כל הגוזל את חבירו שוה פרוטה עובר בלא תעשה שנאמר לא תגזול. ואין לוקין על לאו זה שהרי הכתוב נתקו לעשה שאם גזל חייב להחזיר שנאמר והשיב את הגזלה אשר גזל זו מצות עשה, ואפי׳ שרף (את) הגזלה אינו לוקה שהרי הוא חייב לשלם דמיה וכל לאו שניתן לתשלומין אין לוקין עליו.
בדברי הרמב״ם יש לעיין דבריש ה׳ גנבה כתב ואין לוקין על לאו זה שהרי ניתן לתשלומין שהגנב חייבתו התורה לשלם, ולא הזכיר מקודם דאם הגנבה בעין הוא ניתק לעשה ומבואר מדברי הרמב״ם דלאו דגזילה פעמים שהוא ניתק לעשה כשהדבר הגזול בעין ופעמים שהוא ניתן לתשלומין כששרפו ואינו בעין, ולאו דגנבה הוא לאו שניתן לתשלומין בכל האופנים, והדברים צריכין ביאור.
והנה מקור הדין מאי הוי לאו דגזלה כשאין הגזלה בעין הוא במכות ט״ז ע״א דגרסינן התם והא איכא גזל דרחמנא אמר לא תגזול והשיב את הגזלה וכו׳ ומשכחת ליה בקיימו ולא קיימו וביטלו ולא ביטלו, התם כיון דחייב בתשלומין אין לוקה ומשלם, ומשמע מלשון הגמ׳ דכשאין הגזלה בעין אינו לוקה משום דאין לוקה ומשלם ולא משום דהוי ניתק לעשה, אכן בתוס׳ שם ד״ה התם וכו׳ כתבו בהדיא דיש ספרים דלא גרסי אין לוקה ומשלם ואפי׳ לספרים דגרסי הכי הפי׳ דכיון דחייב תשלומין אכתי הוי ניתק לעשה.
והנה בגזלה מלבד קרא דוהשיב את הגזלה איכא עוד קרא אחרינא דאיתא בספרא פ׳ ויקרא סימן ש״פ וז״ל אי והשיב יכול והשיב דוקא ת״ל ושלם, יכול יהא משיב ומשלם ואל תתמה על זה שהרי הגנב משלם כפל וכו׳ ת״ל גזלה גזלה משלם ואין משיב ומשלם, ומפורש דבגזלה איכא תרי קראי והשיב כשהגזלה בעין ושלם כשאינה בעין, וא״כ ליכא למימר דילקה ולא ישלם דריבתה תורה בפירוש לתשלומין, אלא דיש לבאר כיון דכשאין הגזלה בעין איכא נמי קרא דושלם דחייב בתשלומין למה לא יהיה ניתק לעשה, ומ״ש קרא דושלם מקרא דוהשיב וכן יש לבאר דעת הרמב״ם דסובר דלאו דגנבה אינו ניתק לעשה.
אך זה מבואר לפי״מ שכתבו בתוס׳ כתובות ל״ב ע״ב ד״ה שלא השם וכו׳ וז״ל ונראה לר״י וכו׳ כלומר שהתשלומין לא נכתבו סמוך למלקות דאם היה כתוב באותו פסוק עצמו וכו׳ אז ודאי הו״א דהו״ל לאו שניתק לעשה ולא ילקה עליו, אבל עתה שנכתב רחוק זה מזה לא הוי ניתק לעשה ולא דמי ללאו דגזלה וכו׳ אע״ג דעשה דוהשיב את הגזלה לא כתוב אצל לאו דלא תגזול דהתם ודאי ע״כ הוא ניתק לעשה שהרי עוקר גזלה מתחת ידו וכו׳, ומבואר דהיכי דאין העשה סמוכה ללאו לא מיקרי ניתק לעשה אא״כ בקיום העשה עוקר ומתקן כל מה שקלקל בהלאו, ויש לומר דזה רק בקרא דוהשיב דהעשה היא להשיב הדבר הגזול עצמו, אבל בקרא דושלם כיון שאינו משיב הדבר הגזול עצמו לא מיקרי שבקיום העשה מתקן הלאו, וכדכתיב חבול ישיב רשע גזלה ישלם, ומבואר שיטת הרמב״ם דכשאין הגזלה בעין אינו ניתק לעשה.
