב יבמתו לא שייך לומר זה דהא כתיב יבמתו, ומשו״ה לא אמר הגמ׳ מזה מידי עד דאתא רבא והוי סבר לומר דגם בלא קרא דיבמתו מצי למיתי עלה מדר״ל וע״ז חזר בו דחליצה במקום יבום לאו מצוה, ועכשיו באמת נאמר דגם בתר דכתיב יבמתו מ״מ ביבמה דשייך יבום אמרינן דחליצה במקום יבום לאו מצוה וראי׳ מחייבי לאוין.
ועכשיו נראה ליישב דברי הרשב״א דאף דדברי הגמ׳ הי׳ רק הו״א מ״מ אפשר לומר דזה רק דלא נאמר דעכשיו גם שאר יבמות דלא נתמעטו מיבמתו גם בהו החליצה עיקר כמו היבום בזה אמרינן דביבמה היסוד הוא היבום, והחליצה רק במקום היבום אבל אינה כמו היבום, אבל עכ״פ זה נוכל לומר דיש שני דיני חליצה היינו חליצה דנפקא מיבמתו דהיא אינה במקום יבום, וחליצה שהיא במקום יבום דהוא רק למלאות מקום היבום, ואם כן ראית הרשב״א שפיר מדקתני גבי נודרת בחיי בעלה כופין וחסר ברשב״א תיבת וכו׳ והראי׳ הוא מסוף המשנה דלאחר מיתת בעלה מבקשין, וקשה כיון דחליצה דנפקא מיבמתו הוא דין בפ״ע ולא שייך ליבום, א״כ מה איכפת לן דנדרה הנאה לאחר מיתת בעלה בשלמא אי אמרינן דהחליצה הוא במקום יבום דלא יחפוץ א״כ כיון שהוא חפץ ליבם והיא מונעת אין עליו מצות יבום, אבל יבום דנפיק מיבמתו א״כ היא מצוה בפני עצמה והמצוה מוטלת עליו א״כ מה איכפת לן שהיא גרמה, ומזה הוא שמביא הרשב״א ראי׳ דבאמת מיקרי שפיר גבי נודרת הנאה, עולה ליבום, ואין זה חליצה דילפינן מיבמתו אלא חליצה של עולה ליבום, דהחליצה הוא במקום יבום, ודוקא כשאינו חפץ ליבם, וכיון שהוא חפץ ליבם אין עליו חיוב חליצה, ולכן שפיר דלאחר מיתת בעלה כיון שהיא שגרמה וכיון שנעשה עליו דין חליצה רק כשלא יחפוץ ליבם ולכן כשהוא חפץ ליבם אין עליו מצות חליצה, אבל בחיי בעלה אף דגם בנדרה בחיי בעלה דין החליצה הוא מגדר החליצה שעולה יבום כיון שהמניעה היא ממקום אחר וכמש״כ הרשב״א מ״מ בחיי בעלה כופין מטעם אחר דכיון שלא פשעה הו״ל כדין מוכה שחין כיון שעכ״פ אינו יכול ליבם צריך לפטור אותה ולא לעגנה, אבל לאחר מיתת בעלה כיון שפשעה אין כופין אותו ונמצא מוכח שפיר דמניעה שהיא ממקום אחר מיקרי אינו עולה ליבום.
-השמטות-
להלכה ט׳. נ. ב. לכאורה יש לעי׳ מזה לשיטת הרשב״א ריש יבמות דאיסור דבר אחר לא מיקרי אינה ראוי׳ ליבום וא״כ איסור החכמים אינו מקליש כלל דין זיקה אלא שיש כאן איסור ואפי׳ בקטנה משום גזירה ויש לדחות דרבנן כעין דאורייתא ולכתחילה כמו שאינו עולה ליבום, אכן אפשר לומר עפ״י לשון הרמב״ם בעת שהיא עולה ליבום וכו׳ ואפשר לומר דהוא ב׳ לימודים דדין כל שאינה עולה ליבום הוא לענין לפטור מן החליצה, והך דינא אף דבגמ׳ הוזכר נמי בלשון כל שאינה עולה אבל באמת היא עולה אלא שמחוסר זמן ולא מיקרי אינה עולה, אלא דילפינן דלכתחילה צריכה להיות באמת עולה עכשיו, וכמו שאמרו בגמ׳ אי צבית ליבומי יבם דכן לשון הכתוב וא״כ לכתחילה צריך לקיים כפשוטו שיהי׳ אפשר ליבם עכשיו, ובזה באמת אין נ״מ דאפי׳ אם הוא איסור דבר אחר עכ״פ אינה עולה עכשיו כיון שאין אנו באין לפוטרה לגמרי ודוקא לענין לפוטרה לגמרי אמרינן כיון דאיסור דבר אחר גרם אמרינן דהוי כמו שהיא עולה דהא בעצם היא עולה אלא שיש עיכוב אבל הכא דגם מחוסר זמן לא מהני משום דלא בעינן שתהא אינה עולה ממש ולכן גם איסור דבר אחר מהני.

[ביאור להלכה זה כלול בביאור הלכה ח]

לפיכך ראובן שמת והניח שתי נשים האחת ערוה על שמעון, ושתיהן ראויות ללוי אין לשמעון זיקה על בית זה, והרי שתיהן תחת זיקת לוי, ייבם לוי האחת מהן שהיא צרת ערוה של שמעון, והיתה לו אשה אחרת ומת לוי ונפלו שתיהן לפני שמעון שתיהן פטורות מן החליצה ומן היבום משמעון, האחת מפני שהיתה צרת ערוה, והשני׳ מפני שהיא צרתה, וכן הדין בצרת צרתה עד סוף העולם, שכל אשה שאין לו עלי׳ זיקה באיסור אשת אח עומדת לעולם.
שכל אשה שאין לו עלי׳ זיקה, התוס׳ ריש יבמות כתבו דצרת צרה נמי צריך קרא, ויליף לה מלצרור, וקשה דהא צרה גופה כיון שהיא פטורה מיבום הוי אשת אח כמו דערוה הוי אשת אח, וכדתניא בדף ל״ב בא עלי׳ חייב משום אשת אח ומשום אחות אשה, וכדאמר רב כל יבמה שאין אני קורא וכו׳ הרי היא כאשת אח שיש לה בנים, ואשת אח פוטרת צרתה כמו אשת אחיו שלא הי׳ בעולמו, וכמו איילונית לרב אסי, ואפילו למאן דפליג משום דהוי שלא במקום מצוה, וביותר קשה דברי התוס׳ בדף ג׳ שכתבו דכיון דלא משכחת צרת צרה גבי בעל, אין לנו להחמיר בטומאה דבועל יותר מטומאה דבעל, וקשה דהא עכ״פ הוי אשת אח ואשת אח פוטרת צרה.
והנה בעיקר הך מילתא אם ערוה הוי אשת אח, דמפורש בברייתא דחייב עלי׳ משום אשת אח, וכ״כ רש״י במשנה בד״ה ואשת אחיו שלה״ב, וכן מבואר מדברי רב דאמר כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה וכו׳ הרי היא כאשת אח שיש לה בנים, ולפ״ז קשה מה דאמר בדף ג׳ בברייתא, אזהרה שמענו עונש מנין, ת״ל כי כל אשר יעשה מכל התועבות האלה, ומשמע דבא ללמוד על עונש כרת בצרות, דהא בערוה כבר אמר מקודם וזדונה כרת, וקשה למה צריך ללימוד מיוחד ע״ז, דהא הויא היא גופה אשת אח, ואפשר דנימא דאי לא דמפיק מקרא דכל אשר יעשה הו״א דלא נתמעטו צרות אלא מיבום, ומשום דמעלי׳ לא נוכל לדרוש אלא על איסור יבום, ונשאר דין חליצה, ואז באמת לא נשאר איסור אשת אח, אבל עכשיו דאיכא על הצרה דין כרת מקרא דכל אשר יעשה והויא בכלל חייבי כריתות, וממילא גם דין זיקה ליכא, דכיון דילפינן דהוי מחייבי כריתות אין עלי׳ זיקה כלל.
ובזה יבואר דברי התוס׳ בדף ח׳ שהקשו לרבי דיליף צרה מולקחה, א״כ ליכא אלא איסור עשה, ותיבעי חליצה כמו כל חייבי עשה, ודבריהם תמוהים דהא כיון דנתמעטה מיבום א״כ הוי הצרה אשת אח, ומ״ש צרה לרבי דלרבנן דפטורה מן החליצה ומן היבום, ולפמש״כ דיש בצרה דין כרת מכל אשר יעשה, ובל״ז הו״א דזקוקה לחליצה, א״כ לרבי דיליף מולקחה מנלן ללמוד דנתמעטה לגמרי, אימא דלא נתמעטה אלא מיבום, וממילא ליכא אשת אח, ואיברא דהי׳ אפשר לחלק דל״ד לאיסור עשה דלא הוי אלא איסור, אבל צרה לרבי דיליף מולקחה, א״כ הוי זה מיעוט מדין יבום, וממילא ליכא חליצה גם בלא איסור כרת, אולם סברת התוס׳ נראה דאי אפשר דתהי׳ צרה חמורה מהערוה בעצמה, דנקטינן עכשו דערוה ל״צ קרא, משום דאין עשה דוחה ל״ת שיש בה כרת, א״כ רק האיסור גורם שלא תתייבם, וכיון דבערוה עצמה ליכא אלא איסור, גם צרה א״א שיהי׳ בה רק איסור ולא מיעוט מדין יבום.
והנה במה דמוכח לכאורה דאשת אח נמי פוטרת צרתה, דיש לומר דל״ד לאשת אחיו שלה״ב, דהיא ערוה מאח אחר, אך עכ״פ נוכל ללמוד זה מדין צרת איילונית, דפוטרת צרתה, ומאן דפליג הוא רק מטעם דהוי שלא במקום מצוה, וכן מוכח בדף ל״ב בברייתא לר״ש דאמר אינו חייב אלא משום אשת אח, בנשא מת ואח״כ נשא חי, שהקשו התוס׳ דא״כ אמאי אסורה הצרה להתייבם, ותירצו דכיון דלא פקע איסור אשת אח כמו איילונית דאוסרת צרתה אע״ג דאין בה אלא איסור אשת אח.
אכן בירושלמי איתא ר׳ בון בר׳ חייא אמר ר׳ אבא בר ממל בעי, איילונית וא״א שלה״ב היו בפרשה, מה ראית מימר איילונית צרתה מותרת, וא״א שלה״ב צרתה אסורה, א״ל איילונית מטעם אחר הוצאתה אשר תלד יצתה זו שאינה יולדת, לא דייך שאינה מתייבמת, אלא שאתה מבקש לאסור צרתה, אבל אשת אחיו שלה״ב ערוה היא, וערוה פוטרת צרתה, ומפרשי הירוש׳ ביארו הכונה משום דהוי שלא במקום מצוה וכדאמר אחר כך איילונית כמי שאינה בעולם, אכן הרמב״ן בחידושיו פירש איילונית כיון שלא פטרה הכתוב אלא בשביל שאינה ראוי׳ לילד, איך תאסור צרתה, והלא אף היא, אם היתה ראוי׳ לילד כצרתה היתה מתייבמת, אכן הרמב״ן מסיים שאין טעם זה מספיק לצרת בתו איילונית, וצריך עוד לבאר תי׳ הירוש׳, ולכן נראה דהנה לכאורה מבואר מדברי הרמב״ן דליכא איסורא דאשת אח באיילונית, דאל״כ הא לא מהני סברא דאף היא אם היתה ראוי׳ לילד היתה מתייבמת, כיון דעכ״פ השתא איכא איסורא דאשת אח, ואשת אח פוטרת צרתה, ולכן צ״ל דזהו שחקר הירוש׳ אם ערוה דאשת אח פוטרת צרתה, ולכאורה הא מוכח זה מאשת אחיו שלה״ב, וע״ז מתרץ דאשת אחיו שלה״ב כיון דהיא מאח אחר הוי ערוה כמו כל העריות, אבל איילונית שהיא אשת אח מאח זה, רק דנפקע ע״י מצות יבום, וא״כ אין בכחה של האיילונית לעשות הצרה חמורה מסתם אשת אח.
אלא דלפ״ז יהי׳ קשה מה דהוכיחו התוס׳ אליבא דר״ש דאשת אח מאח זה נמי פוטרת צרתה, דהא לא חייל איסור אחות אשה, ואיברא דהי׳ אפשר ליישב הקו׳ באופן אחר דלדין לצרור לא בעינן חלות איסור אחות אשה, אלא דין אחות אשה, [ובאמת סברת בית שמאי דמתירין הצרות לאחין, ואמר רבא בטעמייהו משום דאין איסור חל על איסור, ועי״ש בתוס׳ שהקשו דבנשא מת ואח״כ נשא חי, כיון דלא אתי איסור אחות אשה חייל עלי׳ תתייבם ערוה גופה, ותירצו דאיסור אחות אשה מיתלא תלי וקאי, הלכך לא פקע, והיינו דאף דדין אחות אשה דמתלי תלי מהני לפטור עצמה מן היבום, אבל צרתה אינה פוטרת, כיון דאין איסור אחות אשה חייל עלי׳, ולא שייך שיעשה דין צרה, ולר״ש כתבו התוס׳ באמת דאשת אח הוא הפוטר צרה, כיון דלא נפלה ליבום יכול גם האשת אח לפטור הצרה דהוי איסור ערוה].
