אסור ליהנות בדבר הגזול ואפי׳ לאחר יאוש כו׳:
והא דאמר בגמרא ודילמא משום דאיאוש מרייהו, הפירוש דזה ודאי כך דלוקח שעורים של חבירו לשלם לו עדשים ודאי דבישראל דעלמא אסור משום גזל ואף בדבר העומד להמכר דאדם רוצה בקב שלו כו׳ כמו שהאריך הט״ז סימן שנ״ט לחלוק בזה על הרא״ש, ומכש״כ בשאין התשלומין מזומן כמוש״כ הטור ודאי אסור, ומכל זה שלחו לדוד דמנך פורץ לו דרך כו׳ כמפורש סוף הכונס, ואף דזה לצורך מלחמתו, בכ״ז הוי פסיקא לגמרא דע״ז יפה כח המלך ליטול מבעלים שלא מדעתו ולשלם אחרי זה בממון, וכיון דלאחר יאוש אם אכלן אחר פטור רק דהחפץ הוא של בעלים, ע״ז יפה כח דינא דמלכותא אף שנוטלו אחר יאוש ע״מ שלא לשלם דהוי כמו דנאבד מן העולם דפטור ולכן כיון דאיאוש מרייהו מיניה דאם אחר אבדו מן העולם פטור, תו כי נוטלו המלך הוי כנוטל קודם יאוש ע״מ לשלם דמפיק מרשות בעלים, כן אחר יאוש בנוטלו ע״מ שלא לשלם נפיק מרשות בעלים ומותר לעבור עליו דגוף החפץ מצי להוציא מהבעלים וממון אין חייב אחר יאוש, וע״ז משני היכי מייאשי, וע״כ דאף קודם יאוש אין זה גזל דכח דינא דמלכותא יפה בכל ענין, ועיין לח״מ, ואין צורך למה דמוקי ההמ״ג דלא נמסר לרבים ודוק:

מי שעבר ואכל הגזילה אחר יאוש פטור מלשלם:
ראה תוספות בסוגיין שהאריכו בזה. ולכאורה לפי מה שפירש המחנ״א שמועה דגנב ומכר ואח״כ הוכר הגנב דאמר ולאביי במאי פליגי בדרב חסדא, דאף דכאן מיירי כשהגניבה קיימת, משום דפטור אם אכל למאן דפליג על רב חסדא, וע״כ משום דלא גזל ממנו ומצי א״ל לאו אנא גזלתיה, הוא הדין בקנה מגנב ונתן דמים הגם דהחפץ בעי לאהדורי בכ״ז מצי א״ל הב לי דמי דקא יהיבנא דאין לי להפסיד דמים וטול החפץ, א״כ קשה לשיטת רבינו דאוכל אחר יאוש פטור אף באכלו הבנים דלא הוי שינוי רשות, א״כ בקנה מן הגנב אחר יאוש אמאי מהדר לו הדמים בגנב מפורסם, לימא אנא לא גזלנא, דלאחר יאוש לרב חסדא כמו גוזל קודם יאוש למאן דפליג על רב חסדא, ואין לי להפסיד הדמים וא״כ בעי הלוקח ליטול מעותיו שנתן עבור החפץ בלא תקנת השוק ואמאי משלם דמים לבעלים ומוכרח דלא כהמחנ״א, וע״כ מיירי השמועה באין גזילה קיימת כגון שהלוקח אכלו וכמוש״כ רבוותא קדמאי בשט״מ, ואולי טעמא דלאחר יאוש אם אכלו דהוי כממון שאין לו תובעין דהמזיק פטור וכמו שאמרו גבי מתנות כהונה, כן הכא לבתר יאוש דהבעלים כבר נתייאש ונפיק מרשות מריה והוי כאין לו תובעין, ורק אם קנה אחר מן הגזלן הוי כמשתרשי ליה דכיון דהחפץ נשאר אצלו חייב לשלם הדמים, ועיין תוס׳ בזה:
והנה הרז״ה במאור כתב דאם האכילו הגזלן אפילו קודם יאוש אינו מוציא מן השני דהוצאה דידיה היא שהגזלן הוציאה מרשות בעלים, וזה דלא כרבינו שכתב הגוזל ומת בין שהאכיל את הגזילה לבנים אחר יאוש כו׳ מוכח דאם האכילן קודם יאוש אף עפ״י שנתן להם לאכול חייבין לשלם, וכן כתב הרב המגיד בשם קצת מפרשים, ולפי דבריו יש לפרש דאליבא דרמי ב״ח דסבר רשות יורש כרשות לוקח דמי סבר ג״כ כרב חסדא דגזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה כו׳, והך דתני ר״ה מיירי בנתייאשו הבעלים אחר מות אביהן הגזלן ואכלום הבנים אחר יאוש דפטורים דהמה אינם גזלנים, אף שבא לידם קודם יאוש, לא מיבעיא לשיטת רבנן בתראי שהבאתי לעיל דגוזל מן הגזלן אינו גזלן ואינו חייב באונסין כדין גזלן אם לא באכלן או איבדן בידים דהוי מזיק בידים ואינו מחויב בהשבה, אלא אף למה שהוכחתי דלא כהני רבוותא ג״כ מסתברא דיורשים דלא עשו מאומה ולא ידעו אם גזולה אינם חייבין מדין גזלן ואף אם ידעו ג״כ לא ידענא אם דומה לגוזל מן הגזלן כיון שלא עשו מעשה רק שלא החזירו לבעלים, וא״כ אם אכלום אחר יאוש פטורים כאינש אחרינא שאכלן אחר יאוש ובגזילה קיימת חייבין דהוי ש״ר ולסוף יאוש ולא קני [ובהא אפשר אם לא ידעי שהיא גזולה לא הוי ש״ר דלא ניחא להו למיקני איסורא ועיין בש״ך סי׳ ש״ס סק״ג, ובירושה צ״ע] ורישא דהגוזל ומאכיל את בניו דפטורים אף דלא נתייאש בחיי אביהן משום דהגזלן האכילן והוצאה דידיה הויא, ולפ״ז א״ש דמקשה שם בסוגיא על ברייתא דתני הניח לפניהם ואכלום בין גדולים בין קטנים חייבין, קטנים מי מחייבי לא יהא אלא דאזיק אזוקי, ואמאי לא פריך על גדולים ג״כ יעו״ש בתוספות, ולפ״ז מצינן לאוקמי בלפני יאוש ומאכיל את בניו פטורים דהוצאה דידיה הויא, ואם אכלום אחר מיתה חייבין לכו״ע אף לרמב״ח וכמו דפרישית דרמב״ח סבר כרב חסדא ודוק:
ואין להקשות על הרז״ה מהא דתנן פרק ז׳ דתרומות המאכיל את בניו קטנים ואת עבדיו כו׳ משלם הקרן ואינו משלם החומש, דמשמע משום דעבדים אין להם נכסים, ואמרו בירושלמי נשתחרר נותן כו׳, התם דתשלומי תרומה בעי לשלם קרן וחומש מן החולין לכפרה על אכילתן בשגגה, ודאי לא מיפטרי במאי דמשלם תשלומין שלא מן החולין ורק קרן לבד, ועיין פלוגתת ר״מ וחכמים במאכיל פועליו ובפירוש הרא״ש שם. ובירושלמי מייתי שם פלוגתא דרב ור׳ יוחנן משמיה דר״ח ור׳ ינאי דגזל מעפרתו של זה ונתן לאחר אם מוציאין מן השני או מן הראשון, וזה פלוגתא דמייתי בתלמודא דילן בגנב ומכר ואחר כך הוכר הגנב דלאביי פליגי בדרב חסדא בגזל ובא אחר ואכלו אם חייב השני בתשלומין [ובמקום אחר הארכתי דמשמע מירושלמי דאף בגזילה קיימת פליגי אם מוציאין מהשני ואכ״מ] ורוצה לסייע להדין דמוציאין מהשני ואמר מודה שאם שלם לוי יצא ידי גזילה ועיין פני משה שם, דכיון דהעבד משלם קרן וחומש יצא המאכיל מדין גזילה יעו״ש, אבל ע״ז לא מקשה דאמאי משלם העבד לכשישתחרר או כשיש לו נכסים למ״ד דמוציאין מראשון וזה מאן דפליג על רב חסדא דאף קודם יאוש אינו גובה משני, דכאן הוי תשלומי כפרה ובעי לשלם על אכילתו קרן וחומש מן החולין, רק דמפרש דאם שלם העבד יצא המאכיל מידי גזלתו ופטור מלשלם, א״כ גם על הרז״ה לא קשה ממשנתנו ורק דמירושלמי משמע דמאכיל לבניו או לעבדים דמי לבא אחר ואכלו, ועיין מחנ״א שלא דק בזה במחכ״ת ודוק:
