שנים מן האחין נשואין לשתי אחיות ומתו שניהם ולא נודע אי זה מהם מת ראשון, הואיל ואי אפשר לייבם שתיהן והרי זיקה נפלה על שתיהן חולצות ולא מתייבמות ואפילו היתה אחת מהן אסורה על היבם משום שנייה או מחייבי עשה או מחייבי לאוין הרי אלו חולצות ולא מתייבמות.

וכן אם היתה הראשונה ערוה על אחד מן האחין וקדם וייבם את האחרונה שהיא מותרת לו הותרה הראשונה לשאר האחין שהרי האחרונה שאסרה אותה עליהן נתייבמה למותר לה, אבל אם היתה האחרונה היא שאסורה על אחת מהן בלבד משום ערוה הרי הוא מייבם לראשונה ושאר האחין אסורין בשתיהן וחולצין ולא מייבמין כמו שבארנו, ואם קדמו וכנסו כל אחד אחת מן האחיות מוציאין אותה מהן.
ואם קדמו וכנסו מוציאין אותן מהן, עי׳ בשו״ע אהע״ז סי׳ קע״ה סעיף ב׳ שכ׳ המחבר שנים מהאחים נשואין לשתי אחיות ומתו שניהם ולא נודע איזה מהם מת ראשון הואיל ואי אפשר לייבם שתיהן, והרי זיקה נפלה על שתיהן חולצות ולא מתייבמות, וכתב הב״ש כתב המגיד בזה ג״כ אם קדמו וכנסו מוציאין מידם, ותימה דהא בש״ס מבואר משני אין מוציאין די״ל הראשון ייבם השני׳ והשני הראשונה מיבם והויא יבמה שהותרה ונאסרה וחזרה והותרה ע״ש.
והנה האור שמח העיר דהא הוי ביאה פסולה לגבי חברו אם ייבם השני׳ וביאה פסולה אינה פוטרת ולא נפקע זיקה, ותי׳ דכאן לא מיקריא ביאה פסולה משום דכיון דאם הי׳ חולץ השני מקודם הי׳ הוא מותר בה מספק דילמא היא השני׳ ולכן לא מיקריא ביאה פסולה, והוא עפ״מ שפרש״י בדף כ״ז במה דאמר הגמ׳ אלא צרה דלאה תיפטר, ופרש״י דאי הוי בעי הוי מצי ליבומי וקשה דהא אסור ליבומי, וכתב בשם הרשב״א משום דאפשר ליבמה אם הי׳ חולץ לצרת רחל, ועפ״ז כתב דלא הוי גם ביאה פסולה, אבל באמת לא דמי זה לזה כלל דלדין חליצה שפיר הוי חליצה כשרה כיון דיש אפשרות ליבמה בזה דהי׳ חולץ מקודם לצרת רחל, ובפרט דבאמת אליבא דמ״ד אין זיקה קיימינן וא״כ אין איסור בה מצד עצמה, אלא משום ביטול מצות יבמין, וא״כ בזה שפיר החליצה כשרה כיון דהוי מצי ליבומי, אבל הכא בביאה באותה שעה הוי ביאה פסולה ובפרט דלמ״ד יש זיקה קיימינן וא״כ ודאי הוי ביאה פסולה דהא קמן דאכתי לא חלצו לרחל והיא אחות זקוקתו וביאתה ביאה פסולה.
לכן נראה דבביאה פסולה כזו לא אמרינן דלא פקע זיקה דעכ״פ הוי אשת אח, ואפילו אם נימא דאין נ״מ בין קידש אחותה שאפשר להתבטל לקידש אמה שאי אפשר להתבטל, מ״מ גבי אשת אח מוכח דאינו כן דהרי כתב הרמב״ם בפ״ה הלכה י״א יבמות רבות הבאות מבית אחד כיון שנבעלה אחת מהן בעילה כשרה או נחלצה חליצה מעולה הותרו הכל ונסתלקה זיקת היבם מעליהן, ואם נבעלה אחת מהן ביאה פסולה או נתן לה מאמר פסול נאסרו כולן ליבום וצריכה גט זו שנבעלה או שנתן לה מאמר, וצריכה חליצה כל אחת מהן להתירן לזר שאין זיקת היבום מסתלקת בבעילה פחותה, ובהלכה י״ב כתב נחלצה אחת מהן חליצה פחותה הותרה להנשא לזר זו שנחלצה אבל צרתה אסורה עד שתחלוץ גם היא או עד שיחלצו כל האחין לראשונה שנחלצה החליצה הפחותה, שאין חליצה פחותה מסלקת זיקת יבום מבית זה עד שתחזור על כל האחין או עד שתחלוץ כל אחת מהן, הנה מדחילק הרמב״ם בין ביאה לחליצה ולא כתב עד שתחלוץ בעלת הביאה מכל האחין, וע״כ דלא מהני לה חליצת האחין כיון דהוי עלייהו אשת אח, ולא שייך כלל שתחלוץ מכל אחד ואחד, דנפקע זיקה מכיון שבעל בעילה פחותה, ואף דאכתי יקשה דלמה לא כתב דאפשר שאחרת תחלוץ מכל האחין ולא יצטרכו כל הצרות, אבל זה לא קשה דלא נחת להא וכתב כמש״כ גבי חליצה פחותה דאו שתחלוץ בעלת החליצה הפחותה או שיחלצו כל הצרות ולא כתב שאפשר שאחרת תחלוץ מכל האחין.
והנה בירושלמי בהא דתניא חלץ לצרות נפטרו אחיות דבעי לאוקמא כב״ש ואמר שם דאי כב״ש אפילו חלץ לצרות אמאי לא נפטרו אחיות דהא הוי חליצה כשרה, והנה האור שמח תולה זה בדין אם קדמו וכנסו יוציאו או יקיימו, דאי בדיעבד יקיימו לא הוי חליצה פסולה, ולפי דבריו דהא דביאה פסולה תלי בדין בדיעבד, וכן כתב שם בדבריו מקודם דהא דנאסרה שעה אחת היינו אם נימא דהאחיות נקראו נאסרה שעה אחת ג״כ תלי בירושלמי בזה דמשום דב״ש סברי יקיימו לכן לדידהו לא הוי נאסרה שעה אחת, אכן לפ״מ שפירש רש״י בדף כ״ג דעיקר טעמא דב״ה דסברי יוציאו הוא משום דהוי נאסרה שעה אחת, א״כ אי אפשר לעשות הא דיוציאו ויקיימו לסבה דמשו״ה לא הוי לב״ש נאסרה שעה אחת משום דסברי יקיימו, דא״כ למה סברי ב״ה יוציאו וע״כ משום דהוי נאסרה שעה אחת אפי׳ אי אמרינן יקיימו והיינו משום דבאמת גם בדיעבד יוציא אפי׳ לב״ש אם יכנוס אחד. ולפ״ז יהי׳ תלוי בזה אם דין אחות אשה מבטלת הזיקה או דין אשת אח מבטלת הזיקה, דלפמש״כ דדין אחות אשה אינה מבטלת הזיקה א״כ הוי נאסרה שעה אחת, ולפ״ז שפיר דגם לב״ש הוי חליצה פסולה כיון דאם כנס אחד ולא השני יוציא, וע״כ צריך לומר דבעצם ס״ל לב״ש דלא הוי נאסרה שעה אחת ומש״ה סבר הירושלמי דלב״ש לא הוי חליצה פסולה דכיון דע״כ סבר דלא הוי נאסרה שעה אחת וע״כ דזיקה אינו אלא איסור ולא פגם הזיקה וכיון דאינו פוגם הזיקה לכן לא הוי חליצה פסולה, ואפשר דמזה מוכיח הרמב״ם דגם אם היתה חייבי לאוין או שני׳ דהוי חליצה פסולה, דהרמב״ם סובר דאחות זקוקתו לא הוי אלא כשני׳ ומשו״ה הוצרכו בגמ׳ לומר טעם אחר על צרת אחות חלוצתו וסובר כפרש״י דלא אלימא זיקה לשוויי לצרה כערוה הוא כפשוטו, ואף דעכשיו קיימינן דלא כרב אשי, וצרת אחות זקוקתו אסורה, מ״מ הרמב״ם מוכיח מהא דרב אשי נמי מודה דחלץ לאחיות לא נפטרו צרות אף דרב אשי סבר דאיסור אחיות לא אלים אלא כמו שניות.