ונראה דיש לומר דתליא בזה אי ילפינן מלצרור או דילפינן מולקחה, דאי יליף מואשה אל אחותה לא תקח לצרור, א״כ דוקא ערוה מט״ו עריות פוטרות צרותיהן, אבל אי ילפינן מולקחה, א״כ כיון דעכ״פ אין לך ליקוחין אלא באחת מהן ליכא מצות יבום, ומצאתי אח״כ דזה מפורש בירושלמי, דאמר שם אסי אמר צרת איילונית אסורה, מתניתא פליג על אסי וכולן אם מתו או מיאנו או נתגרשו או שנמצאו איילונית צרותיהן מותרות ר׳ בון בר׳ חייא בשם ר׳ בא בר ממל, מה דמר אסי כר״מ דאמר כל שאין את מייבמני אין את מייבם צרתי, והיינו כרבי, ומיושב הא דלר״ש נפטרת הצרה, דסבר כרבי וכדאמר הגמ׳ בדף ח׳, דלרבי גם אשת אח מאח זה פוטרת צרתה.
אלא דאכתי דברי הירוש׳ אינו מיושב, דהא הירוש׳ בא ליישב מתני׳ דלא תקשי על ר׳ אסי דאמר צרת איילונית אסורה, וע״ז אמר דהוא כר״מ, ובמתני׳ הא איירי בצרת בתו איילונית, ואין ההיתר משום דאשת אח מאח זה אינה פוטרת צרתה, דהא ערוה היא, אלא ע״כ משום דהוי שלא במקום מצוה וא״כ מה מהני מה דסבר אסי כר״מ, דבזה גם ר״מ מודה דדוקא במקום יבום הוא דאסירא צרה כדאמרי׳ להדיא בדף ח׳ אליבא דרבי.
ונראה באופן אחר דיש חילוק בין אי ילפינן מלצרור או דילפינן מולקחה, דאי ילפינן מלצרור א״כ דוקא ערוה פוטרת וערוה כזו שלולא דין ערוה שבה היתה מתייבמת, ולכן בצרת בתו איילונית, כיון דגם בלא איסור בת אינה מתייבמת, אינה אוסרת צרתה, אבל לרבי דיליף מולקחה, הא לא כתיב דוקא דין ערוה, אלא כל היכי שיש ב׳ ליקוחין, אם אינו יכול ליקח אחת משתיהן, אין בה דין יבום, וא״כ גם איילונית אף דכתיב ויבמה דוקא במקום יבום, זהו לאפוקי היכי דליכא יבום כלל, אבל איילונית היא במקום יבום אלא שהתורה הפקיעה מאשר תלד, ולכן שייך לאסור הצרה.
ועכשיו מבואר דאין צריך לומר דהירוש׳ מקודם סבר דצרת בתו איילונית אסורה כמש״כ הרמב״ן, אלא דמעיקרא נמי סבר דמותרת משום דהוי כמי שאינה בעולם, אבל זהו אם נבוא לפטור ולאסור הצרה משום בתו, ובזה אמרינן דהוי כמי שאינה בעולם, אבל בעיקר דין איילונית בעצמה זה תלוי אם אשת אח מאח זה פוטרת, וזהו שהוצרך הירוש׳ לומר דאשת אח מאח זה אינה פוטרת כלל, דדוקא ערוה פוטרת, וכ״ז אי ילפינן מלצרור, אבל אי ילפינן מולקחה לא בעינן ערוה וגם אשת אח מאח זה פוטרת.
אכן בדעת הרמב״ם אי אפשר לומר כד׳ הירוש׳, דלרבי דיליף מולקחה לא מהני באיילונית טעמא דשלא במקום מצוה, דהא הרמב״ם בהלכה י״ד יליף איסור צרה מאשר לא יבנה את בית אחיו בית שיש לו לקוחין באיזה מהן שירצה, וזהו כמו דרשא דולקחה, ומ״מ פסק בהלכה כ״א דצרת איילונית מותרת, וכתב בטעמא דהואיל והאיילונית אינה בת יבום וחליצה הרי זו כמי שאינה, וצ״ל דסובר דהבבלי דמוקים מתני׳ לרב אסי כשלא הכיר בה, ומוכח דבהכיר לרב אסי אסורה, לא דוקא לרבי, מדלא מוקי מתני׳ כתנא דלצרור, ומאן דלא סבר כרב אסי וצרת איילונית מותרת וכדפסק רבא אפי׳ לרבי מותרת, וטעמא משום דאף אם ערוה נעשית אשת אח וכן צרה, מ״מ זהו היכי דעיקר מיעוטה להתייבם הוא משום דין איסור, אבל איילונית דלא משום דררא דאיסור נתמעטה הרי זו כמי שאינה. ועי׳ במה שנכתוב עוד להלן.
עכשיו נבאר דברי התוס׳ שהתחלנו בדף ב׳ שכתבו דצריך קרא לצרת צרה, ובזה שכתבו בדף ג׳ דבבועל אינו אסור צרת צרה דאף דאין ליישב מדין שאין אשת אח פוטרת צרה, דהוא דוקא אשת אח מאח זה, אבל הא דצרה פוטרת צרת צרה הא הוי אשת אח מאח אחר, והנה הירוש׳ בפ״א הל׳ ה׳ ר׳ ירמי׳ בעי הבא על הצרה מהו שיהא חייב עלי׳ משום אשת אח, אמר ר׳ יוסי אילו אפשר לצרה בלא אשת אח יאות, אפשר לאשת אח בלא צרה, אפשר לצרה בלא אשת אח, וכונת הירוש׳ נראה דאם הוי משכחת לה לאיסור צרה ביחוד בלא אשת אח, היינו אומרים דאינו אלא איסור, ואינו מבטל עיקר מצות יבום, אבל כיון דלא משכחת לאיסור צרה אלא גבי יבום, דשלא במקום יבום לא אסירא צרה, א״כ ודאי הוא הפקעה ממצות יבום, ולכן חייב עלי׳ משום אשת אח, וצ״ל דפשיטא לי׳ להירוש׳ דלא כמש״כ בסברת התוס׳ בדף ח׳ דאפשר דולקחה אינו אלא איסור עשה, וכתבתי דאף דהוי הפקעה בפ׳ יבום, לא מסתבר דצרה תהא עדיפא מערוה דערוה גופה הא לא צריכה קרא, דאין עשה דוחה ל״ת שיש בו כרת, וא״כ רק האיסור גורם שלא תתייבם, ומדברי הירוש׳ הא מוכח הך סברא, אף דגבי ערוה ליכא הך סברא, דהא משכחת לערוה בלא אשת אח, אלא די״ל דהתוס׳ דדנים לחייבו חליצה, ממילא אין זה הפקעה מפ׳ יבום, והירוש׳ הא קאי להלכה דנפטרת גם מחליצה, וע״כ דהוי הפקעה מפ׳ יבום.
ונראה לפ״מ דמוכח מדברי הירוש׳ מהא דבעי ר״י בבא על הצרה אי חייב עלי׳ משום א״א, משמע דסובר דעל הערוה אינו חייב משום אשת אח, דאם חייב גם על הערוה כיון שאין אני קורא בה בשעת נפילה, א״כ מה גרע צרה, אכן י״ל דתליא זה אי איסור צרה הוא רק דין איסור יבום, וממילא ע״כ דאיסור שבה הוא משום לתא דאשת אח, או דנימא דהתורה גילתה מקרא דלצרור, דבמקום יבום נעשית צרה כמו ערוה, ונוכל לומר דגם ערוה לא הוי אשת אח, [עי׳ ברמב״ן בדף י״ג במש״כ בסברת ב״ש וב״ה], וכדמוכח כן מפשטות ל׳ הגמ׳ צרה מ״ט אסירא דבמקום ערוה קיימא, והיינו דהתורה גילתה בקרא דלצרור דצרה אסירא כמו ערוה, ולכן נראה דגם הך דינא אי צרה הוי אשת אח, תליא בדרשא דלצרור וקרא דולקחה, דלתנא דדריש מעלי׳ ומלצרור, ולרבא דאמר ערוה גופא ל״צ קרא, דאין עשה דוחה ל״ת שי״ב כרת, וצרה נמי לא בעי קרא כדאמר בגמ׳, ולא אתי עלי׳ אלא להתיר צרה שלא במקום מצוה, ואיסור צרה ילפינן מלצרור, ולכן לא הוי איסור ערוה וצרה כמו דכתיבא מיעוט בפ׳ יבום, דעלייהו לא קאי יבום, דהמיעוט כתיב בפ׳ אחות אשה, ולכן י״ל דמצות יבום דמתרת אשת אח, מתרת גם במקום איסור ערוה משם אחר, ורק דאיסור אחות אשה דלא הופקעה, דאין עשה דיבום דדוחה אותה, אבל לרבי דיליף מולקחה, דכל היכי דאיכא תרי ליקוחין שריין תרווייהו, ואי לא תרווייהו אסירן, והך מיעוטא הא כתי׳ בפ׳ יבום, וא״כ ודאי דליכא מצות יבום כלל, והוי עלייהו איסור אשת אח. והירוש׳ דסובר דערוה גופא אינו חייב עלי׳ משום אשת אח הוא דלא כרבי.
ולפ״ז דסובר הירוש׳ דמה דכתי׳ בהדיא הוי כמו שנתמעט מפ׳ יבום, ומ״מ גם לרבי אסירא צרה מקרא דולקחה, ומוכח דלא סברינן אליבא דרבי לסברא דשלא במקום מצוה שפירש״י גבי איילונית, וכמש״כ למעלה, ובשיטת הרמב״ם כבר כתבנו דהבבלי חולק בזה על הירוש׳ וסובר דגם אליבא דרבי אפשר לומר כן, ומוכח כן גם מהא דמספקא להגמ׳ אי סבר רב כרב אסי, והרי אמר רב כל אשה שאין אני קורא בה וכו׳ הרי היא כאשת אח, וזהו אי ילפינן מקרא דולקחה, וממילא אמרינן דגם ערוה אין בה ליקוחין, וכדלמד הרמב״ם ערוה מקרא דולקחה. שכתב בהלכה י״ט כיצד יבמה שהיא ערוה על יבמה וכו׳, הר״ז פטורה מן החליצה ומן הייבום, ואין לו עלי׳ זיקה כלל, שנאמר ולקחה לו לאשה ויבמה, מי שראוי׳ לליקוחין, וקדושין תופסין בה, היא זקוקה ליבם, וא״כ איך מספ״ל להגמ׳ דיחלוק רב על רב אסי, וע״כ משום דהוי שלא במקום מצוה ומוכח דגם לרבי אפשר לומר כן.
ולפ״ז נוכל לומר דהתוס׳ בדף ב׳ שהבאנו בתחילת דברינו במש״כ דצרת צרה צריך קרא, וביותר במש״כ בדף ג׳ דבבועל אינו אסור צרת צרה, ובזה הא אין לומר דהוא מדין אשת אח שאינה פוטרת צרתה, דהוא דוקא באשת אח מאח זה, ולפ״ז אפשר לומר בסברתם, דלתנא דעלי׳ ולצרור ליכא אשת אח לא בערוה ולא בצרה, וברייתא דתניא דחייב עלי׳ משום אשת אח דאיירו בה ר׳ יוסי ור״ש יסברו כרבי, דר״ש הא אומר להדיא בגמ׳ דרבי מפיק לי׳ לצרור לכדר׳ שמעון, וא״כ ר״ש לא יליף צרות מלצרור, ור״י נמי נוכל לומר דיסבור כרבי, וברייתא דיליף מלצרור ועלי׳ בעי שפיר עונש מנלן כיון דלדידי׳ ליכא אשת אח.
והנה הרמב״ן כתב בדין סוטה ודאי דפטורה מן החליצה ומן היבום, דהוא מקרא דלאחר ולא ליבם דממעט לי׳ לגמרי, וטומאה כתיב בה בעריות, אתי לאפטורי צרה, והא כיון דסוטה גופה ממעטינן לגמרי, ומ״מ צריך קרא לפטור צרה והוא דלא כרבי, ומ״מ סבר דכל יבמה שאין אני קורא בה וכו׳ הרי היא כאשת אח, והי׳ אפשר לומר דהוא משום דהיא אשת אח מאח זה, אבל להירוש׳ דלרבי דיליף מולקחה גם אשת אח מאח זה פוטרת, קשה למה צריך לטעמא דטומאה כתיב בה כעריות, לכן נראה דלהרמב״ן לא נימא כד׳ התוס׳, ולכו״ע הוי ערוה אשת אח וכן צרה, ולהכי הוא דאמר רב דכל יבמה שאין אני קורא בה וכו׳, הוי אשת אח, משום דגם לתנא דלצרור הוי אשת אח, ורק דבזה אם אשת אח מאח זה פוטרת צרתה, תלי בפלוגתא דרבי ותנא דלצרור, וכמבואר בירוש׳ דתליא דין דרב אסי דצרת איילונית אסורה בהא דר״מ דכל שאין את מייבמני אין את מיבם צרתי, רק בצרת בתו איילונית פליג הבבלי על הירוש׳, דהירוש׳ סובר דלרבי צרת בתו איילונית פטורה, וגמ׳ דילן כתבנו לשיטת הרמב״ם דגם לרבי שייך סברא דשלא במקום מצוה.
והנה התוס׳ הא אינם סוברים כהרמב״ן, וכמבואר בדבריהם בסוטה דף ה׳, דכתבו דסוטה ספק נתמעטה מלאחר ולא ליבם, אבל להרמב״ן א״צ לומר דסובר רב כרבי, ואזיל שפיר אליבא דתנא דלצרור, ומשו״ה צריך לקרא דטומאה כתי׳ בה כעריות, משום דאשת אח מאח זה אינה פוטרת.