והנה בהלכה ד׳ כתב הרמב״ם גנב שהעידו עליו עדים כשרים שגנב חייב לשלם שנים לבעל הגנבה, אם גנב דינר משלם שנים גנב חמור או כסות או גמל משלם שנים בדמי׳ ויש לדקדק במה שכתב בסתם לשון תשלומין ולא כתב שאם הגנבה בעין צריך להחזירה וצריך לומר דכיון דבגזלה כתיב תרי קראי והשיב כשהגזלה בעין ושלם כשאינה בעין ומוכח דקרא דחיים שנים ישלם מיירי כשאין הגנבה בעין, ובודאי אם היא בעין צריך להחזירה דלא גרע מגזלה וכמבואר בהלכה י״ב, אבל קרא דחיים שנים ישלם קאי על אינה בעין ולכן מיושב מה שכתב הרמב״ם דלאו דגנבה הוא ניתן לתשלומין ולא ניתק לעשה, משום דתשלומין דכתיב בקרא דגנבה אינו עוקר הלאו וגם אינו סמוך ללאו וכנ״ל, משו״ה לא מיקרי ניתק לעשה, והא דלא הוי ניתק לעשה גבי גנבה משום עשה דוהשיב את הגזלה כשהגנבה בעין דצריך להחזירה משום האי קרא וכנ״ל צריך לומר דכיון דלאו דגנבה חמור יותר כדאיתא בפ׳ מרובה דף ע״ט וקרא דוהשיב לא כתיב גבי גנבה אלא גבי גזלה, לכן לגבי לאו דגנבה לא מיקרי ניתק לעשה דלא מתקן הלאו בזה כיון דהוא חמור שלא השוה כבוד עבד לכבוד קונו כדאיתא שם.
אכן צריך ליישב לשיטת הרמב״ם קושיית התוס׳ השניה שם שכתבו וז״ל ועוד דא״כ מאי פריך והרי משכונו של גר ומת הגר ומשני התם גברא בר תשלומין ושעבודא דגר פקע, ומ״ש הא כיון דלא משלם א״כ בטלו ולילקי וליכא נמי שני רשעיות לכן צ״ל כדפירשתי כיון דגברא בר תשלומין וכל אימת דמשלם לא לקי הלכך לא משכחת ליה ביטלו עכ״ל, ולפי׳ הרמב״ם קשה קושיית התוס׳ ממשכונו של גר.
ונראה דיש להסתפק אם הא דאין לוקה ומשלם הוא שאין ב״ד מקיימים בפועל שני עונשים דהא חייבי מלקות שוגגים חייבים, או דמעיקר הדין אינם חלים שני חיובים, ומה דחייבי מלקות שוגגים חייבים היינו משום שמעיקרא לא נעשה חיוב מלקות כלל, אבל אם בשעת הלאו נעשה חיוב מלקות אף אם יתבטל אח״כ יהיה פטור מתשלומין, וה״ה היכי דאמרינן משלם ואינו לוקה דאף דיתבטל החיוב תשלומין מ״מ אינו לוקה והתוס׳ שהקשו ממשכונו של גר סוברים כאופן הא׳ דכיון דמת הגר ופטור מלשלם צריך להיות חייב מלקות, אבל הרמב״ם כתב בהלכה ו׳ גזל שתים שוות פרוטה והחזיר אחת גזלה אין כאן מצות השבת גזלה אין כאן, ומשמע מלשונו דלאחר שהחזיר אחת פקעה השבה לגמרי דהא גבי גזל שלש אגודות כתב חייב להחזיר השלישית וכאן כתב מצות השבת גזלה אין כאן, ומשמע דאין חייב להחזיר כלל ולא כדעת הרא״ש וא״כ למה לא ילקה כשיחזיר אחת ע״מ שלא להחזיר השניה כיון דבחזרת האחת ביטל מצות ההשבה בפרט לשיטת הרמב״ם דסובר קיימו ולא קיימו, וע״כ דסובר דכיון דבשעת הגזלה נתחייב בתשלומין לא חל עליו חיוב מלקות דאין לוקה ומשלם, ולפי״ז אפי׳ היכי דאח״כ נשתנה מציאות הדין וליכא חיוב תשלומין כמו גבי משכונו של גר מ״מ אינו לוקה ובשעת גזלה לא חלה חיוב מלקות וכנ״ל, ועוד נשוב בעזה״י לבאר בזה בפ״ג מה׳ מלוה:
-השמטות ומלואים-