עכ״פ בזה פליגי הבבלי והירושלמי אי חליצה פסולה של חייבי לאוין או שניות צריכה לחזור, ומיושב שפיר דגם רש״י לשיטתו דסבר דלא אלימא זיקה היינו דלא נאסרה הצרה, ולכן סובר רש״י שפיר דע״כ גם איסור דאינו מפקיע ומיקליש הזיקה חשיב חליצה פסולה.
ועוד נראה דאפילו לב״ש דסברי יקיימו נמי לא שייך לומר דכיון דבדיעבד יקיימו לא הוי ביאה פסולה משום דאי אפשר לעשות המסובב לסבה דממ״נ או דנימא דמצד ביאה פסולה לא פקעה זיקה א״כ היא גופא קשיא דאמאי יקיימו דמכיון דנימא דלא פקעה זיקה היכי דהוי ביאה פסולה א״כ אמאי לא תיהוי ביאה פסולה היכי דאסור לבעול, [ועכ״פ אפי׳ אם נימא כן דאי עיקר דינא הוי רק לכתחילה לא הוי ביאה פסולה אבל טעמא דב״ה וב״ש אי אפשר לתלות בזה לומר דבשביל דב״ה סברי יוציאו לכן הוי ביאה פסולה, ולכן סוברים יוציאו דמובן דבזה תולה הסבה בהמסובב].
והנה רש״י כתב בדף כ״ג במתני׳ בהא דתנן קדמו וכנסו אין מוציאין מידם, משום דאי נמי הוי איפכא שהראשון ליבום כנס אחות זקוקתו ההיא שעתא ודאי אסירא, ומשבא אחיו ויבם השני׳ שהיא אחות יבמתו פקע זיקה מאידך למפרע, והקשה הגרש״ש מהא דכתב בסוף העמוד דלהכי גבי ד׳ אחין קדמו וכנסו אין מוציאין מידם משום דכל יבמה שנאסרה שעה אחת ולא אמרינן דפקע זיקה מאידך למפרע, אך באמת נראה דלגבי סברא דנאסרה שעה אחת לא מהני אפילו סברא דלמפרע כיון דעיקר טעמא דנאסרה שעה אחת הוא משום דרכי׳ דרכי נועם כמש״כ התוס׳ בריש יבמות וא״כ אף דאחות זקוקתו הוא מדרבנן מ״מ מדרבנן חשבינן כאילו היתה אחות אשתו שהראשונה היא זקוקתו הקודמת וכיון דמשום דרכי נועם אסורה ואם הי׳ זה מדאורייתא היתה פטורה ג״כ, וא״כ גם עכשיו דלמפרע לא מהני כיון דכבר נפטרה, ולכן אף דבאמת לא נפטרה מ״מ לענין איסור יבום הוי כאילו נאסרה משום אחות אשתו דאז לא יהיה מהני אפילו היכי דפקע למפרע דעכ״פ לא הוי דרכי נועם, אבל במתני׳ דלא מיירי מענין נאסרה שעה אחת דלא מיירי מאיסור יבום אלא מאיסור אחות זקוקתו בעלמא, בזה שפיר אמרינן דכיון דנתברר למפרע דלאו זקוקה הוית מותרת, דזהו טעמא דהאחין מותרין בכולן גבי חליצה משום דנתברר דלאו זקוקה היא להם.
אכן מה שכתבתי לבאר דהיכי דהראשונה היא זקוקתו היינו לר׳ יוחנן אבל שלא אליבא דר׳ יוחנן שניהם אסורות, ועיין בתוס׳ דף כ״ד ד״ה אי׳ למ״ד דהיינו דלא סברי הא דהותרה ונאסרה דתחזור להיתרה הראשון, אך לכאורה אפילו אם לא נסבור דתחזור אבל עכ״פ מסתבר דהיכי דהיא ראשונה לא שייך לומר דבשביל שני׳ שנפלה יהיה מדרבנן בגדר כאילו נפטרה כיון דאם היא נפטרה גם אחותה נפטרה ובטלה זיקה וא״כ אין מי שיפטרנה, וכש״כ על דברי הרשב״א גבי יבמה שהותרה ונאסרה, אבל באמת אפשר ליישב גם דברי הרשב״א שם, דבאמת היכי שנפלו שתי אחיות בבת אחת אם היה הדין דזיקה דאורייתא באמת גם רבנן הוו סברי כב״ש דשתיהן נפטרות וכמו מקדש שתי אחיות כאחת, אלא משום דזיקה דרבנן, ולא אלים כל חדא דזיקתה תפטור לאידך, אבל עכ״פ כיון דמדרבנן אמרינן דין זיקה הוי כאילו זיקה דאורייתא וכיון דאי הוי דאורייתא הוי אמרינן דנפטרה גם מדרבנן לענין איסור חשבינן כמו שנפטרה.
[והנה במה שכתבתי לדחות דברי האור שמח שדימה הא דביאה פסולה להא דחליצה שיישב הרשב״א ד׳ רש״י שכתב דאי בעי ליבומי הוי מצי ופי׳ ע״י חליצת צרת רחל, וא״כ ה״נ אם היה השני חולץ הי׳ הוא מותר, והעירני הרש״ל דלא דמי דהתם הוא בעצמו יש לו עצה אבל התם הוא ע״י חברו, ובמה שדחיתי אנכי משום דחליצה כיון דיש לו עצה מיקריא ראוי׳ לביאה, אבל ביאה כיון דעכ״פ עכשיו היא ביאה פסולה, ודחה לי הרש״ל דלאו משום דררא דאיסור אתינן אלא משום דררא דקליש זיקה, וממילא כיון דאמרינן דאם יש עצה לא קליש זיקה דמי זה לזה אף דעשה עכשיו איסור, אבל באמת יש כאן מקום אחר לחלק וכמו שכתבתי דהתם אליבא דמ״ד אין זיקה ורק דרש״י סובר דעכ״פ יש לה שם חליצה פסולה כיון שאינה עומדת לביאה, אבל כאן איירינן למ״ד יש זיקה.