ולכאורה חשבתי לומר דהרמב״ן מוכרח לשיטתו דהיכי דנתמעט בעיקר דין יבום, לגמרי נתמעט, ואינה עולה גם לחליצה, לפ״מ דחולק על רש״י בדף כ׳ גבי חייבי ל״ת, דפרש״י דקרינן בהו לקחת כיון דתפסי בה קדושין, וחולק הרמב״ן ע״ז וסובר, דכיון דאם בעלו לא קנו, לא קרינן בהו לקחת, אף דבעלמא תפסי קדושין, ומפרש דמשום דקרינן בה יבמתו ע״ש, וא״כ לשיטתו תיקשי דיפטרו חייבי עשה צרותיהם, דמה שכתבו התוס׳ דכיון דאיתרבו חייבי עשה לחליצה מיבמתו הוי בכלל ולקחה, זה אינו להרמב״ן שכ׳ דלא קרינן בהו לקחת, וע״כ דטעמא משום דבקרא דולקחה כיון דנתמעט מעיקר דין יבום ליכא גם חליצה, ובחייבי עשה ול״ת לא נוכל לדרוש מולקחה לאסור הצרה ליבום דאי הוי דרשינן הכי הוי מיעוט מעיקר דין יבום, והיתה פטורה גם מחיצה, וזה א״א, דהא עולה לחליצה מקרא דיבמתו, לכן לא דרשינן בחייבי עשה ול״ת קרא דולקחה, ומזה הוא עיקר היסוד דבסוטה לגמרי ממעט לה, ואף דלשיטת הרמב״ן הא בחייבי עשה דלא תפסי קידושין דיבם משום דלא נפקע אשת אח, מ״מ זקוקה לחליצה, וא״כ באמת מנ״ל לומר דגבי סוטה נתמעט לגמרי, וע״כ דסובר הרמב״ן דקרא דיבמתו לא שייך, אלא בדררא דאיסורא מצד אחר, אבל בסוטה כיון דליכא איסורא גבי יבם, ואף אם אסורה מק״ו, כיון דעכ״פ נתמעט בפירוש בפרשת יבום מלאחר ולא ליבם, לכן הוי כמו מיעוט במקומה ובודאי דפטורה גם מחליצה.
ואיברא דיש לומר דלא דמי הא דולקחה, להא דלקחת, דבהא דלקחת לא נוכל לומר דחליצה נמי בכלל לקחת, דהא ע״ז קאי קרא דאם לא יחפוץ לקחת ועלתה יבמתו וגו׳, דהוא דעולה לחליצה, אבל בקרא דולקחה, אפשר דגם חליצה בכלל, אבל זה דחוק דמסתבר דגם בקרא דולקחה לא נכלל חליצה, דהא ע״ז קאי לקחת, ולכן מחוור יותר כמש״כ דלהרמב״ן שכתב דמלאחר ולא ליבם ממעטינן לה לגמרי, ה״נ בקרא דולקחה לגמרי ממעטינן לה, ומשו״ה חייבי עשה דאיתרבו לחליצה אינן פוטרות צרותיהן.
והנה אי נימא כמש״כ למעלה לשי׳ הרמב״ן, דהא דבעי למיפטר צרת סוטה מטומאה כתי׳ בה כעריות, ואף דהיא עצמה פטורה לגמרי והויא אשת אח, ובארתי דרב אזיל אליבא דתנא דפוטר צרה מלצרור, ומשום דהיא אשת אח מאח זה, ולתנא דולקחה באמת א״צ למעט צרה, וא״כ קשה בהא דאמר הגמ׳ בדף ג׳ לרב ורב אסי אי ס״ל דהדדי דהא רב אינו יכול לסבור כרב אסי, כדאמר הירוש׳ דמאן דמר אסי כר״מ דכל שאין את מייבמני אין את מייבם צרתי, וצריך לומר דאף דרב אמר טומאה כתי׳ בה כעריות משום תנא דלצרור מ״מ אפשר דאיהו גופי׳ סבר כתנא דולקחה וסובר כרב אסי.
ולפמש״כ אפשר ליישב מה דלא הוצרך הרמב״ם להתיר צרה במחזיר גרושתו, כמו שהתיר ולדה בפט״ו מאיסורי ביאה, והנה המ״מ שם כתב דהוא משום דאמרינן היא תועבה ואין בני׳ תועבין ולפ״ז הי׳ לו לכתוב כן גם גבי צרה, איברא דהי׳ אפשר לומר דאף דהרמב״ם לא פסק כר׳ יוסי בן כיפר, זהו רק על אחר אשר הוטמאה, אבל תועבה קאי גם על עיקר קרא, דזהו לא יוכל בעלה, ולכן דוקא על בני׳ הוצרך לכתוב, אבל על צרתה אינו צריך לימוד כיון דלא קאי ע״ז אחרי אשר הוטמאה, ולא הוי ע״ז טומאה כעריות, דכיון דאיתעקר איתעקר, אבל באמת בעיקר דברי המ״מ אין משמע כן מדברי הרמב״ם, שכתב לפי שאינה ערוה, ולא משום שנתמעט מתועבה היא, ובאמת הא מקרא דתועבה לא משמע לן כלל לאסור הבנים, וע״כ משום דגבי עריות כתיב תועבה, א״כ במח״ג דטומאה לא קאי עלה ה״נ תועבה לאו עלה קאי, והפשוט בדברי הרמב״ם שכ׳ שהרי אינה ערוה, הוא משום דלא קאי עלי׳ טומאה, ואף דאפי׳ אי הוי קאי ע״ז טומאה, וכמו בסוטה, אין הולד ממזר, כדאמרי׳ ביבמות דף מ״ט דהויה ואישות כתי׳, מ״מ כתב הרמב״ם האמת דליכא כאן טומאה כלל, ואינה ערוה, ולפ״ז יקשה קצת מה דלא כתב כן גבי צרה אבל לפי דברינו למעלה מיושב.
והנה בעיקר דעת הרמב״ם דסוטה ודאי פטורה היא וצרתה בין מיבום בין מחליצה וסוטה ספק היא צריכה חליצה וצרתה מתייבמת שהראב״ד הקשה על הרי״ף בסוטה ודאי מדברי הגמ׳ בסוטה דאמר כיון דאיתא לבעל בעיא גיטא היא בעיא חליצה, והנה לדעת התוס׳ דפטור חליצה נלמד מהא דטומאה כתיב בה כעריות יש לומר דבסוטה ודאי ילפינן מטומאה דכתיב בה לאו, וכן כתב הרמב״ן בתי׳ א׳, אבל לדעת הרמב״ן דנלמד מלאחר ולא ליבם וסובר דמטומאה לא ילפינן אלא איסור צרה וכיון דמלאחר ולא ליבם לגמרי ממעט לה א״כ גם בסוטה ספק הא מייתי שם על זה הא דלאחר ולא ליבם. והרמב״ן כתב דרב חולק על רב יוסף והיינו דלא סבר סברא דאילו איתא לבעל, אבל לא כתב טעמא דסוטה ספק, וצריך לומר דסובר הרמב״ן דרב למד סוטה ספק מהא דבמותר לה נאסרה, ולענין טומאה כתיב בה כעריות וכן לאחר ולא ליבם לא ילפינן אלא סוטה ודאי, אבל קשה לומר דרב חולק על רב יוסף ורב יוסף תלמיד רב הוא, וגם דהו״ל בגמ׳ סוטה לאתויי הא דרב ודהיא דלא כרב יוסף.
ונראה דכבר הקשו שם התוס׳ דלאחר ולא ליבם בסוטה ודאי כתיב, ותירצו דסוטה ודאי ידעינן מטומאה דכתיב בה, אבל להרמב״ן דמטומאה לא הוי ידעינן פטור חליצה קשה, ונראה דזה ודאי דהגמ׳ נחת בסוטה לזה דילפינן דעשה הכתוב בסוטה ספק כודאי, ומה דצריך לקרא דלאחר ולא ליבם זהו משום דמה דעשה הכתוב ספק כודאי הא אינו אלא למה דנתרבה, כדחזינן דאיצטריך ד׳ ונטמאה, לבעל ולבועל ולכהונה ולתרומה, והו״א דליבם מותרת ולזה מייתי רב יוסף מקרא דלאחר ולא ליבם דיבם הוי כמו בעל וזהו כעין ק״ו דרבא, ומה דאמר רב יוסף אילו איתא לבעל מי לא בעי גיטא, יש לומר דרב נמי הוי סבר הך סברא אלא דכיון דלאחר ולא ליבם לגמרי ממעט לה א״כ הוי אשת אח וכיון דהוי אשת אח ודאי דפטורה גם מחליצה, אלא דמ״מ לענין איסור צריך להא דטומאה כתיב בה כעריות, אבל כל זה בסוטה ודאי אבל בסוטה ספק כיון דמצד עיקר דין סוטה דכתיב גבי בעל לא נפקעו קדושין א״כ לא עדיף יבם מבעל, וכיון דלא נתרבה שיהי׳ ספק כודאי אלא לד׳ דברים וממילא לענין דין איסור ליבם לא נוכל ללמוד אלא איסור אבל לא שתהיה אשת אח, ולא הוי אלא איסור אבל אין בה ודאי אשת אח ומשו״ה צריכה חליצה, ומה דלמד רב יוסף על סוטה ספק מלאחר ולא ליבם אינו אלא דגילתה תורה דיבם דינו כבעל וכיון דבעל אסור מספק גם יבם אסור מספק, ומקודם הוי סבר שיהי׳ לו דין פטור בתורת ודאי וע״ז למד מסברא דאילו איתא וכו׳ ולכן בודאי יש לומר דאם היינו אומרים דנעשה אשת אח היתה עדיפא מבעל אבל באמת לא נעשה אשת אח דעל זה לא עשתה התורה ספק כודאי.
והנה אדמו״ר גאון ישראל זצ״ל בספרו כתב כן על דברי הרמב״ם דצרתה מתייבמת וכתב אדמו״ר זה בגדר טומאה כתיב בה כעריות דהוא משום דמלבד דין קינוי הא אינו אלא יחוד דאין אוסרין על היחוד רק דלבעל אסרה תורה אבל טומאה כתיב בה כעריות לא ילפינן דמהני לזה קינוי, אלא שכתב דלענין דין לאחר ולא ליבם מהני קינוי, וכונתו עפ״י דברי התוס׳ בסוטה, אבל להרמב״ן דטומאה כתיב בה כעריות אינו אלא לאסור צרה אי אפשר לומר כן, ולבסוף כתב דהוא משום דררא דזנות ומשו״ה מהני הקינוי גם ע״ז. ולבאר דבריו נראה דזה תלוי אם רגלים לדבר מרעא לחזקת היתר דהתוס׳ בחולין דף ט׳ ע״ב הקשו דמנ״ל ספק טומאה ברה״ר מסוטה הא סוטה אית לה חזקת טהרה, ותירצו דכיון דקינא לה ונסתרה יש רגלים לדבר ואיתרע חזקתה, ויש לתלות זה במחלוקת אביי ורבא בקדושין דף ס״ו באשתו זינתה בע״א והוא שותק שכתבו התוס׳ שיש רגלים לדבר, ומ״מ סבר רבא דלא מהני, ובאמת יש להוכיח דכן סבר רבא בסוטה דאל״כ למה לרבא ללמוד מק״ו הא לענין זה דאינה מתייבמת הא איכא ספק איסור, ובמש״כ התוס׳ בחולין דהוי רגלים לדבר ואיתרע חזקתה שפיר דהרמב״ם לשיטתו סובר דס״ט ברה״ר לאו מסוטה ילפינן, ונמצא דמה דרב יוסף למד תחלה מלאחר ולא ליבם הוא בעיקר על ודאי סוטה, וממילא ידעינן ספק סוטה ממה דעשה הכתוב ספק כודאי, וסבר רב יוסף דלענין זה שייך לומר ספק כודאי דגלי קרא דיבם הוי כבעל לדין זה, ורבא סבר דלא אמרינן לדין זה כלל ספק כודאי רק משום ק״ו.

עשה שמעון מאמר ביבמתו אשת ראובן ומת קודם שיכנוס אותה הרי לוי חולץ לצרתה ולא מייבם שאין המאמר קונה ביבמה קנין גמור כמו שבארנו.
בתוס׳ דף כ״ט הקשו בהא דאמר דמאמר לר״ש אינו קונה אלא לדחות בצרה בלבד, דא״כ איך אמר ר״ש אם מאמר של שני מאמר אשת שני הוא בועל כיון דמאמר אינו קונה לגמרי רק קונה ומשייר, ושמעתי מאדמו״ר הגר״ח זצ״ל להקשות בשם הגדול ממינסק זצ״ל דהא כיון שעשה מאמר נעשה על הג׳ אשת אח ופקע דין יבום מאחיו, ותי׳ דלאחר מיתת בעל המאמר תהי׳ יבמה שהותרה ונאסרה וחזרה והותרה, והנה להרשב״א דבזה כבר נתבטלה מצות יבום, רק שהותרה במיתת הבעל, א״כ לא הוי יבום מצד הראשון, דאינו דין יבום אלא היתר, א״כ אכתי אין כאן זיקת שני יבמין, אלא דאפילו להרמב״ם שכתב רצה חולץ רצה מיבם, יש לומר דטעמא דכמו דאשת איש אינו מפקיע זיקה, ה״נ כל היכי דאפשר להתבטל וכמו בשומרת יבם שקדש אחיו את אחותה ונימא דדין דרכי נועם אינו אלא בתחילת הנפילה, אבל היכי שאח״כ ג״כ לא תחזור מצות יבום מסתבר דבטלה לגמרי, וכאן כיון דעכשיו היא אשת אח ולכשימות לא יהי׳ דין יבום משום זיקת שני יבמין, אפשר דפקע זיקה ואף דבכל מקום דהוי זיקת ב׳ יבמין לא נימא דהשני לא יוכל לאסור כיון דאינו יכול ליבם משום זיקת ב׳ יבמין, דאינו דומה דהתם זהו האיסור ובלא דינא דזיקת ב׳ יבמין היתה מתייבמת, אבל כאן דבאמת נפקע עכשיו זיקתה מדין אשת אח יש לומר דלא מהני מה דאפשר שימות, כיון דגם כשימות לא יהיה דין זיקה משום זיקת שני יבמין וא״א להתבטל, אף דיש לומר דמ״מ הדין דאשת אח אפשר שיתבטל, מ״מ אינו מוכרח דאנו אומרים דכח הזיקה לא נפקע כיון דאפשר שיצא לפועל, אבל כאן שהזיקה לא תצא לפועל שפיר נפקעת עכשיו מדין אשת אח.