במש״כ לעיל בד״ה ונראה, דשיטת הרמב״ם בגזל ב׳ אגודות דאינו מחוייב להחזיר השניה והקשיתי דילקה על לא תגזול וכתבתי משום דהוא ניתן לתשלומין בשעת גזלה אף דעכשיו אינו בר תשלומין כתב הדר״ג דאיך יתכן שבשעה שהחזיר האחת ביטל העשה ולמה לא יוכל לקיים העשה בשלימות לחזור ולהשיב גם השניה שהרי בידו הוא, ואפי׳ לשיטת הרמב״ם דקיימו ולא קיימו הא סבר דזה דוקא במתה דא״א כלל לקיים, הנה לא ראה שהרב אומר כן בכ״מ במקומו שהוא מפרש כן מצות השבת גזילה אין כאן איברא שהמ״מ אינו מפרש כן ולפנינו יבואר ובאור הדבר פשוט דאף שאם יחזיר מתחילה אחת ע״מ להחזיר גם השניה מסתבר דלא בטל העשה שהוא מעשה השבה אחת, אבל אם החזיר אחת והחזיק בהשניה בתורת גזילה כיון דאין השניה שוה פרוטה א״א שתהיה עליו מצות והשיב, ואפי׳ יחזור וישיב לא קיים העשה, וממילא לא שייך כלל למה שכתב הדר״ג דהרמב״ם לא סבר כרש״י בדין קיימו ולא קיימו.
אלא דעוד יותר יש לבאר עפי״מ שהעירותי בדברי המהרי״ק שורש צ״ד הובא בקצוה״ח סי׳ רמ״א דבדבר בעין לא מהני מחילה, והביא ראיה מדברי הרמב״ם פ״ג מה׳ זכיה ומתנה שכתב מחל לחברו חוב שיש לו עליו או נתן לו פקדון שהיה מופקד אצלו, ומדחילק בין חוב לפקדון דגבי פקדון כתב נתן מוכח דבדבר בעין לא מהני מחילה, והוא תמוה דבפ״ה מה׳ מכירה הל׳ י״א כתב יש דברים שאינן צריכין קנין ואין לקנין בהם טעם כגון וכו׳, או המוחל לחברו חוב או פקדון שיש לו בידו, ואין לומר דבאמת גם כאן צ״ל או נתן לו פקדון דבנתן לא שייך לומר שאין צריכין קנין ואין לקנין בהם טעם דאף דמהני בלא קנין משום שקנה בחצר, אבל לא שייך לומר דאין לקנין בהם טעם דהא אפשר שיאמר מתחלה הנני מקנה לך הפקדון שלי בקנין סודר שלא יקנה בחצר, ועוד דבאמת גם שם בה׳ זכיה קשה דאם נאמר דלא שייך מחילה בדבר בעין, וע״כ דמה דלא צריך קנין הוא משום דקנה בחצרו, א״כ היה צריך לחלק בין חצר המשתמרת לאינה משתמרת דהא שיטת הרמב״ם דגם במתנה לא מהני אינה משתמרת אא״כ אמר זכתה לי חצרי.
אולם צריך לבאר סתירת דברי הרמב״ם דבה׳ מכירה כתב לשון מחילה בפקדון ובה׳ זכיה דייק לכתוב נתן, ונראה דלשון מחילה סתם בפקדון באמת לא מהני אבל לא מטעם דלא מהני מחילה על דבר בעין, אלא דאם לא אמר אלא לשון מחילה אינו מוכח דנותן לו הפקדון דאפשר אין כונתו אלא שמוחל לו התחייבות הפקדון שעל הנפקד, ואם אמר לו הנני מוחל לך הפקדון ושיהיה שלך זהו באמת לשון מתנה לפי״מ דנאמר דלשון מחילה מהני בפקדון, והרמב״ם דייק רק לכתוב נתן משום דאם לא אמר בלשון נתינה לא מהני, אבל זהו רק בה׳ זכיה דמיירי במתנה, אבל בה׳ מכירה דמיירי שמכר לו הפקדון וגמרו ביניהם על דמי המקח, א״כ מכיון שאמר לו על זה הנני מוחל לך הפקדון הרי מוכח להדיא שעיקר הפקדון מוחל לו, ולכן מהני בזה לשון מחילה, ובטעמא דמהני מחילה בפקדון נראה לי דהוא משום שיטת הרמב״ם דהפקדון עומד ברשות השומר, וכמו שכתבתי בפרק א׳ הלכה א׳ ואף דבודאי עומד גם ברשות הבעלים דבידו להקדישו מ״מ כיון דעומד ג״כ ברשות השומר שייך מחילה שישאר שלו, ומבואר דגם בה׳ זכיה שכתב הרמב״ם נתן הפקדון, וכתבתי דאם משום קנין חצר הו״ל להתנות שיהיה חצר המשתמרת, אבל לפי״ד אינו משום קנין חצר אלא דאפי׳ עומד באותה שעה ברה״ר מהני משום שהוא עומד ברשותו, ויעיין מש״כ בפ״ז מה׳ נז״מ לענין קנין שינוי.