אכן במה שעוררתי בשם הר״ש משום דזה תלוי בפירושא דהירושלמי דחלץ לאחיות דאי מפרשינן משום דבדיעבד יקיימו ע״כ צריך לפרש דמהני גם מעשה חברו דהא אם יבא על יבמתו האחת יוציא ורק משום דאפשר דחברו יקיים ומוכח דמשום זה לא מהני חליצה פסולה].
והנה בהא דאמר בירושלמי דלב״ש דסברי יקיימו לא הוי חליצה פסולה ומגמ׳ דידן משמע דסבר דגם לב״ש הוי חליצה פסולה, והנה היה מקום לומר דהוכחת הירושלמי הוא כמו דאמר בבבלי אלא חליצה דלאה חליצה כשרה ופרש״י דאי בעי ליבומי הוי מצי ליבומי ופי׳ הרשב״א משום דהוי מצי חליץ מקודם וא״כ גם הכא כיון דב״ש סברי דקדמו וכנסו יקיימו וא״כ לא סברי סברא דנאסרה שעה אחת, וא״כ אי הוי חליץ אחיו לרחל היה הוא מותר בלאה וכן אחיו, אלא דלכאורה משמע דגם ב״ש מודו דלכתחילה אסור ליבם אפי׳ בחליצת אחד דאי לא״ה למה אמרו חולצות ולא מתייבמות ליקו חד ולחלוץ וליבם אידך, וע״כ דלב״ש נימא דילמא מיבם והדר חליץ, ומשום דכיון דלב״ש לא חמיר כ״כ זיקה דס״ל דלא הוי נאסרה שעה אחת, אכן הירושלמי אפשר דלא סבר הכי וסבר דלב״ש אה״נ דמצי לחלוץ חד וליבם אידך ובמתני׳ קתני חולצות ולא מתייבמות משום ב״ה.
והנה לכאורה בדברי הרמב״ם בהל׳ ז׳ לא מיירי בספק דרק בהלכה א׳ מיירי בספק, אבל מדברי המ״מ מוכח דגם כאן מיירי בספק והיינו דלא ידעינן מי כנס ראשון ולכן כיון דאמרינן דמי שכנס באיסור אסור גם בזה ספק אסור, ואף דבדף כ״ד מותר בספק שאני התם דאינו מדין יבום וכמש״כ רש״י דפקע זיקה למפרע, אבל הכא שנשא אסורה ליבום גם בספק אסור.
ונראה דהנה כבר כתבנו מדברי האור שמח דיש כאן חסרון משום דהוי ביאה פסולה, וכתבתי דעכ״פ נפקע הזיקה מדין אשת אח, ורק דהרמב״ם אינו מחלק בין קדושין לנשואין וסובר כהרמב״ן דגם נשואין לא מפקעי זיקה, וגם לשיטת הרמב״ם דמוכח דאינו מחלק בין אחותה לאמה, מ״מ לא נוכל לומר כן לגבי יבום והוכחתי מדברי הרמב״ם בפ״ה הל׳ י״א מדלא כתב עד שתחלוץ בעלת הביאה מכל האחין, אבל יש לומר דאינה ראיה דכל דין דקדושין לא מפקעי זיקה משום דהזיקה פוגם הקדושין זהו ודאי רק לחומרא דהא זיקה מדרבנן, א״כ לזה שיותרו הצרות בזה שתחלוץ בעלת הביאה בזה שפיר אמרינן דמשום דין אשת אח לא מהני בה חליצה.
ונראה דאפשר לומר דהיכי דאנו צריכים לומר דבשביל איסור אחות זקוקה יתבטל מצות יבום בזה אנו אומרים דבשביל איסור זיקה ליבום יתבטל מצות יבום, אבל היכי שיש אח אחד שהוא יכול ליבם אחת מהן א״כ לא נתבטל מזו מצות יבום, וא״כ נוכל לומר דלגבי שאר האחין הזיקה שתוכל לעכב קנין היבום אם הם ייבמו השני׳, ולכן מיושב דברי הרמב״ם בהל׳ ה׳ דמיירי כשאחת היא באיסור ערוה על אח אחד.
נמצא בתכריך הכתבים של רבנו זצ״ל קונטרס מדברי חתנו מרן הגרא״ק זצ״ל, ואשר רבנו זצ״ל דן בדבריו. והנה מרן הגרא״ק אמר לנו שהי׳ רוצה לעי׳ בהדברים לפני מסירתם לדפוס אך לא הספיקה השעה ונתבקש בישיבה של מעלה. והננו מוסרים את הדברים ככתיבתן:
יבמות כ״ז וכ״ח, אחיות אינו יודע מי שנאמן יעויי״ש היטב כל הסוגיא.
א) הרי״ף והרמב״ם כתבו בסתמא קדמו וכנסו יוציאו, משמע אף אי כנס הראשון לשני׳ והויא הראשונה יבמה שהותרה ונאסרה וחזרה והותרה וזהו נסתר מהסוגיא, ובאה״ע ס׳ קע״ה סעיף ב׳ שנים מהאחים נשואים לשתי אחיות ומתו שניהם ולא נודע איזה מהם מת ראשון הואיל ואי אפשר לייבם שתיהן, והרי זיקה נפל׳ על שתיהן חולצות ולא מתייבמות וכו׳ וז״ל הב״ש כתב המגיד בזה ג״כ אם קדמו וכנסו מוציאין מידם, ותימא דהא בש״ס מבואר משני אין מוציאים די״ל הראשון ייבם השני׳ והשני הראשונה מיבם והויא יבמה שהותרה ונאסרה וחזרה והותרה וכן הק׳ שם על המחבר עיי״ש, עוד כ׳ ומסוגיא זו משמע אם ייבם אחד לשני׳ הותרה הראשונה, מיהו כל הפוסקים כ׳ ואם חלץ לשני׳ הותרה הראשונה משמע אבל ביבום השני׳ לא הותרה הראשונה, עכ״ל.
ונראה דמבואר בריש פ׳ ר״ג חליצה פסולה אין אחריה כלום היינו דמהניא לפטור, ביאה פסולה יש אחריה כלום, ובעיא חליצה להפקיע הזיקה, דזהו דין מיוחד בביאה פסולה דאינה מפקיעה הזיקה, ואין זה ענין לדין דחליצה פסולה צריכה לחזור, דשם לרב צריכה חיזור משאר האחים ולשמואל וקיי״ל כותי׳ למפטר נפשה פטרה רק צרתה צריכה חיזור אבל החלוצה בעצמה מהחולץ לד״ה נפטרת, אבל בביאה פסולה עדיין זיקתה קיימת לגמרי גם לגבי המייבם, ויש לחקור איך הדין במייבם אחות זקוקתו אי חשובה ביאה פסולה ואינה נפטרת וצריכה חליצה ג״כ או אינה חשובה ביאה פסולה, והספק הוא דהטעם דביאה פסולה משום גזירה ביאה אחר הגט משום ביאה אחר חליצה, וביאה אחר מאמר משום ביאה אחר ביאה, וא״כ באחות זקוקתו דל״ש הגזירה מהניא בדיעבד, או דלמא דכלל הוא בכ״מ דביאה פסולה לא מהניא, וכ״מ לכאורה בפ׳ ב״ש גבי קטנה וחרשת דאמרינן ג״כ בפשיטות דהויא ביאה פסולה, והמקור הוא מהמשנה דר״ג אף דשם ג״כ לא שייכא הגזירה הנ״ל, ומשמע דכל דקלשה הזיקה חשיבא ביאה פסולה, ובאמת בתוס׳ שם הקשו דהא לא שייכא הגזירה עיי״ש שתירצו דאיכא גזירה אחרת, אך תי׳ אינו מרווח דל״ד כלל הגזירות להדדי, סוף דבר דזהו ספק עצום.