והנה יש לדון על עיקר היסוד דמה מהני מה דליכא זיקה משום שנעשית אשת אח, עכ״פ הא נשארה גם אשת המת והוי אשת ב׳ מתים, דהא במאמר השני לא נתבטל אשת אח הראשון, דהא אמרינן דאי בעי לאפוקי לא סגי לה בגט, אך יש לומר דזה תלוי בעיקר דינא אם הדין הוא על אשת ב׳ מתים או על זיקת ב׳ יבמין, ובגמ׳ הוזכרו ב׳ הלשונות דביבמות איתא זיקת ב׳ יבמין ובגיטין פרק המגרש איתא אשת ב׳ מתים, ונראה דלהרשב״א שכתב דיבמה הותרה במיתת המת, א״כ לא דמי לאשת ב׳ מתים דהמגרש דשם לא הותרה במיתת הראשון, אבל כאן שהותרה ע״כ דהאיסור הוא מצד הב׳ שלא יתקיים היבום בשבילו לחוד, ולא קרינן להקים לאחיו שם.
והנה לפ״מ שכתבנו בפ״א הל׳ י״ב י״ג בדין חלוצה בדעת הרמב״ם דדין יבום הוא אפילו אם אין זיקת יבום, וגם אחר חליצה יש גדר יבום, נוכל לומר דמש״כ הרשב״א דהותרה במיתת הבעל לא דהותרה סתם, אלא דהותרה על דין יבום, וראי׳ לזה דהא מאמר אינו אלא מדרבנן, וכתב רש״י ריש פרק ר״ג דלא הותר אלא ביאה, וא״כ נוכל לומר דהרמב״ם שכתב רצה חולץ רצה מיבם, ודקדקו מכאן דלא כהרשב״א, ולפ״ז אפשר לומר דהרמב״ם אינו חולק על הרשב״א, אלא דאף שמשום דרכי נועם נתבטל חיוב יבום ודין דלא תהי׳ אשת המת החוצה, מ״מ לא נתבטל ההיתר ליבום.
והנה נראה דאם נימא דלא כר׳ יוחנן דלא הותרה אשת אח וחייבים על החלוצה כרת, הא לכאורה ליכא למימר דינא דהותרה ונאסרה לדעת הרשב״א, וכמו שכתב להדיא הרשב״א דמוכיח סברתו מהא דקיי״ל דאין חייבין על החלוצה כרת, אכן לפ״ז יקשה דבירושלמי אמר הכי להדיא ר׳ יוחנן הא דהותרה ונאסרה, והירושלמי הא מהפך דר׳ יוחנן לר״ל ור״ל לר׳ יוחנן, וכיון דר״י סבר דחייב על החלוצה כרת איך סבר הא דהותרה ונאסרה.
ונראה דלפ״מ דאמר בירושלמי דחלוצה להכי הוא בכרת משום דנעקרה הימנה זיקת המת למפרע, [ומ״ד דחולץ אינו בכרת הוא משום דנראה לפטור בה], א״כ נוכל לומר דגם ר׳ יוחנן בירושלמי סבר דבזיקת היבום ע״כ הותר איסור אשת אח, אלא דבחליצה פקע ההיתר למפרע, אבל במה דנעשית ערוה לא פקע למפרע, ואף דהירושלמי מסיים לענין היתר היבמה אחר היבום אצל האחין משום דאשתו היא, היינו משום דהיינו אומרים גם בזה סברא דלמפרע כמו דאמר מקודם סברא דלמפרע לענין צרות, ולכן מכיון דאמרינן אשתו היא היינו דלדידהו נמי מהניא הזיקה ושליחותא דידהו קעביד לענין זה שלא יהי׳ עלי׳ איסור אשת אח, אבל כל זה אי איכא טעמא דלמפרע, אבל אי ליכא טעמא דמפרע כמו בנעשית אחות אשה, כיון דלא נאסרה בשעת נפילה והותר אשת אח לא פקע היתרה, והוא משום דשייך יבום גם אח״כ אע״ג דליכא חיוב יבום.
ובזה מבוארים דברי התוס׳ שהתחלנו דלדברי הרשב״א דבמיתת האח כבר הותרה אשתו משום אשת אח א״כ מה מהני מה שאח״כ נעשית אשת ב׳ מתים, וצריך לומר דהאיסור אינו בשביל הראשון אלא בשביל האח השני, ולכאורה כיון שהותרה מצד האח הראשון למה תהיה אשת ב׳ מתים, אלא דטעמא דכיון דעכ״פ איכא מצות יבום מצדו, א״כ מה שייבם אותה האח השלישי לא תהיה מצד האח השני לבד אלא מצד שניהם, וזיקת ב׳ יבמין לא הותרה אשת אח דהא לא קרינא להקים לאחיו האחד שם, וממילא אי אפשר שיותר איסור אשת אח שלו, ונמצא דכל האיסור הוא לא מצד האח הב׳, אלא מצד זיקת ב׳ יבמין.
והנה לפ״מ שבארנו איכא נ״מ דגבי אשת ב׳ מתים יש איסור מכל אשת אח לגבי האח השני, ונמצא דאסור היבם ליבם את הב׳ מצד הא׳ והוי גדר ערוה ושייך איסור צרה, אבל בזיקת ב׳ יבמין שמצד אח הראשון מותר, א״כ מה דאסור מצד האח הב׳ אינו דליכא לגבי׳ מצות יבום והוי כמו איילונית ולכן ליכא לגביה איסור צרה דבשלמא אם היתה אסורה גם מצד הראשון א״כ הוי מצד אחד להשני אשת אח, ושייך שיהיה איסור צרה, [ואיברא דאפשר דדמי לצרת בתו איילונית שמעולם לא הי׳ בה גדר זיקה, והיינו דצרת אשת השני הא לא הי׳ בה זיקה אלא דמ״מ אם נשואין הראשונים מפילים יש לחלק מצרת בתו איילונית], אבל אם מצד הראשון אינו אסור לא שייך כלל צרה, דהא עיקר האיסור בא עכשיו בשביל דלא שייך יבום, ולפ״ז אשת ב׳ מתים אי אפשר אלא במתו בב״א וכדאמר בירושלמי שנפל הגג על שניהם כאחד, או כהא דגיטין באומר הרי את מקודשת חוץ מראובן, ועכשיו מיושב דכיון דמשום גדר אשת ב׳ מתים אין לבוא כאן משום שכבר הותרה, ורק משום זיקת ב׳ יבמין, ובזה שפיר דלהרשב״א הא ליכא זיקה מן הראשון ואפי׳ אחר מיתה, ואפי׳ להרמב״ם יש לומר כמו שכתבנו דכיון דעכשיו היא אשת אח וגם לאחר מיתה לא יהיה זיקה, ממילא ליכא זיקה ומותרת מפני זיקת השני.
ולפ״מ שבארנו מיושבים דברי הירושלמי דאמר בהך מתני׳ דהוא כר׳ מאיר דאמר כל שאין את מיבמני אין את מיבם צרתי, וכתבו המפרשים דהוא שלא יאמרו ב׳ יבמות הבאות מבית אחד מתייבמות, וקשה דגזירה זו לא שייך לכללא דר׳ מאיר דמשמע דהאיסור הוא משום גדר צרה, ובפרק א׳ מייתי בירושלמי הא דר׳ מאיר על הא דר׳ אסי דאמר צרת איילונית אסורה, אבל לפמש״כ מבואר שפיר דכאן שייך נמי להא דר׳ אסי דאמר צרת איילונית אסורה וכמו שכתבתי לבאר זה בפ״ו אם אשת אח מאח זה פוטרת צרה, דיש לומר דלא דמי לאשת אחיו שלא הי׳ בעולמו דהוי ערוה מאח אחר, אלא דזה מוכח מדין צרת איילונית דפוטרת צרה, ומאן דפליג הוא רק משום דהוי שלא במקום מצוה והארכתי בביאור דברי הירושלמי והרמב״ן עיי״ש, וממילא גם הכא אף דהאיסור הוא משום זיקת ב׳ מתים ומשום השני מ״מ שייך איסור צרה.
והנה בתוס׳ מפרשים הך תנא גזר משום צרה וכו׳ היינו תנא דד׳ אחין אסר רק משום צרה דשמא יאמרו ב׳ יבמות מתייבמות, אבל אין האיסור משום אשת ב׳ מתים, אבל תנא דהתם לא גזר משום צרה אלא אטו אשת ב׳ מתים דהוי בעלמא דאורייתא ולא גזר אלא בה ולא בצרתה, ולפ״ז אי גזרינן גם בצרה ע״כ לאו משום אשת ב׳ מתים אלא משום גזרה שמא יאמרו, אבל מדברי הרמב״ם מוכח דבהיבמה עצמה הוא משום אשת ב׳ מתים ורק אח״כ בהלכה כ״ח על זה שלא יחלוץ לבעלת המאמר ולייבם לאשתו והוא באיסור צרה כתב טעמא דגזירה שמא יאמרו.
ונראה דהרמב״ם פסק דלא כגמ׳ דד׳ אחין אלא כסוגיא דהאשה רבה וכרבא דאמר דלאו דוקא היכי דאיכא צרה, והטעם משום אשת ב׳ מתים, אלא דמ״מ בצרה לא שייך לגזור מצד צרת אשת ב׳ מתים כמו שכתבתי דכיון דכל האיסור הוא משום אח השני לא שייך איסור צרה דהוי כמו צרת איילונית, ולכן גבי איסור צרה כתב הרמב״ם משום גזירה אבל באיסור עצמה לא הוי גזרה שמא יאמרו, אלא משום איסור אשת ב׳ מתים, והוא מדרבנן משום דמאמר מדרבנן, ופי׳ דברי הגמ׳ דהאשה רבה היא דמה דאמר דגזור משום צרה, היינו דאם הי׳ כל האיסור רק איסור אשת ב׳ מתים לא שייך לאסור צרה כיון דהוי כמו אשת אח שלא במקום מצוה וכמו שכתבנו, ולכן אם היינו אומרים דמאמר קונה במקצת לא היה שייך לאסור הצרה אם היינו אומרים דהוי ספק וזהו דעת ר״ש, אלא שחכמים גזרו מלייבם הראשונה לא משום ודאי קנין בשיור דאי הכי לא הי׳ שייך לאסור הצרה, אלא משום שלא ידעו אם הוא קנין או לא, ואף דלפ״ז ספיקם של העולם יהי׳ כמו לר״ש, אלא דלר״ש דהוי ספק בעיקר הדין לא גזר דילמא חלץ והדר מייבם, אבל לדידן דמעיקר הדין הוי דרבנן קנין בשיור ולא שייך לאסור הצרה, משום דהוי אשת אח שלא במקום מצוה, לכן גזרינן דילמא חליץ והדר מייבם, ועכשיו א״ש הנ״מ מה דלדידן גזרינן ור״ש לא גזר [ויסוד לזה מש״כ התוס׳ דאי יש זיקה לא גזרינן דילמא חליץ והדר מייבם, ויסוד לזה הוא מתני׳ דפ׳ כיצד דף כ״ג].
ועכשיו מיושב שפיר דהתם בעיקרא דמילתא ע״כ קאמר הגמ׳ דשייך לאסור יבום של שניהם לא מטעם אשת ב׳ מתים אפי׳ דנימא דלא כדקס״ד דהוי דאורייתא אלא דהוא דרבנן דאי אסורה משום ב׳ מתים א״כ כבר לא שייך לאסור צרה, וע״כ אפי׳ משום אשת ב׳ מתים דרבנן לא גזרינן אלא דאיכא עוד גזירה שיאמרו שהם מבית אחד לגמרי, וממילא לא צריך תו לאסור משום אשת ב׳ מתים, אלא דמ״מ כיון דאיסור זה הי׳ שייך רק היכי דאיכא צרה, וכיון דבהאשה רבה אמרינן דאפי׳ היכי דליכא צרה אסורה וע״כ משום איסור ב׳ מתים.
והנה בתוס׳ כתבו לפרש דהך תנא דארבעה אחין גזר משום צרה ולית לי׳ איסור ב׳ מתים, ולכאורה ל״ל לגמ׳ לפרש כן לימא דבאמת אית לי׳ למתני׳ דד״א איסור ב׳ מתים כדתנן להדיא במתני׳ ורק דבצרה גזרו משום שמא יאמרו, אכן יש לומר בפשיטות דאי הוי סבר הא דאשת ב׳ מתים לא הוי שייך לגזור גזרה שמא יאמרו ב׳ יבמות הבאות מבית אחד דאפי׳ אם יאמרו דמאמר קונה מדאורייתא בודאי אינו אלא קונה ומשייר, ולא יטעו לומר דמאמר הוא כביאה ממש, וא״כ עכ״פ לגבי הצרה לא שייך לאסור משום ב׳ יבמות הבאות מבית אחד, ואי ידעו איסור צרה בשני מתים ילמדו מזה דשני מתים אינו אסור בצרה וזה משמע דלא איכפת לן, ואפשר דטעמא דשני מתים דאורייתא לא שכיחא כ״כ דנגזור בשביל זה, וא״כ עכ״פ לגבי הצרה ליכא שום חשש וע״כ סוברים התוס׳ דאי הוי אשת ב׳ מתים לא שייך לומר הא דב׳ יבמות, ולכן שפיר הוכרחו בגמ׳ לפרש דתנא דד׳ אחין לא סבר כלל הא דב׳ מתים.
והנה לפי׳ הרמב״ם ג״כ אם נאמר דידעו מאיסור ב׳ מתים כיון דבב׳ מתים באמת מותר צרה א״כ לא שייך למיגזר כלל, וע״כ דהרמב״ם מפרש דבאמת יטעו לומר דלא הוי אשת ב׳ מתים משום דקונה לגמרי או משום דדין אשת אח מפקיע דינא דב׳ מתים, ודלא כמש״כ התוס׳ בדכ״ט, ולפ״ז אפשר לומר דהא דגזרינן גזרה שמא יאמרו הוא אפי׳ אי סברינן אשת ב׳ מתים דאורייתא, דבאמת הא אשת ב׳ מתים אי הוי דאורייתא או דרבנן, דאפי׳ הוי דאורייתא, מ״מ קונה ומשייר דאפי׳ איסור אשת אח גמור ג״כ ליכא, אבל אם יסברו דדחי דתי׳ גמורה א״כ ליכא איסור ב׳ מתים, ושייך לגזור משום ב׳ יבמות הבאות מבית אחד, וזהו באמת המחלוקת דתנאי דתנא דד׳ אחין סבר דשייך למיגזר משום ב׳ יבמות משום דיסברו דליכא איסור דב׳ מתים והך תנא דהאשה רבה סבר דליכא למיגזר דודאי ידעו מאיסור דב׳ מתים.
אך במה דאמר הגמ׳ דהך תנא גזר משום צרה היינו דלבד איסורא דב׳ מתים שייך נמי למיגזר משום צרה, והיינו דכיון דאיכא צרה גזרינן משום ב׳ יבמות, ואף דהתוס׳ מדחו פי׳ הריב״ן היינו דהריב״ן רצה לפרש דכל האיסור הוא משום ב׳ מתים וצרה גזרינן אטו בעלת מאמר, ולכן כתבו שפיר דבעלת מאמר לא קרינן צרה, ועוד דפבד״א אמרי׳ דגזרינן משום ב׳ יבמות ולא משום ב׳ מתים, אבל לפי דברינו נאמר דהגמ׳ אמר רק דגזרינן בכל חדא וחדא משום צרה, ואפשר לומר דגם בבעלת מאמר ע״כ שייך למגזר משום צרה דאם נימא דבבעלת מאמר ליכא איסורא אלא ב׳ מתים א״כ ע״כ ידעו דמה דפטורה הוא משום ב׳ מתים, וממילא לא שייך לאסור צרה משום שתי יבמות, וע״כ דגם בבעלת מאמר שייך למגזר משום שתי יבמות וכולהו חדא גזרה.
ויש לומר עוד יותר דמשום דשייך בבעלת מאמר גזרה משום צרה משום שתי יבמות, גזרינן נמי בצרה משום שתי יבמות, אבל אי בבעלת המאמר הי׳ פשוט דצריך ואסור רק משום שתי מתים לא הי׳ שייך לגזור בצרה דהוי שתי גזרות סותרות, וזהו בשביל דיש סברא לומר דלא הוי אשת שתי מתים אליבא דב״ש ודלא כתוס׳ הנ״ל.
[הוספה מכ״י והנה כתבתי במק״א להקשות להרשב״א דמפרש דדין יבמה שהותרה הוא משום דהותר אשת אח וכר׳ יוחנן דאין האחין חייבין על החלוצה והצרה כרת, א״כ לר״ל דאינו סובר כן לא מצי סבר הא דהותרה ונאסרה, ובירושלמי איתא הכי לר׳ יוחנן אף דבירושלמי מהפך הגירסא מר״י לר״ל וסובר דר״י סבר לא הותר, ותירצתי עפ״מ דאמר הירושלמי דלר׳ יוחנן אמרינן מכיון שחלץ נעקרה זיקה למפרע למפרע חל איסורו של מת, ואמרתי דבזה חולקים הבבלי והירושלמי דהירושלמי סובר דאי הותר אינו יכול ליאסר ולכן ע״כ הוא משום למפרע, ואמרתי דדין למפרע לא נימא אלא לגבי חליצה אבל היכי שנאסרה משום ערוה כיון שיכולה לחזור ולהיות מותרת (והיינו אפילו אם נימא דקדושין מפקעי זיקה מדאורייתא ובזה נחלק לר״ל מחליצה ונעשית ערוה דבנעשית ערוה לא אמרינן למפרע כיון דיכולה להיות מותרת) והנה אם היינו אומרים כמש״כ דהיכי דתחזור ותהי׳ מותרת לא פקעה זיקה מדאורייתא הי׳ ניחא שפיר, אלא דיקשה לפ״ז דא״כ היכי דלא תחזור ותהי׳ מותרת דפקעה זיקה תשאר אשת אח, וא״כ גבי אשת ב׳ מתים תהי׳ אשת המת גם ממת הקודם, וא״כ אי אפשר לפרש כמו שפירשתי בירושלמי דתלי לה בהא דר׳ מאיר דכל שאין את מייבמני דהא נשאר אשת אח גם מאח הקודם והוי כמו אשת אחיו שלא היה בעולמו, אבל באמת זה אינו דהוי כמו צרת בתו איילונית, ומיושב קושית התוס׳ בדף י׳ דגבי אשת ב׳ מתים לא משכחת כלל דין צרה.
ואפילו אם לא נפרש כן אלא כפשוטו לר׳ יוחנן דהותרה אשת אח ג״כ קשה דהא בפשוטו צריך לומר דאף דהותרה הוא דוקא לדין יבום, מדלא הותרה לקידושי כסף, וכיון דהותרה לדין יבום א״כ קשה עפ״מ שיש לחקור דאפשר דלאו דוקא זיקת ב׳ מתים אלא אפילו יבום של ב׳ מתים, עוד יש לחקור אם דין דזיקת ב׳ מתים כיון שהוא בעיקר דין יבום מפקיע דין יבום לגמרי, וא״כ כאן כיון דנשארת עכשו אשת ב׳ מתים ונפקע דין יבום לגמרי לגבי זה לא הותרה כלל, דלא אמרינן דהותרה אלא היכי דעכ״פ ישאר דין יבום, וראי׳ מדלענין קידושי כסף הוית אשת אח, וא״כ אפילו לר׳ יוחנן דהותרה הוא דוקא לגבי איסור ערוה, אבל לגבי איסור ב׳ מתים תישאר גם באיסור אשת אח מן הקודם, ולפמש״כ דגם איסור אשת אח הקודם אינו אוסר צרה ניחא שפיר].
והנה במה שכתבתי למעלה דנימא דאפילו אם אין זיקה היינו שבטלה הזיקה מ״מ יש מצות יבום, יש לעיין אי מיקרי בזה זיקת ב׳ יבמין, והלשון זיקת ב׳ יבמין משמע שיש עליה זיקה של ב׳ יבמין, ואם נימא דגם אם אין זיקה נמי שייך זיקת ב׳ יבמין כיון דעכ״פ איכא גדר יבום, א״כ בדברי התוס׳ שכתבו דלר״ש נמי אשת שניהם הוא בועל, וכתבנו דאף דנעשה אשת אח ובטל דין יבום ורק דמ״מ הוי יבמה שהותרה ונאסרה, וכתבנו דמ״מ לפי׳ הרשב״א דיבמה שהותרה ונאסרה נמי ליכא מצות יבום שוב לא קשה קושית התוס׳, וכתבנו עוד דאפילו אם נחלוק על הרשב״א היינו דנסבור דכיון דאפשר להתבטל האיסור לא נדחה כלל מצות יבום, אבל זהו באחות אשה שאפשר שיתקיים מצות יבום, אבל באשת אח כיון דעכ״פ אמרה תורה שיהי׳ אשת ב׳ מתים א״כ לא יהי׳ כלל דין יבום, וממילא ע״כ דנדחה לגמרי דין יבום, אלא דאם נימא דמותרת ממילא נוכל לומר דעכ״פ איכא גדר יבום אף דאין מצות יבום ושוב יהי׳ באיסור אשת ב׳ מתים, והיינו דמצות יבום ליכא כיון דאסרה תורה אשת ב׳ מתים, א״כ לא יתקיים מצות יבום מצדו, ומ״מ אפשר להיות מותר מצד בעל המאמר, אבל אם נימא דגם היתר ליבום מיקרי ב׳ מתים א״כ שוב הוי אשת ב׳ מתים.
ואם נימא דאשת ב׳ מתים לא הוי אלא היכי דהוי זיקת ב׳ מתים היינו דיש מצות זיקה, לכאורה יקשה לב״ש כיון דסברי דמאמר קונה מה״ת א״כ לגבי אחין הוי אשת אח ובטל מצות יבום, אלא דלמסקנא לא קשיא דהא למסקנא ליכא לא דין אשת אח ולא אחות אשת לב״ש לדחות מצות יבום. וא״כ שפיר הוי זיקת ב׳ מתים משום דמאמר לב״ש קונה ומשייר ולא הוי קנין גמור.
[והנה לפמש״כ למעלה לחקור אם כשיש דין יבום ולא זיקת יבום אם שייך משום ב׳ מתים, ויש לחקור עוד להיפך אם יש הדין דזיקת ב׳ יבמין אם שייך דנימא דמ״מ נשאר היתרא דאיסור אשת אח דכתבנו דהוא רק במקום יבום, והיינו אם זה שכתבנו דהיתרא דאשת אח הוא רק במקום שיתקיים מצות יבום או יבום שלם או דנימא דאף דבזיקת ב׳ יבמין לא התירה תורה אבל כשכבר הותרה לא איכפת לן במה שתתייבם בזיקת ב׳ יבמין כיון דעכ״פ דין יבום ע״ז, ויש לעיין בזה].
והנה לפמש״כ למעלה דלהירושלמי דסובר דר׳ יוחנן סבר דהאחין חייבין על החלוצה כרת, א״כ א״א לכאורה לומר כהרשב״א בפי׳ דהותרה ונאסרה, וכתבתי דהירושלמי דסבר טעמא דלמפרע, א״כ אפשר דדוקא בחליצה דהוי למפרע, אבל באחות אשה דלא שייך למפרע אמרינן דכיון דהותרה הותרה, רק דכתבתי דאפשרות יבום ישאר כמו בחלוצה דאין חיוב יבום, ומ״מ לפמש״כ נשאר אפשרות יבום, ואף דאינו מוכרח דאולי אפשר לומר דהותרה אף דאין דין יבום כלל, אך אם נימא כן דדוקא בשביל דאיכא דין יבום אף בלא מצות יבום, יש לעיין במה שכתבנו דלכן אמרינן הכא זיקת ב׳ מתים, משום דליכא למימר אשת ב׳ מתים משום דהותרה, אבל אי נימא דבזיקת ב׳ יבמין לא שייך יבום משום דאינו יבום של אח זה לבד, א״כ כבר אינו דין יבום והיכי דאינו דין יבום לא הותר אשת אח, וממילא שייך גם איסור אשת אח הראשון, ע״כ אנו צריכים לא׳ מב׳ האופנים, או דשייך היתר אשת אח אף שלא יהי׳ אח״כ דררא דיבום כלל, ובזה קשה דליהני קדושי כסף מדאורייתא, ולא מאמר דרבנן, או דנימא דאף דמיעטה התורה אשת ב׳ מתים זהו לענין דין היתרו של יבום מסתבר לן דכיון דהיבום אינו שלם מצד אחד אין בדין שידחה אשת אח, אבל היכי דכבר הותרה אשת אח, אין חסרון אם יש גם צד יבום לאח שני דעכ״פ יבום מיקריא, ועל יבום הותר כבר אשת אח.
והנה ב׳ החקירות שחקרתי א׳ אם דין יבום לא בטל במקום שנתבטלה המצוה משום זיקת ב׳ מתים, וב׳ אי זיקת ב׳ מתים מיקרייא היכי דמאח אחד ליכא זיקה אלא דין יבום, ולכאורה יש לתלות חקירה אחת בחברתה, והיינו דאם נימא דגם במקום שנתבטלה הזיקה משום זיקת ב׳ מתים מ״מ נשאר דין יבום א״כ מוכח לכאורה דדין יבום אינה מתבטלת משום דינא דאשת ב׳ מתים, א״ו לא נוכל לומר דמשום דין יבום יהיה לה דין אשת ב׳ מתים, אבל באמת חקירתנו לגבי יבומו של השני, והיינו דאף דנימא דדין זיקת ב׳ מתים אינה אלא לבטל הזיקה ולאסור אותה משום אשת אח בתחילת נפילה, אבל מ״מ כשכבר נפלה ליבום אין הדין דאשת ב׳ מתים מעכבת יותר מחליצה או מאיסור ערוה, דכיון דעכ״פ כבר נפלה אף דאין זה עיקר המצוה מ״מ נימא דמיקריא יבום לענין שתועיל לה היתרה דשעת מיתה, מ״מ נוכל לומר דלגבי היתרו של אח השני, דין יבום נמי מועיל לענין שלא תהיה נקראת מתייבמת מאח אחד, והתורה לא התירה אלא יבום מאח אחד וכיון שעכ״פ מתייבמת מטעם ב׳ אחים לא הותרה אשת אח, ונמצא דאיסורו של אשת אח השני לא הותר.