ועכשיו שזכינו לזה דהרמב״ם סובר דמהני מחילה בדבר שהוא בעין א״כ בגזילה נמי מהני מחילה אפילו על דבר שהוא בעין דגזילה נמי עומד ברשות הגזלן וכמש״כ בפ״א שם, ולכן כשגזל שתי אגודות בפרוטה והחזיר לו אחת והחזיק בהשניה בתורת גזילה כיון דגזילה פמש״פ מוחל הנגזל כבר קנה הגזלן האגודה השניה ושוב עליו מ״ע דוהשיב את הגזילה ובמחילה בודאי לא קיים מצות והשיב, ומבואר שפיר למה אין כאן מצות השבת גזילה ומה דבג׳ אגודות והוזלו חייב להחזיר זהו מכיון דאי מיגניב חייב לשלם פרוטה ודאי אינו מוחל.
ומה שכתב דלדברי מנין ההכרח בדברי הרמב״ם שאינו לוקה זהו דבר פשוט דהא כתב ברפ״א שאין לוקין על לאו זה, וכן בפי״ט מה׳ סנהדרין מנה כל הלאוין שלוקין עליהם, ומנה כל הלאוין שנתקיים לעשה כשלא קיים העשה, וכן המכה את חבירו הכאה שאין בה שו״פ שלא ניתן לתשלומין ולא מנה גזילה ובודאי מוכרח דלא משכחת בגזילה מלקות.
ומה שהדר״ג מפקפק בעיקר היסוד שלי דלאו הניתן לתשלומין אינו לוקה אף שלבסוף לא ניתן לתשלומין, וכתב דדין חיוב תשלומין אינו שייך אלא היכי שהדבר בעין, והאריך להוכיח מלשון הרמב״ם דכתב מקודם שהוא ניתק לעשה, ואפי׳ שרף הגזילה פטור שהוא ניתן לתשלומין, הנה בזה יש לי להוכיח לפי דרכי שהרי כל דברי יסובו על ציר זה מה שהרמב״ם כתב גבי גנבה שהוא לאו הניתן לתשלומין, וגבי גזלה שהוא לאו הניתק לעשה, ובארתי דגבי גנבה אינו ניתק לעשה אלא ניתן לתשלומין, וע״כ מוכח דאפי׳ הגנבה בעין ניתן לתשלומין בזה אין לומר דבשביל כפל ניתן לתשלומין דודאי עובר בלא תגנוב אפי׳ בדברים שאין בהם חיוב כפל, ומתחלה חשבתי דזהו בשביל חיוב האחריות שיש עליו על הקרן שאם יגנב או יאבד יצטרך לשלם וכמו דאמר בגמ׳ בדף ק״ה שורי גנבת וכו׳ כיון דאי מיגניב ממונא קא כפר וכו׳, אכן שבתי וראיתי דאפי׳ בלא חיוב אחריות שייך ניתן לתשלומין אפי׳ כשהוא בעין, דהא כתב הרמב״ם בפ״ד מהל׳ גנבה הל׳ י״א דהמשיג גבול רעהו עובר בלא תגנוב ובקרקע ליכא חיוב אחריות דקרקע אינה נגזלת ומ״מ אינו לוקה וע״כ דעיקר דין תשלומין שב״ד נזקקין להוציא ממנו זהו נקרא ניתן לתשלומין ולפי״ז מוכרח דמש״כ הרמב״ם גבי גזילה מקודם שהוא ניתן לעשה קושטא דמילתא אמר דכיון דמפורש במס׳ מכות ט״ז דגוזל הוא לאו הניתק לעשה וגם ניתן לתשלומין ולכן כתב מקודם שהוא ניתק לעשה ואם נשרף הוא ניתן לתשלומין כמבואר שם להדיא.