ב) ונראה להוכיח דזה לא חשיב ביאה פסולה מסוגיין, בשלמא ראשון אמרינן לי׳ מאן שרי לך אלא שני אמר חבראי שני׳ ייבם ואנא ראשונה יבמי היינו דנשאה בהיתר דהויא יבמה שהותרה ונאסרה וחזרה והותרה, ואם נאמר דחשיב ביאה פסולה א״כ גם השני נשא באיסור דהא לא פקעה זיקת השני׳ ביבום מהראשון וממילא הוי הראשונה אחות זקוקתו ויבמה באיסור אלא ודאי דקנאה לגמרי ופקעה הזיקה ואין לדחות כשיטת הר״ר אברהם מבורגיילא בתוס׳ פ׳ א״א דחליצה שהיא משום חיזור אינה אוסרת השני׳ משום אחות חלוצתו, ומסתבר דה״ה דקודם החליצה אינה אסורה השני׳ משום אחות זקוקתו, ונאמר דה״ה בביאה פסולה דהוי ג״כ דרבנן ואינה אסורה הראשונה משום אחות זקוקתו ז״א, חדא דכל הראשונים חולקים עלי׳ ה״ה הריב״ן והר״י בתוס׳ והרמב״ן והרשב״א והריטב״א והראב״ד והרי״ף והרמב״ם והרא״ש דפסקו כשמואל מכח ההוכחה דר״י סובר כשמואל וכן דעת כה״פ והגר״א זצ״ל, ועוד דל״ד כלל הדין דביאה פסולה לחליצה פסולה, דהדין דחיזור הוא חומר דבאמת מהניא החליצה להפקיע זיקתו, משא״כ ביאה פסולה דמדרבנן לא קניא וגריעא ממחמר כמפורש בפ׳ ר״ג, אך הגר״א כתב בביאורו סימן ק״ע ס״ק מ״ה ע״ד הרמב״ם דחייבי לאווין ושניות חליצתן פסולה ואינה פוטרת צרתה, צ״ע אם קורא לזה חליצה פסולה א״כ ה״ה דביאתה ביאה פסולה ואמרינן בפר״ג דח״פ אין אחריה כלום, ב״פ יש אחריה כלום והוא פסק דביאתה פוטרת צרתה, ועוד דכ״ש הוא מח״פ ע״ש, ונראה בביאור דבריו דמקשי׳ שתי קושיות חדא דהוי ב״פ ואינה פוטרת גם א״ע כהדין דפר״ג, ועוד דכ״ש הוא מחליצה פסולה היינו דלא עדיפא הביאה מחליצה וכמו דח״פ לא מהניא לפטור הצרה ה״נ לא תועיל הביאה, ובפרט זה יש לדון אי שייך ביבום הדין דחליצה פסולה ואכמ״ל בזה חזינן דפשיטא לי׳ דכל דחשובה ח״פ גם הביאה יש לה דין דביאה פסולה, וממילא באחות זקוקתו בודאי הויא ב״פ ויש אחריה כלום, ובאמת אין הקושיא מכרחת כ״כ מדאפשר גם לדעת הרמב״ם הדין דב״פ הוא רק במקום דקלשה הזיקה ואין זה דומה לדין חיזור דחליצה פסולה דשני דינים נפרדים הם, וקשה מהגמרא הנ״ל דמוכח דקנאה לגמרי בהביאה, ומצאתי אח״כ בס׳ אור שמח דפשיטא לי׳ דאחות זקוקתו הוי ביאה פסולה.
ג) ובירושלמי פ׳ א״א אמרינן חלץ לאחיות לא נפטרו צרות חלץ לצרות נפטרו אחיות ומקשי מ״ש, ומתרץ ה״מ ב״ש היא דמתירים הצרות לאחים, ועד כאן איתא בגמ׳ דידן ודחי בירושלמי אי כב״ש חלץ לאחיות לא נפטרו צרות הא אמרי קדמו וכנסו יקיימו, ופירושו הוא דכיון דסברי ב״ש דאם קדמו וכנסו יקיימו ממילא לא הוי חליצה פסולה, ותמוה מאוד דאיזו שייכות יש לההיתר לקיימה אחר כך לח״פ, דהא גם לב״ה דסברי יוציאו אם כנסה מהני היבום בדיעבד, והראי׳ דהשני כונס את הראשונה בהיתר אלא דיוציאו בשביל הכניסה באיסור דקנסינן להוציא, אבל אחות זקוקתו אינה עוד אחרי שכנסו וב״ש לא קנסי להוציא, ולפ״ז איזו שייכות יש להקנס להוציא לעשותה לחליצה פסולה וגם לב״ש מסתבר כיון דאסורה להתייבם וגם קלשה הזיקה הויא ח״פ, אך לפי דעת הגר״א הנ״ל יתפרש לנו הירושלמי ברחבה, דאם נאמר דאחות זקוקתו הוי ביאה פסולה, יש לנו לפרש הטעם דקדמו וכנסו יוציא מדינא ולא מטעם קנסא, אך כיון דהביאה היא פסולה ממילא נשארו שתיהן זקוקות לשני האחים ואסורה כ״א משום אחות זקוקתו, רק דצריך להבין לפ״ז טעמא דב״ש דהא בדין ב״פ ל״פ אב״ה, ונראה דיש להסתפק באיסור אחות זקוקתו וכל העריות מחמת זיקה אי עשאום חכמים כערוה, או דהוי רק איסור ולא ערוה וכמו שניות דפשוט דאף מדרבנן אין להם דין ערוה דהא צרתה מתיבמת, ואין להוכיח מדאסורה צרתה דיש לה דין ערוה, דאפשר דגזרו איסור גם בהצרה (גם לב״ש ליכא איסור בצרה) ומקום הספק הוא אם עשו חכמים זיקה כאישות בקדושין ויש לה דין דאחות אשתו מדרבנן, או דחכמים אסרו עריות מכח זיקה וזהו איסור חדש כשניות, ומ״מ י״ל דגזרו איסור גם בהצרה, והנה הדין דביאה פסולה הוא דוקא היכא דקלשה זיקה ובזה פליגי ב״ש וב״ה, דב״ה סברו דמדרבנן יש לה דין ערוה במקצת וקלשה זיקה ולכן ל״מ הביאה ונשארה באיסור אחות זקוקה, אבל ב״ש סברי דלא הוי אלא איסור כמו שני׳ ובדיעבד מהני הביאה ולכן יקיימו בדיעבד דשוב לא הויא אחות זקוקתו, והנה שיטת התוס׳ ועוד ראשונים דחליצה פסולה לא הוי אלא דוקא היכא דקלשה זיקה כמו אחות זקוקתו דיש לה דין ערוה במקצת דדמיא לא״א, ולפ״ז לב״ש דסבר יקיימו ומוכח דאחות זקוקתו לא חשובה ערוה רק איסור כמו שני׳ ואין חסרון בהזיקה וממילא לא הוי ח״פ כמו חיי״ל ושני׳, ושפיר תלה הירושלמי דלב״ש דסברי יקיימו ובהכרח דאין לה דין ערוה מדרבנן חלץ לאחיות אמאי לא נפטרו צרות דאין לה דין חליצה פסולה דלא קלשה זיקה, אכן כ״ז א״ש רק לשי׳ תוס׳ בדף כ״ו ע״ב ד״ה וחליצה פסולה דחליצה פסולה לא הויא אלא היכא דיש לה דין ערוה במקצת אבל לשיטת רש״י והרמב״ם דגם ח״ל ועשה הוי ח״פ הדרא קושיא לדוכתי׳, ונראה להסביר השיטות בדין חליצה פסולה דלכאורה נראה בסברת התוס׳ דבחיילו״ע או שניות לא שייכא ח״פ דהא אע״פ שאסורה נחשבת לחליצה מיבמתו נמצא דאין חסרון בחליצתה דגם על צד האיסור בעיא חליצה וה״ה בשניות דרבנן לא גרע מאילו היתה אסורה מן התורה דכל דתפסי קדושין בעיא חליצה.
ד) ונראה להסביר דעת רש״י והרמב״ם דסברי דשתי מיני חליצות הן, ישנה חליצה דעולה ליבום והחליצה היא להפקיע זיקה שלימה, היינו זיקה דרמיא לחליצה ויבום, ועוד ילפינן מקרא דישנה חליצה לזיקת חליצה בלבד היינו דאין כאן זיקת יבום אלא דזקוקה לחליצה, וי״ל דאין חליצה דזיקת חליצה בלבד פוטרת זיקה שלימה דזקוקה ליבום, ודוקא חליצה דעולה ליבום פוטרת זיקת יבום אבל החליצה דא״ע ליבום נתרבתה רק דזקוקה לחליצה בלבד והחליצה היא להפקיע זיקת חליצה אבל אינה פוטרת מיבום, ולכן חשובה חליצה גרועה כיון דאסורה לייבם אפילו מדרבנן חשובה מדרבנן א״ע ליבום וממילא א״ע לחליצה מדרבנן אלא דגם מדרבנן יש לה דין חליצה דיבמתו אבל נ״מ להפקיע הזיקה השלימה דחברתה דיש לה זיקת יבום וצריכה חליצה גמורה, חליצה שעולה ליבום דכח חליצה כזו היא להפקיע זיקת יבום, וסברא זו יש ללמוד מסוגיא ערוכה דמ״א היבמה ל״ת ול״ת עד שיהי׳ לה ג״ח, ומסקינן הטעם דכל שאינה עולה ליבום א״ע לחליצה, מתיב ר״ה הספיקות חולצות ול״מ וכו׳ אלא לאו ספק שקידש אחת משתי אחיות וא״י איזה קידש וקתני חולצות ופרש״י דל״מ ליבומי דלמא פגע באחות זקוקה והא הכא דא״ע ליבום ועולה לחליצה ול״א תמתין עד שיבואו עדים ויבררו את יבמתו, ומשני הכי השתא התם אם יבוא אליהו ויאמר דהא קידש בת חליצה ויבום היא הכא אם יאמר אליהו דהא לא איעברה מי משגח בי׳ למיבם לה הא קטנה דלאו בת אעבורי היא וצריכה להמתין ג״ח וכתב רש״י וכל הנך דאמרי רבנן חולצות ול״מ כגון אחות חלוצתו ואחות זקוקתו וספק צרת ערוה התם משום דלא אפשר הוא וכו׳ עיי״ש וכן הוקשה לכל הראשונים דהא מצינן בכל מכלתין כ״פ דחולצות ול״מ היכא דל״ש תירוץ הג׳ דאם יבוא אליהו דאינה יכולה להתייבם בתורת ודאי.
ונראה לפרש הסוגיא ברחבה דצריך להבין איך שייך הכא אינה עולה ליבום ואל״ע לחליצה במאי עדיף איסור הבחנה מכל האסורים שבתורה דבכל האסורים כל היכא דתפסי קדושין בעי חליצה דנתרבה מיבמתו, וא״כ גם בגזירה דהבחנה יהי׳ עולה לחליצה, ונראה דסברת הגמ׳ דהאמת כן הוא דגם מדרבנן ראוי׳ לחליצה מהרבוי דיבמתו דאיכא חליצה בלא יבום, אך החליצה דזיקת יבום ליכא הכא כיון דא״ע כעת ליבום, והנה בכל האסורות ליבום דנחשבו לחליצה מהניא חליצתה דאינה זקוקה רק לחליצה כזו, דבלא הרבוי דיבמתו היתה פטורה רק דרבתה התורה דצריכה חליצה וזקוקה לחליצתה ונפטרת בה, אבל באיסור הבחנה זיקתה זיקה גמורה גם ליבום דלאחר ג״ח תהא ראוי׳ ליבום, והחליצה דתוך ג׳ אינה חליצה דזיקת יבום דאינה עולה עכשיו לייבום רק דיש לה החליצה דיבמתו ולכן ל״מ החליצה דחליצה בלבד לפטור מזיקה גמורה, דהחליצה דעכשיו אינה חליצה הראוי׳ לפטור גם מזיקת יבום דהא אינה עולה עתה ליבום וא״ע גם להחליצה, אלא דיש לה הדין דחליצה בלבד ואינה נפטרת בה מזיקת יבום.
ה) וא״ש הקושי׳ מכמה מקומות דחולצות ול״מ דהתם ממ״נ דכיון דאינה עולה ליבום ממילא אינה זקוקה ליבום, היינו דבאותו צד דאסורה ליבום צריכה חליצה מרבוי דיבמתו ואינה זקוקה יותר, אבל גבי הבחנה דזיקתה גמורה דלאחר ג׳ רשאה להתיבם והחליצה דתוך ג׳ היא חליצה שבכחה להפקיע רק זיקת חליצה, לכן אינה חולצת, ומקשו ע״ז מהספקות חולצות ול״מ דהתם ג״כ זקוקה ליבום דאם יתברר הספק תהא רשאה להתיבם, ממילא נמצא דזיקתה היא ליבום, וצריכה חליצה מדין חליצה שעולה ליבום, אך לפי שעה כ״ז שלא נתברר הספק אינה עולה ליבום דאינו יכול ליבמה עכשיו ואף דהאיסור מדין ספק לא גרע מחיילו״ע ויש לה חליצה מרבוי דיבמתו, היינו דלהצד אם אינה ערוה רק דא״י להתיבם מדין ספק איסורא לחומרא, זה לא עדיף מכל האסורים דהא תפסי קדושין וממילא אתרבאי מיבמתו, אך החליצה דזיקת חליצה אינה פוטרת זיקת יבום ובודאי יש לה זיקת יבום גמורה דהא אם יתברר הספק תתחייב ביבום ואפשר להתברר, וע״ז משני דאם יבוא אליהו ויאמר דהא קידש תהא ראוי׳ ליבום נמצא דאם באמת קידש לזה היא מותרת ביבום אלא דלא ידעינן מקרי עולה ליבום, העולה לפי״ז דדינו של הרמב״ם דחיי״ל ושניות הוי חליצה פסולה הוא ג״כ מטעם הנ״ל דהצרה דמותרת ליבום זקוקה לגמרי ליבום, אבל השני׳ אסורה מדרבנן ליבום אלא דגם לצד האיסור יש לה חליצה מרבוי דיבמתו אך החליצה דיבמתו אינה פוטרת זקוקה ליבום ולכן נקראת חליצה פסולה דאינה פוטרת צרתה.
ו) ולפי״ז נראה דהדין הזה דחליצה פסולה היכא דלא קלשה זיקה תלוי במחלוקת הבבלי והירושלמי דבטעם המשנה דאינה חולצת תוך ג׳ מפרשים רוב האמוראים בירושלמי דאתה מצריכה כרוז לכהונה יעויי״ש בר״פ החולץ, ואיתא שם תני ר״ה את שאומרים לו ייבם אומרים לו חלוץ ואת שא״א לו ייבם א״א לו חלוץ, ופירשו המפרשים דזהו כמסקנת גמ׳ דידן דאינה עולה לייבום מטעם איסור הבחנה א״ע לחליצה ול״נ בכונת ר״ה דסובר כר״ל דחליצת מעוברת ל״ש חליצה, וטעמי׳ הוא דילפינן מעיין עלי׳, ונראה דעיין עלי׳ הוא שלא תתייבם שלא יפגע בספק איסור, אבל מה שא״ח הוא מטעם שא״ע ליבום אינה עולה לחליצה, וזה מפורש בסוגין ר״פ החולץ דאביי אמר דכ״ע ביאת מעוברת ל״ש ביאה רק בחליצה פליגי, והקשה לו רבא כל שאינה עולה לייבום אינה עולה לחליצה, וכן מפורש ברא״ש ריש יבמות יעויי״ש, וזה כונת הירושלמי את שאומרים לו ייבם אומרים לו חלוץ וכיון דביאת מעוברת לא שמה ביאה גם חליצתה לא מהני ולכן לא תחלוץ שמא תהא מעוברת ויסמוך על החליצה כמפורש בסוגין דלר״ל ניחא לה״ג מהאי טעמא, ומצאתי ראי׳ ברורה לפירוש זה בח׳ המאירי פ׳ החולץ, ולפי״ז ליכא כלל ראי׳ מד׳ הירושלמי דבשביל איסור הבחנה מקרי אינה עולה לייבום, (וכל האמוראים שם מפרשים להדיא מטעם כרוז לכהונה) דכיון דלא קלשה זיקתה לחליצה שפיר נפטרת, דחליצה דנתרבתה מיבמתו פוטרת זיקה דייבום ג״כ, ולפי״ז להירושלמי כל שלא קלשה זיקה לא הוי ח״פ ושפיר פוטרת צרתה דהא חליצתה חליצה גמורה וראוי׳ לפטור גם זיקת ייבום שלימה. אך להבבלי דמסקינן דההבחנה הוי אינה עולה לייבום ומוכח דהחליצה שנתרבתה מדין יבמתו אינה מפקיעה זיקה דייבום שפיר חשוב ח״פ גם בלא קלשה זיקה.
ז) ולפי״ז שפיר יתפרש הירושלמי הנ״ל כמו שפרשתי לעיל גם להרמב״ם דהירושלמי לטעמי׳ כל שלא קלשה זיקה לא הוי ח״פ, ושפיר אמרו דכיון דסברי ב״ש דאם קדמו וכנסו יקיימו וקשה דהא ב״פ אינה פוטרת ועדיין היא אחות זקוקה ובהכרח כנ״ל דסברי דהאסורים מכח זיקה אין להם דין ערוה ולכן לא הויא ביאה פסולה וא״כ לא הוי ח״פ דהא נתרבתה מיבמתו לחליצה והחליצה דיבמתו פוטרת הזיקה דייבום, אבל להלכה דקיי״ל כסוגיא דידן דהבחנה חשיב אינה עולה לייבום מוכרחת שיטת הרמב״ם דגם בח״ל ועשה הוי ח״פ, ומיושב מאוד דבגמ׳ דידן תירץ ג״כ ה״מ ב״ש היא ולא פריך פירכת הירושלמי אי כב״ש חלץ לאחיות אמאי לא נפטרו צרות דלדידן דתוך ג׳ אינה חולצת מטעם שאינה עולה לייבום והטעם דהחליצה דיבמתו ל״מ לפטור זיקת ייבום ממילא גם חיילו״ע הוי ח״פ, ולכן אינה פוטרת צרתה גם לב״ש אף דאין לה דין ערוה לדידהו.
ח) ובזה יוסבר הטעם דמיאן הירושלמי בתירוץ ר״א דלא אלימא זיקה לשוי׳ לצרה כערוה, דרש״י פירש לא אלימא וכו׳ ול״ג חכמים אלא באחות זקוקתו, וכתב הרשב״א דמלשון רש״י משמע דצרות אחות זקוקה מותרת להתיבם, והקשה עליו עיי״ש וכבר כתב המגיה שם ברשב״א דרש״י גופי׳ כתב לעיל דצרה נמי אסורה להתייבם אלא דקל איסורה משל אחיות, ונראה דצריך להבין הביאור דל״א זיקה לשוי׳ לצרה כערוה דמ״ש צרה מערוה, דכתבו התוס׳ דאחות זקוקתו דמיא לערוה מדרבנן דדמיא לאח״א וכן כתבו הרבה ראשונים, אך זה ברור דאין לה דין ערוה גמורה מדרבנן, ר״ל דל״ד לאחות אשתו בקדושין דרבנן דיש לה מדרבנן דין ערוה להפטר מן היבום, ואם נפילתה מדרבנן נפטרת לגמרי מן החליצה כמפורש במשנה וברמב״ם, אבל אחות זקוקה יש לה במקצת צד ערוה אבל אינה חשובה ערוה גמורה לפוטרה בולא כלום ולכן אם נפלה אחות זקוקה ונפילתה היתה מקדושין דרבנן בעיא חליצה, ויש לי ע״ז הרבה ראיות ואכתוב אחת מהם דאם נאמר דיש לה דין ערוה גמורה א״כ היכא דנפלו שתי אחיות ליבום תשתרי הראשונה דהשני׳ היתה אחות זקוקה ולא נפלה כלל מדרבנן וממילא לא הוי הראשונה אחות זקוקה ואף דמדאו׳ נופלת השני׳ אך מדאו׳ אחות זקוקה מותרת אלא ודאי דגם מדרבנן אינה פטורה לגמרי, וראי׳ לסברתי הנ״ל דהיכא דפטורה מדרבנן לגמרי לא אסירא משום אחות זקוקה יש להביא משיטת רש״י דגם לב״ש מאמר אינו קונה אלא מדרבנן ופירשו בתוס׳ אליבי׳ אשתו עמו והלזו תצא משום אחות אשה אחר שיבעול ומהני המאמר להתיר ביאתה דכיון דקונה קנין גמור מדרבנן ונדחית אחותה מדרבנן בשביל המאמר שוב אין בעלת המאמר אסורה משום אחות זקוקה דמדאורייתא אחות זקוקה מותרת ומדרבנן אינה אחות זקוקה (ובזה ביארתי דברי רש״י בפ׳ כיצד, מלמדין את הקטנה למאן וכו׳ שזיקתה של זו חמורה לאסור הקטנה עליו שלא הי׳ נשואיה גמורים שמא תמאן, וקשה דלמה הוצרך ליתן טעם זה הול״ל בפשיטות דנשואי הקטנה אינם אלא מדרבנן ממילא מדאורייתא זקוקה אחותה ואוסרת את הקטנה, אך בהנ״ל מיושב דקשה לרש״י דממ״נ תשתרי הקטנה דמדאורייתא אחות זקוקה מותרת ומדרבנן אינה אחות זקוקה דאחותה פטורה משום קדושי הקטנה, לזה כתב דאין נשואיה גמורים שמא תמאן היינו דאמרינן לקמן בפב״ש דקטנה קנוי׳ ואינה קנוי׳ והטעם נראה וכן מצאתי בס׳ קרן אורה דכיון דיכולה למאן חשובים קדושיה קדושי ספק אף אם לא מיאנה ונמצאת דאחותה זקוקה אף מדרבנן) ובאמת כן מפורש בלשון התוס׳ ר״פ א״א וברמב״ן דאחות זקוקתו יש לה דין ערוה במקצת, אך זה ברור דאסורה לגמרי איסור מוחלט כמו שניות כאן שגזרו חכמים ואסרו אחות זקוקה בודאי ל״ש לומר דאסורה במקצת דיש בה רק צד איסור, אלא דאין לה דין ערוה גמורה רק צד ערוה דנתנו בה צד חומר דערוה ג״כ.
ט) וזהו ביאור ה״ג דלא אלימא זיקה לשוי׳ לצרה כערוה, היינו דזיקה אין לה דין קדושין ממש מדרבנן וממילא אחות זקוקתו אינה ערוה גמורה אלא ערוה במקצת, והנה באחות זקוקה גזרו רבנן איסור אך בצרתה לא גזרו היינו דלא נאסרה במנין דלא גזרו ביחוד איסור על צרת אחות זקוקתו, רק דאסורה ממילא כיון דאחות זקוקתו יש בה צד ערוה וערוה פוטרת צרתה, נמצא דאיסורה הוא רק דהויא צרת ערוה במקצת אבל כיון דאינה ערוה גמורה אין צרתה אסורה לגמרי דלהצד דאינה ערוה צרתה מותרת דלא גזרו איסור בהצרה אבל אחות זקוקתו אסורה לגמרי גם בהצד דאינה ערוה דגזרו בה איסור ולכן איסור הצרה קל משל אחיות, ומיושבים דברי רש״י דל״ג אלא באחות זקוקה דאין כונתו דהצרה מותרת דודאי אסורה כמ״ש רש״י בעצמו לעיל רק דכיון לדברינו דל״ג איסור בצרה, רק דאסורה ממילא בשביל דין ערוה דישנה באחות זקוקתו אך כיון דאינה ערוה גמורה ממילא גם איסור הצרה אינו אלא בהצד דיש להאחיות דין ערוה אבל אחות זקוקתו בעצמה אסורה לגמרי באיסור מוחלט דגזרו בה חכמים איסור, אכן זהו דוקא לשיטת רש״י והרמב״ם דכל שא״ע לייבום הוי חליצה פסולה, שפיר י״ל כנ״ל, אבל לשיטת התוס׳ אין לפרש כן דממ״נ בהצד דהיא ערוה גם צרתה אסורה ובהצד דאינה ערוה רק איסור לא שייך חליצה פסולה דהוי כחיילו״ע, אך לרש״י לשיטתו מיושב כנ״ל, ומבואר בזה דהירושלמי לשיטתו דאין איסור הבחנה משום עולה ליבום וסובר בהכרח כשיטת התוס׳ דכל דזקוקה לחליצה לא הוי ח״פ אינו יכול לסבור כתירוץ ר״א דלא אלימא דממ״נ הוא דבצד ערוה גם הצרה אסורה ובצד זה שאינה ערוה גם חליצתה אינה פסולה.
י) והנה לפ״מ שנתבאר יש לנו מקור מהירושלמי לשיטת הגר״א דאחות זקוקה חשיב ביאתה ב״פ אך קשה מסוגין כנ״ל, ונראה דיש ראשונים דסברי דערוה דאורייתא ומדרבנן אין לה דין ערוה פטורה לגמרי מן החליצה גם מדרבנן, דכיון דרבנן לא הפקיעו את האיסור דאורייתא א״א שיהא בה שום זיקה אף מדרבנן, דמפורש בשה״ג פ״ק דיבמות בשם ריא״ז דהשיאה אביה כשהיא קטנה וגירשה והחזירה כיון שקידושין הראשונים הם קדושי תורה וקדושי החזרה הם דרבנן ומדאורייתא הויא ערוה על היבם לא חולצה ול״מ, הרי אף דמדרבנן נופלת דהא קיי״ל מיתה מפלת מ״מ דין ערוה מה״ת פוטרה לגמרי, ואף דרוב הראשונים חולקין עליו וסוברין דצריכה חליצה כמפורש בתוספתא אין ראי׳ דפליגי על גוף היסוד, אך טעמם הוא בשביל גזירה דילמא איכא דידע בחזרה ולא ידע בקידושין הראשונים וכן מפורש ברא״ש פ׳ ב״ש בשם הראב״ד יעויי״ש היטב ובלא״ה היתה פטורה מן החליצה גם מדרבנן ולפי״ז יש לדון דהא דקיי״ל ביאה פסולה יש אחריה כלום דצריכה חליצה זהו דוקא מהיבם גופא דב״פ אינה פוטרה לגמרי אבל מאחיו נפטרה כיון דקנאה לגמרי מן התורה והויא א״א מן התורה, ואע״פ דלא קנאה מדרבנן מ״מ כיון דהוא ערוה מן התורה נפקעה הזיקה ונפטרה ממנו, והא דאמרינן במשנה פר״ג דה״ה בשני יבמין ויבמה אחת, הפירוש הוא אם אחד נתן גט או עשה מאמר והשני בעל צריכה גט וחליצה אבל דוקא מזה שבעל ובלא״ה הפירוש במשנה פשוט כנ״ל (ולא מסתבר כלל לחלק דהכא כיון דעשה הייבום פסול מדרבנן לא נפקעה הזיקה דסוף סוף הויא ערוה דאורייתא על השני, וגם בשביל הגזירה דמפורש בג׳ בביאה פסולה מספיק מה שתצטרך חליצה מהמייבם עצמו ועיין).
יא) ולפי״ז א״ש הקושי׳ בסוגיין דשפיר אמרינן דאם הראשון יבם השני׳ הותרה הראשונה להשני דנפקעה ממנו זיקת השני׳ אף דביאתה פסולה כיון דהיא ערוה עליו מן התורה וצריכה החליצה דוקא מהמייבם עצמו, אך היסוד הנ״ל תלוי במחלוקת האמוראים בירושלמי דנחלקו בקטנה שהשיאה אביה ונתגרשה והחזירה דקדושי׳ השניים מדרבנן ומדאורייתא הויא אשת אח שלא במקום מצוה דמודים חכמים לר״א דאסורה ליבם היאך הדין בצרתה דיש מתירים הצרה להתיבם ויש אוסרים, ונראה ביאור המחלוקת דאם נאמר דערוה דאורייתא צריכה חליצה מדרבנן בהכרח דצרתה מותרת להתייבם ממ״נ דמדאורייתא אינה כלל צרתה דאין הקטנה אשתו של מת, ומדרבנן דהועילו קדושיה אינה כלל ערוה דהיא עצמה נופלת מדרבנן וצריכה חליצה, ומאן דסובר דצרתה אסורה סובר כסברא הנ״ל דכיון שהיא ערוה מן התורה פטורה גם מדרבנן ונמצא דיש לה דין ערוה גם מדרבנן ולכן הויא צרתה צרת ערוה מדרבנן, ובאמת הראב״ד דסובר צרתה אסורה הוכרח לסבור דאינה צריכה חליצה גם מדרבנן והחליצה היא רק בשביל גזירה וכמ״ש הרא״ש בשמו, ומפורש בירושלמי דר׳ יוחנן סובר דגם צרתה אסורה ובהכרח דסובר דגם מדרבנן פטורה, ולכן קאמר שפיר דהשני נשא בהיתר דמשכנס הראשון את השני׳ נפקעה זיקתה מן השני דנעשית ערוה עליו מן התורה, דשם קיימינן לר״י דאמר אחיות איני יודע מי שנאן, אבל להלכה דפסקו הרי״ף והרמב״ם כשאר האמוראים בירושלמי דצרתה מותרת, והטעם דמדרבנן גם היא עצמה נופלת ליבום דלא מהני האיסור מן התורה להפקיע זיקתה מדרבנן, ולפי״ז בכל ב״פ דצריכה חליצה לא נפקעה הזיקה גם מהאח השני ולפי״ז מפרשינן טעמא דב״ה דקדמו וכנסו יוציאו לא מטעם קנס רק מדינא דב״פ ל״מ ונשארה זקוקה מדרבנן וממילא גם השני כנס באיסור, וביותר דאסורות ב׳ האחיות לשניהם גם אחרי שכנסו דכ״א הויא אחות זקוקתו ולכן יוציאו, ולכן פסקו הרי״ף והרמב״ם כפשטות המשנה דקדמו וכנסו יוציאו, ושפיר כתב הה״מ וכן מוכח מהמחבר דהיכא דלא ידעינן הי מיית ברישא ג״כ יוציאו, וביותר דאף אם כנס הראשון לשני׳ אסורה הראשונה דלא מהני היבום שלו להפקיע הזיקה דב״פ יש אחריה כלום, ולכן הזכירו הפוסקים ההיתר רק בחלץ לשני׳ אבל לא ביבם, ומיושבים כל הקושיות של הב״ש הנ״ל דהגמרא אתיא לר״י והוא אזיל לשיטתו דערוה מן התורה נפטרת מדרבנן ולדידי׳ כיון שכנס אחד נפקעה הכנוסה מהשני כיון דהויא ערוה דאורייתא ומותר באחותה וכל הדין הוא בשביל קנס ודוקא לראשון קנסו דכנס באיסור אבל לדידן דקיי״ל צרתה מותרת הענין מתישב כנ״ל. ע״כ.
הנה במה שהעיר חתני הגאון ר׳ אהרן (שי׳) זצ״ל בהא דאמרי׳ בגמ׳ אי הכי הא דאמר קדמו וכנסו יוציאו וכו׳ והיינו דכיון שייבם הראשון לשני׳ הוי ראשונה יבמה שהותרה ונאסרה וחזרה והותרה, וקשה דהא הוי ביאה פסולה, ואפי׳ אי ס״ל חליצה פסולה א״צ לחזור על כל האחין אבל ביאה פסולה כיון דצריכה חליצה גם ממנו א״כ גם לאחיו היא זקוקה והוי אחות זקוקתו, [אלא דצריך לעי׳ אי ביאת אחות זקוקתו הוי ביאה פסולה], אח״כ כתב דיש לומר דמשו״ה לא שייך זיקה לאחיו משום דעכ״פ נאסרה עליו משום אשת אח, אלא דבאמת אין זה תי׳ דהא קיי״ל דקדושין לא מפקעי זיקה ולדעת הרמב״ם אין נ״מ בין אשת אח לאחות אשה כמו דאין נ״מ בין אחות אשה לאמה, והנה בדין חליצה פסולה אי ביאה פסולה נמי היתה צריכה לחזור אי לאו דינא דיש אחרי׳ כלום, הי׳ אפשר לומר עפ״מ שהסברתי וגם חתני (שי׳) זצ״ל אמר כן דדין חליצה פסולה דצריכה לחזור הוא משום דדין חליצה שנעשתה שלא להפקיע זיקת יבום רק משום דין חליצה אין בכחו להפקיע דין חליצה שצריך להפקיע זיקת יבום, אבל ביבום לא שייך כן, [ונראה דנוכל לומר דדין אחות זקוקתו עיקרו בא לאלם כח זיקה דנימא דהוי כמו אשתו ואחותה היא אחות אשתו ולכן גם כשיפלו שניהם אמרינן נמי דהוי כמו אחות זקוקתו, אף דהזיקה אוסר את עצמה, אבל כיון דבלאו איסור אחות זקוקה היא זקוקה, יש איסור אחות זקוקה, אבל כשיבם אחת אף דס״ל דקדושין לא מפקעי זיקה משום דהזיקה פוגם שלא יחולו הקדושין, אבל כאן אי אפשר להזיקה לפגום שלא יחול הביאה, דהא ע״ז הוא הזיקה שיהי׳ צד יבום, וא״כ איברא דאסרו אחות זקוקה גם באחיות משום דאם לא יהי׳ איסור ע״כ תהיה אחות זקוקה, אבל אי אפשר לאסור כ״כ דלא יחול בדיעבד יבום דאם אינו חל יבום אינו עומד ליבום וא״כ אין זה זיקה, וע״כ דנימא דשתיהן כזקוקות ואסורות, ומ״מ יבום ע״כ מועיל, וכיון דמועיל פקעה זיקה, ובאמת היה אפשר ליישב בזה הא דמוכח מזה יעשה מאמר דפקעה זיקה והיינו משום דכאן ע״כ פקעה זיקה, אבל באמת אין דומה זל״ז דגבי מאמר שפיר אמרינן דזיקה דאחותה אלים כ״כ שלא יפסלנה המאמר כיון דאין הזיקה עיקרה למאמר, אבל יבום כיון דעיקרו עומד ליבום ואם נימא דזיקה פוסלת שלא יחול דין יבום א״כ פקע דין זיקה לגמרי וכיון דמהני יבום