[קוטב הדברים במה דעוררתי בקושית התוס׳ בדכ״ט בשם אדמו״ר הגר״ח זצ״ל דהא נפקע זיקת יבום מן השני משום אשת אח, ותי׳ ע״ז משום דלאחר מיתת בעל המאמר תהי׳ יבמה שהותרה וכו׳ וכתבתי דלשיטת הרשב״א לא יוחזר זיקת יבום, וכתבתי דאפילו לא נימא כהרשב״א היינו משום דכיון דאפשר שיוחזר זיקת יבום לא מתבטל כלל וצריכה חליצה וממילא ליכא חסרון דדרכי נועם, ול״ד לפצוע דכא שלא יוחזר, ולפ״ז אי לא הוי גלי קרא דזיקת ב׳ מתים אינה מתייבמת באמת היתה זיקת ב׳ מתים, אבל כיון דגלי קרא לא נימא דממילא אם נאמר דמתייבמת הדר הוי אשת ב׳ מתים, דז״א דשפיר אנו אומרים דמצד אח הקודם א״א להתייבם דהוי זיקת ב׳ מתים וממילא לא יוחזר הזיקה וכיון שלא יוחזר הזיקה הדר מפקיע איסור אשת אח הזיקה לגמרי, וכיון דמפקיע לגמרי לא ישאר אלא זיקת מת א׳.
אכן הקשיתי לשיטת הרשב״א דיבמה שהותרה וכו׳ הוא משום דפקע איסור אשת אח וזה אינו אלא לר״ל לשיטת הירושלמי אבל לר׳ יוחנן הא לא פקע, ור׳ יוחנן הא סבר ג״כ בירושלמי הא דיבמה שהותרה וכו׳ ותירצתי עפ״מ דאמר בירושל׳ דטעמא משום דכיון שחלץ נעקרה למפרע הזיקה, והיינו דהזיקה אינו אלא אם תתייבם, והא דצריך לומר עוד גבי יבום דמהני אצל האחין משום דאשתו היא היינו דבלא״ה היינו ג״כ אומרים דלמפרע הוברר כמו דאמר לעיל מינה גבי צרה, וכ״ז בחליצה אבל כשנעשית ערוה נוכל לומר דכבר פקע איסור אשת אח גם לר׳ יוחנן, אלא דמשמע דצריך לומר לכו״ע דהוא משום דעכ״פ יהיה דין יבום אף שלא יהיה מצות יבום, ובאופן זה אמרינן פקע איסור אשת אח, דאי נימא דפקע לגמרי א״כ אמאי משמע דלכו״ע אינו מועיל קדושי כסף, וכ׳ רש״י בפ׳ ר״ג דטעמא משום דלא הותר אשת אח אלא לביאה, והנה מה שבארתי ד׳ הירושלמי דתולה איסור צרה בהא דר׳ מאיר איירי נמי ר׳ יוחנן ומוכח נמי דר׳ יוחנן מודה דמצד איסור אשת אח ראשון אין איסור, והוא כמו שכתבתי דדוקא בחליצה דפקע זיקה למפרע סבר ר׳ יוחנן דלא הותר, אכן אם נימא דמה דהותר הוא דוקא אם עכ״פ מתקיים דין יבום אף דמצות יבום נתבטל יש לעי׳ בזה אי נעשה אח״כ זיקת ב׳ מתים דנמצא דהיבום הוא מצד שני האחים, אי אמרינן דיש עכ״פ דין יבום ולא מיעטה תורה אלא ממצות יבום ומהיתרא דאשת אח, עוד יש להסתפק היכי דאין זיקת אח הקודם שכבר נתבטלה הזיקה ומ״מ נימא דיש כאן דין יבום אם נאמר בזה זיקת ב׳ מתים לגבי אח השני בשביל דין יבום שיש מאח ראשון, ולכאורה תלי זב״ז היינו דאי נימא דגם אחר דין זיקת ב׳ יבמין נשאר דין יבום אם היא רק מותרת משום ערוה א״כ לכאורה לא אפשר שדין יבום בלא זיקה יעשה אשת ב׳ מתים, אבל באמת ז״א דאף דנימא דדין זיקת ב׳ מתים אינו אלא לבטל הזיקה אבל מ״מ יבום מיקריא, מ״מ אפשר דלגבי זיקת האח הב׳ יהיה חסרון מה שהיבום הוא גם מצד האח הראשון.
אולם אם נימא דזיקת ב׳ יבמין עושה שלא יהיה גדר יבום כלל א״כ לפ״ז יהי׳ צריך לומר שאינו צריך כלל דין יבום לדין היתר האשת אח, דאי לאו הכי לא יתיישב מה שהוכחנו הא דתלי׳ בירושלמי דין דאיסור צרה דאשת ב׳ מתים בהא דרבי דכל שאין אתה מייבמני, וכתבנו דהוא בשביל דאיסור אשת אח הקודם כבר הותר, אך באמת לא קשה דעכ״פ אם נימא דליכא דררא דיבום גבי אשת ב׳ מתים א״כ לא שייך איסור צרה אפי׳ משום אשת אח הקודם, וכמו שמותרת צרת בתו איילונית, אלא דבלא זה היינו אומרים דדין דאשת ב׳ מתים אינו אלא שלא הותר לגבה איסור אשת אח אבל איכא דררא דיבום, ובזה שפיר כתבנו דכיון דהותר אשת אח הקודם א״כ אינו משום איסור אשת אח, ורק דעצם זיקת ב׳ יבמין לא הותרה, וכיון שכן ע״כ אם נימא דליכא דין יבום כלל, ממילא לא שייך דין צרה כלל והוי כמו צרת בתו איילונית וכנ״ל, ולפ״ז מיושב בפשיטות מה שהקשו התוס׳ בדף י׳ דליתני צרת אשת ב׳ מתים דלדברינו ליכא צרת אשת ב׳ מתים כלל אפי׳ היכי שנשאר דין אשת אח גם מאח הקודם דהוי כצרת בתו איילונית].

שתי יבמות הבאות מבית אחד שהאחת מהן ערוה על היבם והרי הערוה איילונית צרתה מותרת וחולצת או מתייבמת, הואיל והאיילונית אינה בת יבום וחליצה הרי זו כמי שאינה, ונפלה זיקתו על צרתה בלבד.
בחידושי הרמב״ן בדף ב׳ בד״ה או שנמצאו איילונית כתב בסוף דבריו ועוד אומר ר״ת ז״ל דלרבא נשואי איילונית לאו מקח טעות חשבינן להו כלל וכן הלכה, ודבריו צריכין ביאור דהא מקודם כתב הרמב״ן וז״ל ובודאי דרבא מוקי למתני׳ כשהכיר בה ולדידי׳ לא שמעינן ממתני׳ כלום אלא מיהו מדרב אסי נשמע לדברי הכל וכו׳, וא״כ במאי חזר בו עכשיו והסכים לדברי ר״ת האחרונים דלא אמרינן מדרב אסי נשמע לדברי הכל, ונראה דכונתו משום דלרב אסי צריך למדחק בהא דתנן בכתובות דף ק׳ הממאנת והשניה והאיילונית אין להם כתובה דלענין איילונית לאו דוקא וגיטא נמי לא בעיא, וכן בהא דתניא קטן וקטנה לא חולצין ולא מייבמין קטנה שמא תמצא איילונית, דמיירי בשקבל עליו אחיו ואפילו אם תמצא איילונית, או כתי׳ הב׳ דדוקא בנמצאת איילונית בחיי הבעל והקפיד הוי מק״ט ומתני׳ בנמצאת בחיי הבעל והוא דלא כתוספתא, וכיון דכ״ז צריך למדחק לרב אסי דמפרש טעמא דמתני׳ משום דלא הכיר בה והוי מק״ט, אבל לרבא דסבר דצרת איילונית מותרת אפי׳ הכיר בה א״ש הכל כפשוטו, לכן אמרינן דודאי פליג רבא על רב אסי גם בזה דנשואי איילונית לאו מק״ט. אח״כ עינתי בספר הישר לר״ת ומצאתי מפורש כמש״כ והרמב״ן ז״ל קיצר וסמך על המעיין.
והנה בפשיטות היה אפשר לחלק בין נשואין לאירוסין משום דאמרינן בכתובות דף ע״ג גבי מומין דכנסה סתם אחיל לתנאו ונימא כן גם באיילונית, ומצאתי שהעיר כן הגרש״ש וכתב דבירושלמי מפורש כן לחלק בין אירוסין לנשואין לענין איילונית, אך מה שכתב זה ליישב קושית הראשונים על הא דסבר רב אסי דבלא הכיר הוי מק״ט באמת סוגיא דגמ׳ דידן לא משמע הכי דבגמ׳ פריך ארב אסי ומתרץ כאן שהכיר בה וכאן שלא הכיר בה, ולמה לי׳ לאוקמי בשהכיר בה הוי מצי לאוקמי בנשואה, ומוכח דגמ׳ דידן לא סבר כהירושלמי, ולרב אסי גם בנשואה הוי מק״ט, וכן רש״י בדף י״ב דייק לכתוב אחר נשואין, אך חשבתי דאפשר לפרש בזה מה דכתב ר״ת דלרבא נשואי איילונית לאו מק״ט חשבינן להו דהוא דוקא בנשואין ומשום דעכ״פ איילונית לא גרע ממומין דהוי מק״ט ורק בנשואין אמרינן דודאי מחל, ובטעמא דרב אסי איכא למימר דרבה ואביי פליגי התם בהך סברא דכנסה אחולי אחיל, ואביי לא סבר הכי וא״כ אפשר דרב אסי נמי פליג ארבה בזה, ולהלכה כתב שם הר״ן בהלכות לשיטת הרי״ף דקיי״ל בזה כרבה וכן פסק הרמב״ם ולכן רבא סבר כרבה.
אלא דאכתי קשה דבאמת מנ״ל לגמ׳ דידן לחלוק על הירושלמי ולומר דרב אסי פליג על רבה בסברא דכנסה אחולי אחיל, הא רב לא אמר אלא צרת איילונית אסורה, ואיכא לאוקמי בנשואה ולמה באמת לגמ׳ דידן לאוקמי דבריו בשהכיר בה, ואולי נימא דדוחק להגמ׳ לאוקמי מתני׳ דוקא בארוסה, ורבא דסבר כרבה דנשואה לא הוי מק״ט הוכיח מזה באמת דצרת איילונית מותרת בכל גווני ומהני אפי׳ בשהכיר בה.
והנה בעיקר הדבר לחלק באיילונית בין ארוסה לנשואה הרי הוא אם נימא דבמומין יש חילוק בין ארוסה לנשואה, אכן הרמב״ם באמת לא חילק ופסק בפ״ז מהל׳ אישות הלכה ח׳ דבקדושין סתם ונמצאו בה מומין מקודשת מספק, וכתב ע״ז הר״ן בהלכות הביאו הכ״מ ונ״ל שחשש הרב דילמא כי אמרינן קידשה סתם וכנסה סתם דבעיא גיטא ה״ה לקידש סתם בלבד, דכי נקטינן לה בכנסה סתם לרבותא דאין לה כתובה נקטינן אבל אה״נ דבקדש סתם בלחוד צריכה גט ולפיכך החמיר לומר ה״ז מקודשת בספק עכ״ד, ובאמת לשון הרמב״ם לא משמע כלל דהוא משום חומרא דלא היה כותב בסתמא ה״ז מקודשת בספק, ועוד דכנסה גופא הא אינו אלא ספק קדושין ולא הי׳ צריך לכתוב אלא צריכה גט להחמיר, דאפשר יהיה גם נ״מ לענין הולד אי הוי ספק ממזר כיון דספק ממזר אינו אלא מדרבנן, והנה בתוס׳ במתני׳ דעל מנת שאין בה מומין כתבו גם כן בתי׳ ב׳ דגם קדושי סתם צריכה גט ונקט כנסה לרבותא לרב ולשמואל והא דארוסה אינה אוכלת בתרומה משום סמפון הוא רק דלא הוי קדושי ודאי [ובזה אני תמה על הלח״מ שכתב שם לפרש דברי המ״מ במה שכתב על דברי הרמב״ם ואפי׳ לדעת רב דאמר קדשה על תנאי וכנסה סתם צריכה גט, ובאר דבריו הלח״מ דהיינו דאפילו לרב דארוסה בת ישראל אינה אוכלת בתרומה, ומפרש בגמ׳ גזרה משום סמפון ומוכח דעכ״פ קדשה ונמצאו בה מומין אינה מקודשת קדושי ודאי, והוא הלכה ברורה בכל מקום דארוסה אינה אוכלת בתרומה. אך אח״כ ראיתי דהרמב״ם פוסק כטעמא דשמא ימזגו אף דיש לומר בשביל דהוא לחומרא ויסבור כפי׳ התוס׳ דף מ״ח דמסר הוא ג״כ לחומרא ע״ש]. והוא כדברי הרמב״ם.
אך מקור לזה נראה לפי דברינו דהא חזינן דהבבלי לא סבר כהירושלמי ואינו מחלק בין אירוסין לנשואין ולכאורה הי׳ פשוט לתרץ כד׳ הירושלמי ול״ל להבבלי לדחוק דדוקא כשהכיר בה, ואף שכתבנו דלא נראה להבבלי לדחוק ולהעמיד משנתנו דוקא בקבל עליו, אבל באמת לפי תירוץ הבבלי נצטרך לדחוק ולאוקמי ברייתא דקטנה שמא תמצא איילונית דוקא בקבל עליו, ולכן דעת הרמב״ם דבאמת מוכח מכאן דהבבלי אינו מחלק כלל מארוסין לנשואין, ואי סבר רב אסי כרבה דקדשה על תנאי וכנסה סתם צריכה גט כיון דאין אנו מחלקין בין איילונית לשאר מומין, ולכן מוכיח הבבלי דע״כ רב אסי לא סבר כלל כרבה ובין ארוסה ובין נשואה א״צ גט ודוקא בהכיר בה, ואף דעכ״פ אליבא דאביי הו״מ לאוקמי בבעל משום דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, אפשר לומר דזה דוקא בהתנה וסליק אדעתי׳ דלכאורה כיון דאי הוי סליק אדעתי׳ לא הי׳ עושה בב״ז א״כ לא הוי מק״ט, אכן יש לומר דכיון דלא סליק אדעתי׳ לא בעל לשם קדושין ונשאר המק״ט משעת קדושין, או דיש לומר דכיון דלא צריך למיחש משום חשש איילונית ממילא אין כאן איסור דב״ז, איברא דבמקום אחר הארכתי דאביי לא סבר הכי, מ״מ אפשר דבזה לא סבר רב אסי כאביי ודוקא היכא דסליק אדעתי׳ אמרינן אאעבב״ז, עכ״פ לפי דברינו יבואר דלהלכה באמת אין חילוק וזה מוכח מסוגיא דידן, ורק רב אסי דלא סבר כרבה יכול לפרש משנתנו בלא הכיר בה, אבל רבא דסבר כרבה וגם לא הכיר בה הוי קדושי ספק ואפי׳ בארוסה, א״כ ע״כ דצרת איילונית מותרת אפי׳ הכיר בה, וא״כ דזהו דתליא חד בחברי׳ דמשום דסבר רבא דבקדושי איילונית צריכה גט כרבה דכתובות ובכל גווני בין בארוסה בין בנשואה, לכן סבר דצרת איילונית מותרת ומיושב פסק ההלכה אל נכון בעזה״י.

וכן אם גירש אחיו את הערוה או מיאנה בו קודם שימות, או שמתה בחיי בעלה ואח״כ מת אחיו הרי צרתה מותרת וחולצת או מתייבמת, ואין אומרין הואיל ונעשית צרה לערוה שעה אחת תאסר לעולם שאין הצרה אסורה עד שתהיה צרת ערוה בשעת נפילה ליבום.
התוס׳ בדף ב׳ חקרו בנדה אמאי לא אמרינן דתהי׳ אסורה להתייבם אעפ״י שמטהרת אח״כ כמו אחות אשתו ותירצו משום דאין האיסור על היבם טפי משאר בני אדם, ולהכי גם בנדתה קנאה, ומשמע דכונתם דכיון דאינו איסור ביחוד על היבם לא הוי כשאר חייבי כריתות, והוי רק איסור ביאה ולא איסור עריות בעצם, ושייך בה דין יבום, ואח״כ מפרשים עוד משום דלא שייך דרכי נועם, ולפ״ז משמע דדוקא אחר שתטהר שייך יבום אלא דלא ממעטא משום דרכי נועם משום דהוי שפיר דרכי נועם דלבעלה נמי אסירא, וקשה דהא מקודם הוכיחו דגם בנדתה נמי קנאה, ונראה בסברת התוס׳ משום דדין דרכי׳ דרכי נועם הוא דין לגלות אם חל דין נפילה, ואי הוי אמרינן דיש כאן דין דרכי׳ דרכי נועם כיון דעכ״פ לא שייך מצוה היכי שיש חיוב כרת א״כ הוי אמרינן דעכשיו לא שייך דין נפילה וכיון דדין נפילה אינו אלא בשעת מיתה א״כ היינו יכולים לומר דבנדה לא שייך נפילה, וע״ז כתבו התוס׳ דבנדה נמי שייך נפילה על אח״כ כיון דלבעלה נמי צריכה להמתין, וכיון דשייך נפילה א״כ גם עכשיו שייך נפילה ואיסור נדה הוא איסור בפ״ע אבל אינו גורם שיתבטל מצות יבום מחמתו.
אלא דצ״ע אמאי לא נימא בזה מהב״ע בשלמא בחייבי ל״ת ועשה דקיי״ל אם בעלו קנו לפ״מ שפסק הרמב״ם אפשר לומר דדין מהב״ע אינו מבטל דין המצוה, אלא דאינו מקיים המצוה, רק דאפשר לומר דכיון דעכ״פ הותרה אשת אח לגבי׳ מטעם דין נפילה ולכן בע״כ קנאה אף דלא קיים מצות יבום, דזהו דין אחר דקנאה ונעשית כאשתו, (חסר).
ב) התוס׳ חקרו בנדה אמאי אינה פוטרת מיבום אע״פ שמטהרת אח״כ כמו אחות אשה דפטורה אפי׳ מתה אשתו, ותירצו התוס׳ משום דאין האיסור עומד על היבם ביחוד, ולכאורה הבנת דבריהם דאף דהוא חייבי כריתות אבל מכיון שאינה חייבי כריתות על היבם ביחוד, נמצא דעל זה לא קאי קרא דהא חפץ מייבם כל העולה ליבום עולה לחליצה ואמרינן בזה יש לך יבמה אחרת שעולה לחליצה ואינה עולה ליבום, ועכ״פ היא זקוקה, ואמנם דבלא זה אין מקום לקושיתם דהא בגמ׳ אמרינן דלהכי בחייבי לאוין עולה לחליצה משום דתפסי בה קדושין וא״כ נדה דתפסי בה קדושין דמי לחייבי לאוין, רק דיש לעיין בהא דמרבי הגמ׳ חייבי עשה ול״ת מקרא דיבמתו יש לך יבמה אחרת שעולה לחליצה ואינה עולה ליבום, אי לגמרי אינה עולה ליבום וליכא בה דין יבום כלל, ולכאורה מוכח כן בגמ׳ דפריך אי ס״ד מדאורייתא לחליצה רמיא ליבום לא רמיא אם בעלו אמאי קנו, אלמא דבחייבי עשה ול״ת דבאמת איתרבי מיבמתו דלחליצה רמיא ליבום לא רמיא אין ה״נ דאם בעלו לא קנו וליכא דין יבום כלל, רק דלפי זה תמיהני בדברי הרמב״ם שכתב בהלכה י״א ויבמה שהיא אלמנה מן הנשואין ובא עלי׳ כהן גדול לא נפטרה צרתה שאין עשה דוחה את ל״ת ועשה, והואיל ולא קנה מן התורה קנין גמור לא הותרה צרתה לזר עד שתחלוץ, ומדכתב הרמב״ם שאין ביאתה פוטרת צרתה משמע דהיא עכ״פ מיפטרא ואינה צריכה חליצה להתירה לשוק, ואם נימא דלא רמיא כלל ליבום ולא קני לה בביאת יבום א״כ אכתי צריכה היא עצמה חליצה, ולכאורה מוכרחים אנו לחדש בזה דכיון דעכ״פ קני לה בקנין אישות כיון דתפסי בה קדושין ומשו״ה אינה צריכה חליצה דלא שייכא חליצה באשתו [וצ״ע בזה בסוגית הגמ׳], ונצטרך בע״כ לומר בראית הגמ׳ מהא דאם בעלו קנו הוא משום דמשמע לי׳ דקנו לגמרי ופוטרים צרותיהן. אבל היא עצמה ל״ש בה חליצה כיון דעכ״פ קנה אותה, ועכ״פ דין יבום נימא דלא שייך בחייבי עשה ול״ת, איברא דיקשה אכתי דהרמב״ם סתם דבריו ולפי דברינו הא אם יהי׳ ביאת שוגג לא קנה והו״ל להרמב״ם לפרש עכ״פ א״ש לפ״ז ראית התוס׳ מהא דפסחים דאמרי׳ יבמתו נדה ובעל פטור משום דקעביד מצוה, והוכיחו התוס׳ מזה דמשמע דקנאה בנדתה, והיינו דמשמע דקני לה בתורת מצוה.
אכן נראה דאינו כן ודברי הרמב״ם א״ש כפשוטם, דהא זה פשוט דאם אין דין יבום כלל ואין מצות יבום בחייבי עשה ול״ת, א״כ קיימא קמי׳ באיסור אשת אח, וכיון דהוי איסור אשת אח לא הוי תפסי בה קדושין וגם דלא שייך חליצה כלל, וע״כ דשייך זיקת יבום גם בחייבי עשה ול״ת [והוא דלא כמש״כ הישועות יעקב דבחייבי עשה אין לעשה כלל], והיינו דדין יבום איכא גם בחייבי ל״ת ועשה, ולא דקרא דיבמתו מרבה, דלא איתרבי כלל ליבום, ורק דכיון דלכתחילה אסור לו לייבמה משום דאיכא עשה ול״ת ואין כאן מצוה גמורה של יבום לא נפטרה צרתה ביבומה, ועוד צ״ע הרבה בזה, עכ״פ לפי דברינו דגם עשה ול״ת כיון דתפסי בה קדושין ויש זיקת יבום אישתרי איסור אשת אח, א״כ א״ש דנדה כיון דתפסי בה קדושין איברא דאין עשה דוחה ל״ת שיש בו כרת מ״מ מצות יבום קיים.
עוד כתבו התוס׳ בחילוקא דאחות אשה אף שמתה אשתו אח״כ ששוב לא תיזקק ליבום משום דכתיב דרכי׳ דרכי נועם ואפי׳ היכי דלא מידחיא מהאי ביתא לגמרי כגון שיש לו אחים אסור לזה שמתה אשתו דאין זה דרכי נועם אם יש לה להזדקק לזה שנפטרה הימנו, אבל נדה דרכי נועם היא דלבעלה נמי צריכה להמתין עד שתטהר, והנה הרשב״א לקמן ר״פ כיצד מתרץ שם על קושית התוס׳ דלמה לי קרא באשת אחיו שלא היה בעולמו דבלא קרא הא לא הוי דרכי נועם, ותי׳ הרשב״א דמיירי שיש אחים אחרים אלמא דביש אחים אחרים הוי דרכי נועם, ולכאורה יהי׳ ע״ז תימה מראית התוס׳ דגם ביש אחים ג״כ אסורה אלמא דלא הוי דרכי נועם, ובאמת הרשב״א בעצמו על יבמה שהותרה ונאסרה הקשה איך אפשר דאחר שנפטרה תצטרך שוב להזקק, וכתב ליישב דמיירי שיש עוד אחים שעדין לא נפטרה, ומביא בעצמו מגמ׳ זו דהיה סברא להגמ׳ לחלק בין יש אחים או לא, והיינו דאף דלא מחלקינן היינו דוקא אם אין אני קורא בשעת נפילה יבמה יבא עליה, והיינו דבשעת נפילה נעשית לגבי׳ אשת אח, אז אין אח״כ שוב נפילה חדשה, אבל אם בשעת נפילה נפלה לפניו ליבום אף שנאסרה אח״כ כיון שעכ״פ עוד לא נפטרה לגמרי שפיר יכולה שוב להזקק גם לזה שנפטרה הימנו, ונמצא מדברי הרשב״א בתחילת דבריו דלעולם נימא דכל זמן שלא נפטרה הוי דרכי נועם אם תזקק לאח השני ומה שנאסרה אם היתה בעת הנפילה אחות אשה אינו משום דרכי נועם אלא משום דהכי הוא דכיון שנאסרה בשעת נפילה הוי כאשת אח שיש לה בנים, והיינו דאין לה עוד נפילה, אבל אם בשעת נפילה הותרה א״כ תו לא הוית כאשת אח שיש לה בנים ורק דנאסרה ויכול להתחייב שנית, אכן בסוף דבריו משמע דמסיק דאפילו ביש לו אחים לא מיחייבא כיון שכבר נפטרה, ומוכח דסובר כשיטת התוס׳ דאף שעוד לא נפטרה לגמרי וכגון שיש אחים מ״מ לא שייך שתתחייב לזה שלא היה בעולמו דאין זה דרכי נועם להזקק לזה שנפטרה הימנו כיון שלא היה בעולמו [ואף דעוד לא נפטרה הימנו כלל, וצריך הסבר לזה].
ובאמת צריך להסביר תירוץ התוס׳ על קטן דאם הוא מחמת האיסור הוי כל יבמה שאין אני קורא בה ואין זה דרכי נועם, ואם הוא מחמת דלא הוי ראוי לביאה הוי דרכי נועם, והוי כמו הלך למדינת הים, ואינו מובן כ״כ בסברא דלהלך למדינת הים לא דמי דהכא עיקר המצוה עוד אינה בעולם, אך סברת התוס׳ צ״ל דלא שייך למעט מדרכי נועם אלא אם כבר נפטרה ממנו ולכן אם נימא דקטן אסור משום דלאו בר הקמת שם, וע״כ דאיסור אשת אח לא נפקע, וע״כ דאכתי לא שייך חיובא כלל דלא שייך זיקה אם יש איסור, וכיון שלא היה חיוב בשעת נפילה לא שייך לחייב אח״כ דהא יכולה בתוך כך להתקדש, ולא שייך חיובא אלא בשעת נפילה, אבל מה שאינו ראוי לביאה כיון שעכ״פ לא נפטרה היא נזקקת עכשיו אליו להמתין, אבל אם היא אסורה משום אשת אח לא שייך זיקה, ולפ״ז מיושב היטב גבי אשת אחיו שלא היה בעולמו כיון דלא נאסרה אליו מעולם, אלא דאם אין אחים כלל א״כ לא תוכל להזקק אליו אחר שכבר תוכל להתקדש, אך לפי הסבר זה א״כ בנדה אפשר דאם הי׳ בנדה איסור מצד אשת אח א״כ בודאי דלא היה שייך זיקה והי׳ שייך בזה דרכי נועם, ואף שבלא זה אינה יכולה להבעל אבל יכולה היא להתקדש, ושייך דרכי נועם כיון שבשעת נפילה ליכא חיוב, אלא דבאמת הא לא שייך כל זה דהא נדה אינה אסורה משום אשת אח כדהוכיחו התוס׳ מקודם, וביאור דברי התוס׳ דאיברא דאסורה משום נדה מ״מ לא הוי בזה דרכי נועם ולכן היא זקוקה עכשיו להמתין לו להתייבם, אבל בשאר עריות אף אם היה אפשר להמתין ויתבטל הערוה אין זה דרכי נועם.