ובשו״ע סימן שס״א סעיף ז׳ כתב ואם נשתנית והיא קיימת משלמין דמיה,⁠¹ וטעמו דהגזילה קיימת ולדידן גובה ממטלטלין ואם נשתנית אחרי מות אביהן ג״כ משלמים דמים, כיון דבעידן דאתי לידייהו ע״י שינוי הוי של בעלים, דאין כח בשינוי לקנות גוף החפץ בלא דמים, ואף ע״ג דהאב הורישם אחרי יאוש ותו אינן גזלנין עליה ואם נאבד אינן חייבין באחריותה דאפילו אכלן פטור בכ״ז חייבין לשלם דמיה. אמנם לשיטת הרא״ש דאם הוקרה הגזילה ואחר זה נשתנית אינו חייב לשלם רק כשעת הגזילה דשנוי מהני לקנות בלא דמים, רק דמה דנתחייב בשעת הגזילה מתחייב לשלם דלא גרע מנאנסה, ויותר מזה דאף בעשה השינוי בידים לא הוי כמו תברה או שתיה דמשלם כשעת ההיזק וההוצאה מן העולם, רק משלם כשעת הגזילה, וטעמו דאם נשתנית תו הוי יצאה מרשות בעלים למפרע משעת הגזילה וכן פסק בשו״ע, א״כ באופן דנשתנית אחרי שיצאה מרשות אביהן אחר מיתתו, והבעלים נתייאש קודם מיתת הגזלן אמאי חייבין לשלם על מה דעביד וגזל אבוהון [הן דבשו״ע כתוב כדעת רבינו דאחר יאוש, וא״כ אם גזז דעשה שינוי בידים קני ופטור מלשלם מה שגדלה הגיזה אחרי יאוש עד שנגזזה דהוי כאוכל אחר יאוש ופטור מלשלם דמים ודוק]. אמנם יש לומר דהא אילו גזלה אחר מן הגזלן הלא הוא החייב לשלם לבעה״ב והשני משלם להגזלן כמוש״כ תוספות (דף סט) ד״ה כל שלקטו, ובהגהות אשרי ריש הגו״מ, לכן כי שביק להון אבוהון אף לאחר יאוש, הוי כשביק מטלטלין דמטלטלין אלו מי שיקחם יוצרך לשלם להגזלן דבעי ליה למיתב להנגזל, א״כ השתא דנשתנית אף דקנו מן הבעלים בשינוי לחודא בכ״ז צריכין לשלם על הגזילה שגזל אבוהון דהא הניח להן חפץ אף שלא היה שלו, בכ״ז דמים הוי ליה לגבייהו, דכל מי שנוטלה ממנו היה מחויב לשלם להגזלן דמים שהיה צריך לה להפטר בה מן הנגזל אפילו לאחר יאוש, והוי כהניח להן מטלטלין דגובין השתא מתקנת הגאונים כמוש״כ רבינו, וגם הא דאמר רמי ב״ח רשות יורש כרשות לוקח דמי פירושו דוקא לדינא דגמרא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי ודוק בזה. ובאכלו אחר יאוש שיטה חדשה להרשב״א שחולק ע״ז, ומפני שכל הפוסקים חולקים עליו לא הזכרתי:
ודע דאמרו בגמרא דגנב וגזלן אחר יאוש שהקדישו קדוש וכן בתרומה דהוי יאוש ושנוי השם דמעיקרא טיבלא והשתא תרומה כו׳, והעירו בתוספות דהוי שינוי דחוזר לברייתו ע״י שאלה, ויש להעיר מתרי טעמי, חדא, דכיון דיאוש לחודא לא קני רק כי מפריש וקרי לה תרומה או הקדש, א״כ התרומה לא באה מכחו וכן ההקדש אימת חייל כשמקדיש ונעשה שנוי השם, א״כ הזכיה להתרומה מכח הבעלים, וכי נתרם או נקדש מכח הבעלים, א״כ נראה דהוא רק סיבה אל החלות שם תרומה או הקדש, ואף לאחר שנתרם או נקדש אינו משל הגנב, לכן כיון דלא מקריא דשלו תרם או שלו הקדיש, א״כ אפשר דדומה לשליח שתרם או הקדיש דמסתברא דהשליח לא מצי לישאל דהוא רק סיבה אל חלות התרומה וכו׳, [ובזה נסתפקו חכמי הדור שלפנינו] או יש לחלק בזה, שכיון שאינו עושה לדעת אחר רק תורם או מקדיש לדעתו אפשר דמהני שאלה, אך יותר יש לומר דלא מהני שאלה מטעם מורגש, דהנה בתרומה דאתי ליד כהן פירשו רבוותא טעמא דלא מהני שאלה, הוא משום דשאלה לא מהני דוקא היכי דאינו קדוש רק משום אמירה לחודא, אבל כיון דאתי ליד כהן דל אמירתו מזה לא