ואחר אחרון אני בא שסיים הדר״ג במה שדייקתי מדברי הרמב״ם דגבי ג׳ אגודות וחייב להחזיר השלישית וכאן כתב מצות השבת גזילה אין כאן ומשמע דאין חייב להחזיר כלל, וכתב הדר״ג שבודאי כונתו לפרש מצות השבת גזילה אין כאן על האגודה השניה אבל דעתי דבודאי קאי על האגודה הראשונה ואין לדייק מלשון הרמב״ם שכתב מקודם ואינו מחוייב להחזיר שהרי לשון זה עצמו הוא בגמ׳ וכמו שהרא״ש מפרש בגמ׳ כן נפרש לשון הרמב״ם, והנה בעיקר הדברים כתב כתבתי למעלה דבפי׳ דברי הרמב״ם כבר חלקו המ״מ והכ״מ והמ״מ כתב כדבריו והכ״מ כתב דקאי על האגודה השניה, אמנם לא אזכור איך היה דעתי כשכתבתי דברי אלו, ואמנם דברי הדר״ג נכונים דאין מקום להוכיח מדברי הרמב״ם יותר מדברי הגמ׳ ומ״מ אף שאין הכרע ברור אבל דעתי נוטה כמו שכתבתי, והנה לפי גירסתינו דאיתא אע״פ ודאי לא מסתבר כדברי הכ״מ דאי קאי על האגודה השניה א״כ לא שייך לשון אע״פ דאדרבא מכיון שגזילה אין כאן זהו טעמא דהשבת גזילה אין כאן על האגודה השניה ואף שהכ״מ דחק ורצה לפרש כן אבל הוא דחוק, ולכן כתב אח״כ שהרמב״ם לא גרס אע״פ, ובאמת כן כתב הבעה״מ שכך הוא בספרי ספרד, שגורסים אמרי ומפרש כד׳ הכ״מ והרמב״ן בשם הר״ח והבה״ג מפרש גם לפי גירסא זו דקאי על הראשונה, וכן הוא בבה״ג להדיא, אבל מ״מ דעתי נוטה דמדברי הרמב״ם נוכל להוכיח יותר דהרמב״ם דרכו לפרש דבריו היכי דאיכא למטעי ומכיון שכתב מקודם חייב להחזיר א״א דיהיה כונתו גם בב׳ אגודות דחייב להחזיר ויכתוב מצות השבת גזילה אין כאן דיש לפרש שפטור מלהחזיר, ובפרט שהבה״ג כתב להדיא דמחוייב להחזיר השניה לכן נראה דהרמב״ם סובר דאף שיפרש דהגמ׳ משמעינן דלא קיים מצות השבה בראשונה מ״מ כבר אין עליו מצות השבה בשניה כיון דאין כאן שו״פ ובפרט לפ״מ שבארתי דהרמב״ם סובר דשייך מחילה בגזילה קיימת היכא דמקודם לא היתה אלא פחות משוה פרוטה.
ומצאתי בשמ״ק שהביא מדברי הראב״ד שמפרש שהחזיר לו אחת ואכל האחרת ומפרש דלא קיים מצות השבה וממה שהוכרח לפרש שאכל האחרת מוכח דדעתו הוא דאף שנפרש מצות השבת גזילה אין כאן על הראשונה מ״מ אי אפשר לפרש דיש עליו מצות השבת גזילה להשיב השניה דאיך נאמר אין כאן הא יש כאן ומחויב להשיב ולכן הוכרח לפרש שהשניה אינה בעין משום דסובר כדברי הדר״ג שאם השניה קיימת ודאי מחייב להחזיר אבל חיוב תשלומין ליכא על פמשו״פ וארווחנא שגם הראב״ד סובר דא״א לפרש שיש עליו חיוב השבה ולכן הנני עומד בדעתי דדעת הרמב״ם הוא דאינו מחוייב להחזיר אלא דסובר דאפי׳ לא אכלה אינו מחוייב להחזיר וכמו שבארתי. [עד כאן].