אך כל זה לדברי התוס׳ דדין דכל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה הוא משום דרכי נועם אך לפ״מ שהוכחתי מדברי הרשב״א שרצה לומר דהיכי דיש אחים לא הוי חסרון דדרכי נועם ומ״מ אסורה משום שאין אני קורא בה בשעת נפילה, ומוכח דעיקר דינא דאין אני קורא לא שייך לדרכי נועם, אלא דלענ״ד הביאור דמשום דרכי נועם אנו יודעין דדין יבום אינו חל אלא בשעת נפילה ולא אח״כ, ומ״מ כיון שנאסרה בשעת נפילה אין לה שוב נפילת היתר, ולכן אם נוכל לבוא משום אשת אח בודאי דאסור, אבל היכי שאין דררא דאשת אח ורק משום דרכי נועם לחוד הי׳ מסתבר לי׳ להרשב״א דלא שייך ביש אחים, וכן באשת אחיו שלא היה בעולמו אפשר דנוכל לקרוא זאת שעת נפילה ורק דנדון אם אין זה דרכי נועם, אך עכ״פ איסורא דאשת אח אכתי אין כאן ולכן מתרץ הרשב״א ביש אחים.
והנה באמת היה אפשר לאמר דנדה דמיא ליבמה שנתקדשה דהואיל ויש תקנה לא נפטרה וה״נ כן, רק דהתם אפשר עכשיו ובנדה צריכה להמתין וזה מוכח מקטן דאם הי׳ איסור הי׳ בי׳ משום כל יבמה שאין אני קורא בה, ולכאורה יש גם קצת דמיון למש״כ הרשב״א בריש יבמות דבעלת תנאי ל״ה בכלל עריות, ולפמש״כ שם עוד דאפשר דפטורה היא מחליצה יש לעיין מיבמה שנתקדשה ואין לחלק משום דהתם הוי אח״כ וצ״ע.
קוטב הדברים דשיטת התוס׳ דאף אם יש אחים מ״מ לא הוי דרכי נועם, והרשב״א בסוגיא ביבמה שהותרה ונאסרה בריש דבריו רצה לומר דאם יש אחים אחרים לא הוי חסרון משום דרכי נועם, והנראה שם מדבריו דאף דבלא הותרה בשעת נפילה אמרינן כל יבמה שאין אני קורא בה אפילו ביש אחים אחרים, והיינו משום דמשעת נפילה נאסרה והיינו דדין יבום אינו אלא בשעת נפילה ולאחר נפילה לא יחול דין יבום גם בלא סברא דדרכי נועם, אך לכאורה אי אפשר לומר כן דהא עיקר דאמרינן דרכי נועם היינו בהיה לו בנים ומתו דבשעת נפילה לא נפלה והיתה אשת אח שיש לה בנים, וא״כ נכונים דברי התוס׳ דמה דאמרינן כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה הטעם לזה דמשום דרכי נועם לא יחול דין יבום אלא בשעת נפילה ולא אח״כ, רק אולי אפשר לומר דזה ידעינן מדרכי נועם דאחר מיתה לא תיפול ליבום אך מ״מ אפשר דכיון דזקוקה לשאר אחים לא צריך לדין נפילה חדשה רק מזה דאמרינן דכל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבא עליה הרי היא כאשת אח שיש לה בנים, א״כ ע״כ אנו צריכים לנפילה חדשה וזה אי אפשר משום דרכי נועם ובזה סובר הרשב״א מתחילה דכל זה אם בשעת נפילה לא נפלה, אבל אם נפלה בזה יש נ״מ דאם אין אחים א״כ איכא בזה דררא דדרכי נועם דהא היתה יכולה להתקדש, אבל ביש אחים דדררא דדרכי נועם בעצם אין כאן דהא זקוקה, ולדין נפילה חדשה אין אנו צריכים ושפיר אפשר דתזקק.
וכן נראה לכאורה שיטת הרמב״ם שכתב בהא דיבמה שהותרה ונאסרה וחזרה והותרה דתחזור להיתרה ורצה חולץ רצה מייבם ומדכתב רצה מייבם משמע דהוא דין יבום ומוכח דזקוקה גם ליבום ולא כמש״כ הרשב״א דאינו אלא רשות, וממילא מיושב שפיר מש״כ הרשב״א גבי אשת אחיו שלא היה בעולמו דאיירי ביש אחים, דכיון דהי׳ סברא לומר דביש אחים לא תצטרך לנפילה חדשה, ורק דבנאסרה בשעת נפילה הוי סבירא לי׳ להגמ׳ דלגבי׳ היא כאשת אח שיש לה בנים, וממילא צריך לנפילה חדשה, ולפ״ז באשת אחיו שלא היה בעולמו דאין על מי לחול דינא דאשת אח שיש לו בנים, נוכל לומר דלא צריך לנפילה חדשה היכי שיש אחים.
ג) הרמב״ם בפיהמ״ש בפרק ד׳ אחים בדף ל׳ אמתני׳ דג׳ אחים שנים מהם נשואין שתי אחיות ואחד מהם נשוי נכרית, כתב שם הרמב״ם בפירוש המשנה וכבר נתבאר שהיא אסורה עולמית אבל צרתה ר״ל נכרית לא מצינו בה דין בגמ׳ ולא דבר לאחד מן הגאונים והדין אצלי בה שהיא חולצת ולא מתיבמת לפי שאני מסופק אם אסורה משום ערוה ותהיה צרתה פטורה מן החליצה ומן היבום, או אסורה עליו מדרבנן שאמרו הואיל ונאסרה עליו שעה אחת אסורה עליו עולמית והיא כמו שני׳ וצרת שני׳ או חולצת או מתיבמת לפיכך תחלוץ להחמיר ודבריו תמוהים מאד דמשמע מדבריו דהא דאמר רב כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבא עליה הרי היא כאשת אח שיש לה בנים ואסורה אפשר דלאו דוקא דהיא ממש כאשת אח שיש לה בנים אלא דאסורה להתייבם מדרבנן, אבל צריכה חליצה, ובאמת בדף קיא ע״ב מייתי הגמ׳ הא דרב לענין קטן ודריש לה מקרא דקטן בר יבום, ואי נימא דרק מדרבנן לא מייתי מקרא מידי דאימא דקרא דכי ישבו אחים היינו דתהיה בת יבום כשיגדל, והנה הקרן אורה רצה לומר דדברי הרמב״ם הוא רק אמתני׳ שנפלה לו בנפילה שניה אבל בנפילה ראשונה הוא מדאורייתא, והקשה על זה דא״כ מאי פריך הגמ׳ על רב מאי קמ״ל מתני׳ היא, הא מתני׳ אינו אלא מדרבנן ורב מיירי לענין דאורייתא ונשאר בקושיא, אבל באמת דבריו אינם מוכרחים ודיוק הרמב״ם הוא מדקתני אסורה והוא כמו דאמר הגמ׳ בדף ג׳ אי תנא אסורות הו״א אסורות ליבם אבל מיחלץ חלצה, וממילא על רב נמי אפשר לדייק הכי ואפילו נימא דמרב לא מצי לדייק כמו ממתני׳ מ״מ פשוט מדפריך בגמ׳ אמתני׳ על רב מאי קמ״ל דלדעת הרמב״ם גם בהא דרב הכי פירושא, אבל מהא דדף קי״א קשה.
והנה עוד הקשה בתוס׳ חדשים על משניות מהא דאמר בדף ק״ט על הא דבעי עיפא למימר דטעמא דר׳ אלעזר משום שעמדה עליו שעה אחת באיסור ופריך בגמ׳ אי הכי חליצה נמי לא תיבעי אלמא דהיכי דעמדה עליו באיסור ונאסרה שעה אחת פטורה מחליצה, והנה ברמב״ם בפ״ז הלכה י״א פסק להדיא דשתיהן פטורות מיבום ומחליצה, וכן פשוט בכל הפוסקים ואין מי שיסתפק בזה.
ונראה לפ״מ שבארנו בארוכה בהל׳ ט״ו עפ״מ דאיכא פלוגתא בדרשא דפטור צרה דתנא דברייתא דריש מלצרור ורבי דריש מולקחה, והנה פשוט נראה בסברא דלתנא דדריש מעליה ומלצרור ולרבא דאמר ערוה גופא לא צריכא קרא דאין עשה דוחה ל״ת שיש בו כרת, ועיין ברמב״ן שם שמפרש דצרה לא צריך קרא היינו לענין שלא תדחה איסורה משום מצות יבום, דעיקר איסור צרה בלא לצרור לא ידעינן, עכ״פ עליה דכתיב הוא רק להתיר שלא במקום מצוה, א״כ לא הוי איסור ערוה וצרה כמו דכתיב מיעוט בפ׳ יבום דעלייהו לא קאי יבום, דהא לא כתיבא אלא בפ׳ אחות אשה, וא״כ איכא למימר דמצות יבום דמתרת איסור אשת אח מתרת אותו גם במקום איסורא דערוה אחרת, אלא דאיסור ערוה דאחות אשה או דשאר עריות לא הותרה וכיון דהיא לא הותרה אין עשה דוחה ל״ת שיש בה כרת, אבל לרבי דיליף מולקח ולקחה כל היכי דאיכא תרי ליקוחין דאי בעי נסיב האי ואי בעי נסיב האי שריין ואי לא תרווייהו אסירן, והך מיעוטא הא כתיבא בהדיא בפ׳ יבום, וא״כ ודאי ליכא מצות יבום כלל והוי כמו איילונית ואשת אחיו שלא הי׳ בעולמו דודאי חייב משום אשת אח, ולפ״ז אפשר ליישב דברי הרמב״ם דאליבא דתנא דלצרור באמת אין בערוה אלא משום אחות אשה ובצרה משום איסור לצרור וחיוב כרת דצרה מכל אשר יעשה, אלא לרבי דדריש מולקחה ודאי יש בערוה וצרה איסור אשת אח, ונמצא דאחות אשה שנפלה ליבום ומתה אחותה תליא בזה דאם נימא דבאמת נפלה ליבום רק שאיסור אחות אשה מעכבת ממילא כשמתה אחותה תהיה מותרת להתייבם, ויש להתיישב אם תהיה זקוקה ליבום, או כמו שכתב הרשב״א בדף מ׳ לענין יבמה שהותרה ונאסרה, דזקוקה אי אפשר שתהי׳ משום דרכי׳ דרכי נועם אלא דהיא מותרת וה״נ נימא הכי, אבל אליבא דרבי דנשאר איסור אשת אח א״כ היא ממש כאשת אח שיש לה בנים.
והנה זה פשוט דזה ילפינן מהא דדרכיה דרכי נועם דדין נפילת יבום הוא דוקא משעת מיתה ולא אח״כ, כמו אשה שיש לה בנים ומתו בניה דאינה בדין יבום משום דרכי׳ דרכי נועם, וא״כ עיקר מימרא דרב הוא דינא דאורייתא דיבמה שאין אני קורא בשעת נפילה יבמה יבא עליה הרי היא כאשת אח שיש לה בנים דהא אחר מיתה אינה נופלת ליבום, ומ״מ אפשר דדינא דמתני׳ הוא דינא דרבנן משום דאפשר דאחות אשה נמי נפלה ליבום אלא דאיסור אחות אשה מעכבת מציאות היבום, וא״כ שפיר אמר בגמ׳ בדף קי״א לענין קטן דאם נימא דאינה נופלת עכשיו לפניו ליבום הרי היא כאשת אח שיש לה בנים, ואח״כ לא תפול לפניו דאין נפילה ליבום אלא בשעת מיתה, ורב עיקר דינא דנפילה קמ״ל, וממתני׳ נמי הכי שמעינן דאי לא״ה למה אסרו חכמים הואיל ונאסרה שעה אחת כיון דאפשר דין נפילה בשעה שמתה אשתו, אלא דכיון דדין נפילה הוא דוקא בשעת מיתה רק דאנו אומרים דמדאורייתא נעשה דין נפילה גם מקודם בזה נימא דמדרבנן עשו מפני חומר איסור עריות כמו שלא נפלה כלל ליבום ונשאר אשת אח. ולכן מימרא דרב היא כפשוטה דהרי היא כאשת אח שיש לה בנים ממש אלא דתליא אם אני קורא בשעת נפילה היינו אי מדאורייתא היה בה דין נפילה או לא, וממילא מיושב קושית התוס׳ חדשים מהא דדף ק״ט דהתם ודאי אי הוי סבר ר׳ אליעזר דהמגרש את האשה והחזירה מכיון שעמדה עליו שעה אחת לא פקע איסור אשת אח הראשון דדין יבום אינו מפקיע איסור אשת אח דקמי גירושין א״כ ודאי הוא מדאורייתא וגם מחליצה פטורה, אכן מ״מ להלכה פסק הרמב״ם דשתיהן פטורות מחליצה ומיבום כיון דפסק כרבי, אלא דהרמב״ם משנה הלימודים דאיסור ערוה יליף מולקחה ואיסור צרה יליף מאשר לא יבנה את בית אחיו, אבל עכ״פ הם כתובים בפרשת יבום, וכיון דנתמעטו בפרשת יבום ודאי נשאר בהו איסורא דאשת אח וא״כ הם כאשת אח שיש לה בנים ואסורות עולמית ופטורות מחליצה ומיבום.