גרע מהדיוט דבמשיכה קני ולא מהני על קנין שאלה, יעוין ש״ך חו״מ סימן רנ״ה, וזה דוקא בבעלים המקדיש אבל גנב וגזלן שתרמו או הקדישו, דהקנין הוא שנוי השם, דאפילו הדיוט נמי קנה בשנוי השם, דשינוי השם כשינוי מעשה דמי, א״כ התרומה וההקדש קונה מצד קנין המועיל בהדיוט, ובפרט לפי מה שפרשו בתוס׳ דהיאוש אינו צריך רק שיהא חל השם של הגזלן, דאם הבעלים מרדפין אין בכחו לשנות שמו דהוי כמו אחר שדיבר דברי הבאי, ורק כי נתייאשו הבעלים, א״כ חשבינן דבורו של הגזלן דיועיל לשנות שמו א״כ תו שנוי השם לבד מועיל לקנות כשנוי מעשה [וכן דעת רמב״ן במלחמות], א״כ הקנין הוא מועיל גבי הדיוט וכמו גבי עורות דמעיקרא קרי לה משכא והשתא אברזין דהדיוט קונה בזה, ונמצא כיון דאינו מקדושת התרומה והקדש דמועיל בהן מצד קדושה לא שייך שאלה, אף דהקנין הוא ע״י דבורא וכמו דלא מהני שאלה בהפקר אף דהקנין הוא מטעם דבורא לבד וכן בפאה וכמוש״כ באורך בהלכות אישות פרק י״ז בזה, וזה נכון, ואין לומר דא״כ איך פקע טבלא דבהו אין שינוי השם, זה אינו, דהוי כמפריש מכריו על של חבירו דא״צ דעת, כן הכא מפריש מן מה שחלה עליו שם תרומה ע״י שנוי השם על כרי הגזול היינו השיריים הגזולין אצלו:
הן דיש לפקפק בזה ממש״כ בתוספות פרק האיש מקדש (דף נו) ד״ה מתקיף לה בשם ר״מ דכל מידי דהוי זכיה הוא באופן שלמי שזכין לו יוכל לעשות זה לכן יכול לתרום משלו על של חבירו דזכות הוא לו, אבל כאן דהנגזל לא מצי להרים דהא גזל ולא נתייאשו הבעלים אינו יכול להקדיש, ומבואר בירושלמי בכורים דגם בתרומה לא מצי להרים הבעלים כיון דהוא אינו ברשותו א״כ תו לא מצי הגזלן לתרום מדין זכיה דזכיה מתורת שליחות, והמשלח בעצמו לא מצי להרים אפילו משלו על של הגזול מטעם דאינו ברשותו ויש בזה לדבר עוד, אבל כפי הנראה מדבריו של רבינו במלחמות פרק הגו״מ דשינוי השם דתרומה או הקדש הוא קנוי בזה לגזלן ומכחו אתי החלות קדושת תרומה והקדש א״כ תו מועיל שאלה וכמוש״כ בתוספות, ולפ״ז נראה דגם טובת הנאה של התרומה שייך להגזלן דהוי כתורם משלו ממש, וכן אם הקדיש הגזלן גובה בע״ח של הגזלן מן ההקדש, דהגזלן קני לה ומכחו שייך להקדש ונעשה תרומה, ולפ״ז יש ליישב מה דלא משני הגמרא על הקדש משום שנוי רשות, דמשמעות הברייתא דהוי כמו כל הקדש דמועיל שאלה, אמנם גם בשינוי רשות צ״ע ובדיקה בפוסקים, דיש כמה שיטות מראשונים דאף בכה״ג קנוי הוא להגזלן ומכוחו זוכה המקבל וכמוש״כ ההמ״ג בהלכות אישות פרק ה׳ הלכה ז׳ גבי קדשה בגזל וכן כתב הריטב״א עיין משל״מ שם ואכ״מ:
והנה לשיטת הנך פוסקים, דביאוש וש״ר קונה הגזלן ומכחו זוכה המקבל, ודאי א״ש מה דפסקו כמה פוסקים דש״ר לא מיחשב רק אם מכר או נתן מרצון, לא באופן דשקיל מיניה בעל כרחו דגזלן, דאם שקיל מיניה בע״כ לא קני גזלן להאי חפצא ולא קני ליה הגוזל ממנו, אבל אם נאמר דביאוש וש״ר כי קני לוקח מיניה דנגזל נקנה ליה האי חפצא, או משום כיון דלאו באיסורא אתא לידיה נקנה האי חפצא ללוקח ביאוש לבדו, צריך לומר הא דכי שקיל מיניה בע״כ דגזלן לא קני בש״ר אחר יאוש, על כרחין טעמו משום דלא מצי לאחזוקי בהאי חפצא שלא מרצון הגזלן אם לא דנוטלה להשיבה לנגזל משום דהגזלן בעי לה לאפטורי נפשיה מנגזל דמצי אמר ליה לנגזל הרי שלך לפניך, לכן כי שקיל ליה שלא מרצונו לא קני להאי חפצא דמקרי באיסורא אתא לידיה, ואף דרבותינו בתוספות (דף סט) כתבו דהמחזיק בו אחר יאוש אע״ג דיאוש לא קני, מ״מ כל המחזיק בה זכה בה ונגזל אין יכול לתבוע מן המחזיק בה, הטור ושו״ע חולקים ע״ז, וטעמם כמוש״כ שם בתוס׳ דכל אדם אסור להחזיק בה מפני שהיא צריכה לגזלן לפטור בה מן הנגזל, ולפ״ז נראה לי, דזה דוקא בגזלן ישראל אבל אם היה הגזלן עו״ג אנס דהפקעת הלואתו מותר, א״כ רשאי כל אדם להחזיק בה אחר יאוש לעצמו [לולא מה שחדשתי לעיל לרבינו לטעמו דצריך לשלם לנגזל דמים דעבר משום ל״ת וכמו היכי דאמר רוצה אני] א״כ קונה בש״ר אפילו בע״כ דגזלן:
ומה מדוקדק לפ״ז דברי הטור סימן שס״ח, הלכתא סתם גזילה לא הוי יאוש בעלים, לפיכך המציל מן הגזלן או הקונה ממנו לא קנה וצריך להחזיר לבעלים, אבל סתם גניבה הוי יאוש בעלים ולפיכך תנן הקונה מן הגנב קנה, וטעמא דמסיק דבגנב סתמא יאוש דוקא בגנב ישראל וכו׳ ובגזלן לא הוי יאוש אפילו בגזלן ישראל וכש״כ בגזלן עו״ג, ולכן בגזלן אילו הוי סתמו יאוש הלא המציל ממנו קונה אף שהוא בעל כרחו, דבעו״ג מצי שקיל ולהציל לעצמו, לא כן בגנב דמיירי בישראל תני הקונה, דאילו בע״כ לא הוי קני דמזיק ממון להגנב הישראל לכן לא תני המציל, [והא דאמר (דף צד) ור׳ ישמעאל ס״ל שנוי במקומו עומד ולא קני אע״ג דקתני והפריש חלה כו׳ הוא משום דמיירי לאחר יאוש ואיכא יאוש ושינוי השם וחייל שם תרומה וסבר כמ״ד בירושלמי חלה דממרח או גלגל עיסה של חבירו שלא מדעתו חייב בחלה ופשוט]:
ודע בדאיכא ספיקא אם נתייאש נראה הדין כך, דאם הגזילה בעין מוקמינן לה בחזקת מרא קמא ולא מצי זכי בה מספק לאפוקי לה מרשות בעלים, אבל אם אכלה או אבדה מן העולם, דהספק הוא אם חייב בתשלומין הלוקח מן הגזלן ודאי דמוקמינן לממונא בחזקת מריה ואמרינן דנתייאש, וכן איתא בהגה״ה בשו״ע סימן שס״ט סעיף ה׳ בביאורי הגר״א, דדוקא משום דחזקתו שנתייאש כו׳ הא מספק מוקמינן בחזקת מ״ק, ולפ״ז מדוקדקים דברי התוספות (בדף סז) סד״ה אמר עולא ז״ל אלא ברייתא איירי שהבעלים עומדים ולא נתייאשו עדיין כשנתנו לזה כו׳ ויאוש גרידא לא קני וכו׳ וצריך להחזיר הדמים, דקדקו שהבעלים עומדים ובודאי ידוע לן שלא נתייאשו, הא אילו מספקא לן אם נתייאשו הבעלים קודם דאתי לידו כיון דלרבה קני ביאוש לחוד, א״כ החפץ נפקע מרשות מריה ביאוש לבד, רק דמספקא לן על הדמים דאם נתייאש קודם דאתי לידיה פטור מן הדמים דבהיתרא אתי לידיה מוקמינן לממונא בחזקת מריה ופטור מלשלם, וכתבו עוד שם, אבל מתניתין איירי לעולא בידוע שנתייאש מקמי דאתי לידיה, דקדקו לכתוב בידוע, הא אילו מספקא לן, כיון דלעולא יאוש לא קני אפילו לגוף החפץ, ובשינוי רשות קודם לא קני א״כ בספק מוקמינן לחפצא בחזקת מ״ק וצריך להחזיר לבעלים, ודוק היטב בכ״ז: